TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-O-2014-000021
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 21 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/1273, de fecha 7 de abril de 2014, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno de medidas relacionado con el “recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos”, interpuesto por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.792, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.933.306, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de febrero de 2014, por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, contra la decisión de fecha 13 de febrero de 2014, emanada del referido Juzgado, mediante la cual declaró Improcedente “la acción de amparo cautelar (…) así como la medida de suspensión de efectos” solicitada por la parte querellante en fecha 20 de enero de 2014.
Por auto de fecha 22 de abril de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado, signado con el número AB42-X-2014-000026, a los fines de tramitar la apelación relacionada con la medida cautelar de suspensión de efectos.
El 28 de abril de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto del 5 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 6 de mayo de 2014, compareció el abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, apoderado judicial del querellante y consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2014, esta Corte dio por recibido el oficio Nº TS8ºCA/S/N, de fecha “23 de abril de 2013”, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió pieza de copia certificada de actuaciones relacionadas con la presente causa, las cuales fueron agregadas a las actas, ordenándose abrir la correspondiente pieza separada.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de junio de 2013, el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial “conjuntamente con la SUSPENSIÓN DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS”, contra el acto administrativo Nº GN 9163 de fecha 22 de septiembre de 2006, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “En fecha 22 de Septiembre del año 2006, fue separado mi mandante de la Institución Guardia Nacional Bolivariana, mediante la Orden Administrativa (…) Nº de orden GN 9163, de fecha 22 de Septiembre del año 2006. Es menester acotar que desde un primer momento estuvo mi mandante al tanto, de no haber sido notificado, y como es evidente se presentó el respectivo Recurso de Reconsideración, por ante la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, contando el lapso desde la fecha que se emite por parte de la Administración, la Orden administrativa identificada ut-supra, hasta la fecha del 26 de Agosto del año 2011, donde según lo estipulado en el artículo Nº 1974 del Código Civil, se interrumpe la prescripción oportunamente y en el lapso establecido en el artículo Nº 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Destacó, que “No recibió respuesta alguna aun (sic) de hacer mención al artículo Nº 51 de Nuestra Carta Magna, incurriéndose en un silencio Administrativo Negativo, de conformidad con lo establecido en el artículo Nº 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como también se envió oficio en la misma fecha al Director del Archivo y al Comandante del Destacamento Nº 55, Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional, haciendo referencia a la misma petición”.
Sostuvo que “(…) mi mandante para el momento cuando recibe el oficio para presentarse en el Comando Regional Nº 5, se encontraba presentando dolencias (…) mi representado (…) le informa al CAP. (GN) JONATHAN RUBEN (sic) BARRETO ZAÑARTU, sobre la situación que lo obligo (sic) a internarse en el Hospital de yaguaraparo (sic) Estado Sucre, motivado a que en ACTOS DEL SERVICIO, el vehículo donde andaba fue objeto de una caída (accidente) en un hueco, donde mi mandante recibió un fuerte impacto en la región LUMBO-SACRO, y consta en informe médico emitido en fecha 8 de Agosto del año 2005, refrendado por el Dr. EDGAR FARIAS, (…) presentarle el reposo y solicitarle permiso para dirigirse al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, presentándose una situación atípica, porque es el deber de un superior en la vida militar, velar por la Seguridad Social y Bienestar de su personal, su Comandante de Compañía, lo insulta y amenaza, el día siguiente en vez de ser considerada su situación de enfermedad, producto de cumplir con su deber (LISTOSIS L5-S1), le hace entrega el auxiliar de la compañía (…) un oficio de transferencia para presentarse en el Comando Regional N° 5, con fecha del 17 de Junio del año 2005 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
Relató, que con motivo al mencionado oficio, se presentó en el referido Comando Regional “(…) estuvo siete (7) días, no fue atendido motivado a que según no tenían conocimiento de su transferencia, después se dirige al pueblo de Rio Chico a la sede del Puesto de Comando de la Guardia Nacional y fue atendido en fecha 24 de Junio del año 2005, (…) pernotando (sic) en el puesto hasta el día siguiente, luego le ordeno (sic) el Comandante de Puesto, (…) que se fuera nuevamente al Comando Regional N° 5, se dirigió a la sede del mismo y al llegar al pueblo de Coche, cuando se bajó de la camioneta, debido al padecimiento de su enfermedad, sintió que las fuerzas de las piernas se le fueron y cae al suelo, después unos señores le ayudaron a levantarse, pero no podía ponerse de pie, le preguntan su dirección y él le responde que es del Oriente del País, lo llevan luego al terminal de San Martin y se dirige al Hospital I de Yaguaraparo, presentando un cuadro de paludismo, entre otras enfermedades y las lesiones ya mencionadas y reflejadas en los Informes Médicos. Luego de estar en la Ciudad de Yaguaraparo, Municipio Cajigal, Estado Sucre, por presentar las enfermedades antes descritas, envía los reposos correspondientes a las fechas (…) 28 de Junio y 13 de octubre del año 2005, que según a criterio del oficial instructor (…) el efectivo enmendó la fecha de emisión del reposo, omitiendo que la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, esta (sic) llamada por la Constitución y las Leyes de la Republica (sic) a investigar, no se corroboro la información y se prosiguió en base a una Presunción Relativa”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “(…) el Comandante del destacamento (sic) N° 55, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 01 de Junio del año 2006, Ordena (sic) la apertura de la Averiguación (sic) Administrativa, (sic) signada con el N° 001/2005 y emplaza como funcionario instructor al ciudadano TTE (GN) JOAN MANUEL APONTE GUIPE, toma como motivo para realización del Informe Administrativo las fechas del 17 de Junio (sic) del año 2005 al 29 de Octubre (sic) del año 2005, por permanencia arbitraria fuera del cuartel, computándosele a mi mandante un total de cuatro (4) meses y once (11) días, según sin causa justificada, (…) NO considerando que para la fecha del 01 (sic) de Junio (sic) del año 2006, ya habían transcurrido, ocho (8) meses, de los cuales en ningún momento mi representado dejo (sic) asistir a su consulta, retirar su reposo y enviarlo a su unidad de origen mientras reunía (completaba) el dinero para su OPERACIÓN, continuándose chequeando hasta que le informa el médico tratante que no podía atenderlo más porque ya no pertenecía a la Fuerza Armada Nacional, actuándose en contravención con lo estipulado en el artículo N° 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo el responsable en la presunta Omisión y Retardo según lo previsto en el artículo N° 100, ejusdem, no justificándose la acción, pero si manifestándose que se actuó con temeridad, porque el funcionario instructor tenía conocimiento de su situación de enfermedad, y en ningún momento considero (sic) lo consagrado en los artículos Nros. 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
Indicó que “(…) estando mi mandante en la situación de Militar Activo le suspenden el sueldo, en el mes de Agosto (sic) del año 2005, y los cesta tickets, en el mes de Septiembre de ese mismo año (…)”. Continuó narrando que “En fecha 1ro. (sic) de Junio (sic) del año 2006, el (…) Comandante del Destacamento N° 55, del Comando Regional N° 5, vía telefónica estableció comunicación con el (…) Comandante del Destacamento N° 78, del Comando Regional N° 7, a los fines de solicitarle colaboración para efectuar entrevista a mi mandante, siendo designado para tal misión el (…) Comandante del 3ro (sic) Pelotón de la 3ra. Compañía del Destacamento N° 78, de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestando (…) que el efectivo se negó a firmar, pero el hecho (…) fue que el acta de entrevista que llevo (sic) el mencionado Sargento, tenía un encabezado con palabras escritas (…) la cual dice textualmente: ‘El motivo de mi ausencia es porque me encontraba haciendo diligencias de índole personal, ya que actualmente estoy tramitando mi retiro de la institución a través de la solicitud de licencia, por tal razón estaba buscando nuevas oportunidades de trabajo es todo’ Fue entonces cuando mi mandante se niega a firmar, manifestando el hecho y esperando la corrección correspondiente (…) y escribe a un lado (…) ‘No estoy de acuerdo con la entrevista porque nunca he tramitado o solicitado retiro de la Institución (…)”. (Negrillas del escrito recursivo).
Afirmó que “En informe médico solicitado a través de un derecho de petición realizado por mi mandante al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, se evidencia que padece (LISTOSIS L5-S1), refrendado por el CNEL DR. AMADO G. NAHAR VELASQUEZ (sic) jefe del departamento de cirugía ortopédica y traumatología, con anterioridad ya habían sido emitidos dos (2) informes médicos referentes al mismo caso, el primero de fecha 29 de noviembre del año 2006, refrendado por la Dra. MICHELLE y el segundo refrendado por el Dr. JOSE (sic) ALEXANDER GONZALEZ (sic), jefe de traumatología y ortopedia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó que “(…) El oficio de transferencia emitido en fecha 17 de Junio del año 2005, no cumplió con los requerimientos de Ley, porque (…) los oficios de transferencia del personal militar adscrito a los Destacamentos, hacia otro Destacamento del mismo Comando Regional o No, deben ser emitidos por el Comando de Personal, de cada Destacamento, con el visto bueno del Comandante del mismo, y resulta que quien lo firma es un oficial subalterno, en nombre del Comandante de la Compañía (…), violándose flagrantemente el Órgano regular, por lo que para los efectos legales el mencionado oficio carece de Validez Jurídica y Justificación, no teniendo el firmante la Cualidad Jurídica para ello, constituyéndose ese acto en la violación de lo preceptuado en el artículo N° 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).” (Negrillas del escrito libelar).
Refirió que en fecha “(…) 27 de Marzo del año 2012, (…) se presentó el Recurso de Reconsideración por ante la persona del ciudadano COMANDANTE GENERAL de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, respondiendo al escrito con oficio N° CG 40747 de fecha 16 de Abril (sic) del año 2012, donde hace referencia a que el mencionado Recurso, no fue consignado en el término hábil que estipula el articulo (sic) N° 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerándolo inadmisible y por ende, según su criterio adquirió la condición de Cosa Juzgada Administrativa, no Observando, lo preceptuado en el artículo N°1960, del Código Civil Venezolano (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “(…) el mencionado Comandante General, NO notifico (sic) al ciudadano WILLIAM ANTUARES (sic) (…) que le habían sido vulnerados SUS DERECHOS SUBJETIVOS O INTERESES LEGITIMOS (sic), PERSONALES Y DIRECTOS, para así dar cumplimiento a lo establecido en el artículo N° 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con el articulo (sic) N° 75 ejusdem, como bien lo reitera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 13260 (sic) de fecha 13 de Julio (sic) del año 2.000, por lo que no se hizo la NOTIFICACIÓN EFECTIVA y nunca nació la responsabilidad y condición jurídica atribuible a mi mandante, para sujetarse a la prescripción, notificándosele sobre este hecho en su debida oportunidad al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 25 de Noviembre (sic) del año 2011, solicitando se pronuncie con respecto al caso y fije el lapso desde el principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo N° 77 ejusdem respondiéndome con oficio N° CG 28483 de fecha 05 (sic) de Diciembre (sic) del año 2011, que el acto es extemporáneo, constituyéndose el hecho en la violación de un Derecho Constitucional, preceptuado en el artículo N° 49 ordinal (sic) 1, de Nuestra (sic) Carta Magna”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “(…) en fecha 05 (sic) de Junio (sic) del año 2012, se presentó Recurso Jerárquico, por ante el despacho del ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA y hasta la presente fecha han transcurrido once (11) meses y veintidós (29) días, sin respuesta (…). Como también (…) le fueron violado (sic) el DERECHO A LA SALUD, al Trabajo y su Deber de Trabajar, (…) aunado a la desgracia que le ha causado la falta de su trabajo, para la manutención de él mismo, su esposa y de sus tres (3) menores hijos, que han sufrido y carecido de lo más básico e indispensable como es la alimentación, estos derechos le fueron vulnerados, quedando en un estado de indefensión jurídica, respecto a la protección oficial al trabajo derechos fundamentales, contemplados en los artículos Nros. 86, 87 y 89 ordinales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) en contravención con lo establecido en el artículo N° 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le suspenden el sueldo en el mes de Agosto (sic) del año 2005 y los cesta tickets en Septiembre (sic) del mismo año”. (Mayúsculas y negrillas del escrito libelar).
Denunció, que “(…) estamos ante la violación de lo preceptuado en el artículo N° 25 de CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) en concordancia con los artículos Nros. 19 y 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Infirió, que “Se pudo evidenciar el daño causado, a mi mandante tanto material como moralmente e incluso mucho antes de ser retirado involuntariamente, de la Institución GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, estando en situación de Militar Activo y posteriormente cuando le dan de baja de la Institución, estando en una situación de enfermedad que pudiera traducirse como Grave O (sic) Delicada, porque por desgracia pudiese en cualquier momento, dada su situación quedar invalido, (sic) producto de la enfermedad (LISTOSIS L5-S1), vulnerándosele el DERECHO A LA SALUD, y sin considerar lo preceptuado en los artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
La parte querellante, fundamentó el presente “RECURSO DE NULIDAD Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO IMPUGNADO”, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 21, 25, 26, 49 numerales 1 y 2, 51, 86, 87, 89 numerales 2 y 4, 131, 138, 139, 140, 253, 259, 285, numerales 5 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2, 3, 10, 12, 13, 19, 30, 34, 60, 69, 70, 73, 75, 77, 78, 81 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; artículos 1.196, 1.960, 1.974 del Código Civil Venezolano; artículos 174, 215, 436, 478 del Código de Procedimiento Civil; artículos 85 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y artículos 7, 8, 10, 11, 12, 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Finalmente, solicitó “(…) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMISTRATIVO y en consecuencia (…) LA SUSPENSION (sic) DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO IMPUGNADO, emitido por el Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, (…) signado bajo el N° GN 9163, igualmente Demando a la Administración Pública Nacional, por órgano del Poder Popular para la Defensa, como ente Rector, del Componente Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que convenga o en su defecto sea condenada a; Primero: Que se ordene una vez valoradas todas las Normas que fueron violentadas por la Administración y se pueda establecer las responsabilidades evitando los excesos del Poder discrecional de la administración, ajustando sus actos a la debida proporción sancionatoria en detrimento que el Estado Venezolano es quien responde Patrimonialmente por las fallas del administrador frente al administrado (...), la Reincorporación, Reconocimiento de Antigüedad y Jerarquía a mi mandante el ciudadano WILLIAM ANTUARES (sic), (…) Segundo: Que se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo N° 140 de Nuestra Carta Magna, el pago de los sueldos integrales concepto por concepto, donde se discrimine desde su separación hasta la Reincorporación Efectiva, (…) se mantenga el carácter indemnizatorio, observando las prerrogativas de Ley que tiene el Estado Venezolano, en los referidos intereses moratorios e indexación, los cuales NO aplican en detrimento de mi mandante y solicito sea tomado en cuenta en la fijación de los daños señalado (sic), Tercero: Que se ordene el pago de los sueldos integrales y cesta tickets dejados de percibir estando mi representado para aquel entonces en la situación de Militar Activo desde el mes de Agosto del año 2005 al mes de Octubre del año 2006, (…) Que se ordene la corrección monetaria de los intereses de mora desde el mes de Agosto del año 2005, hasta la fecha que se ordene la ejecución del fallo, en los términos del artículo N° 249 del Código de Procedimiento Civil; Quinto: Que se ordene una vez comprobado los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 1196 del Código Civil Venezolano, el pago correspondiente al DAÑO MORAL, estimado en a cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (BsF 2.000.000,00), cantidad en Unidad Tributaria DIOCIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVEN A Y UNO, CON QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE. (U.T 18.691,589) como compensación por todo el Sufrimiento, Padecimiento Anímico y Espiritual, de mi mandante sus tres (3) menores hijos, que quedaron en situación de desamparo y su grupo familiar que dependían de su humilde aporte económico (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito consignado en fecha 20 de enero de 2014, por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, de la siguiente manera:
Expuso, que “(…) como se refleja en documento tangible como lo es la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nº CG-9163, (sic) existe la presunción grave de que la administración incurrió en la violación de la forma establecida en el artículo Nº 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente al vicio de indefensión, como también se observa el reconocimiento de la máxima autoridad (…) Comandante del Destacamento Nº 55, de la Guardia Nacional, de la supuesta permanencia arbitraria fuera del cuartel desde la fecha 17 de Junio al 29 de Octubre (sic) de 2005, motivado de la apertura de la investigación, actuando en disconformidad con lo preceptuado en el artículo Nº 107 del REGLAMENTO DE CASTIGOS DISCIPLINARIOS Nº 6, existiendo también la presunción grave que opero (sic) inequívocamente la PRESCRIPCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, (…) constando de igual forma según las resultas de la Inspección Judicial al Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, las veces que fue atendido y emitidos sus reposos médicos, todos avalados por Sanidad Militar, verificación de la enfermedad que padecía y continua padeciendo mi mandante (LITOSIS L5 S1) acudiendo en forma continua (…) a su consulta en dicho Centro de Salud, desde el 29 de Octubre (sic) del año 2005, en todo el año 2006 y principio del año 2007 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) temiendo esta representación que se ponga en peligro de mora el fallo, o puedan causarse perjuicios irreparables o de difícil reparación en el desarrollo del proceso, siendo mi mandante susceptible de agravar su situación de Salud, además del daño económico, porque hasta la presente fecha no ha podido ser objeto de la operación correspondiente, motivado a la negación al acceso de la clínica de la Guardia Nacional Bolivariana y a las instalaciones del hospital (sic) militar (sic) como beneficiario directo de dicho Centro de Salud”.
Finalmente, solicitó “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna, referente a la Tutela Judicial Efectiva, ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR y ratifico como subsidiaria de MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de mayo de 2014, el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Luego de ratificar lo expuesto en el escrito recursivo, la parte apelante arguyó lo siguiente: “Recurro a lo preceptuado en el artículo N°27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparte primero; artículos Nros. 1, 2, 4, 5 parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; artículos Nros. 88, 91 y 92 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para alegar el hecho en que incurrió el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, de la Región Capital, referente VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, infringiendo el articulo (sic) N° 243 Ordinal (sic) 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil, al pronunciarse con Sentencia Interlocutoria, consistente en DECLARATORIA DE INPROCEDENDECIA (sic) DE AMBAS SOLICITUDES, Acción de Amparo Constitucional y Medida de Suspensión de Efectos Administrativos, respectivamente, encontrándose presuntamente viciada de NULIDAD ABSOLUTA, y así en pro de los Derechos Laborales y Constitucionales de mi mandante solicito, se DECLARE y se otorguen las garantías necesarias para el aseguramiento, prosecución del JUICIO en Primera Instancia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, es relevante aludir al numeral 7, del artículo 24 ejusdem, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, que establece dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la Apelación:
Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido por la parte querellante el 20 de febrero de 2014, contra la decisión de fecha 13 de febrero de 2014, emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 20 de enero de 2014.
Ahora bien, previo al pronunciamiento del presente asunto, esta Corte estima pertinente advertir, que si bien en el caso in commento tiene lugar con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Superior que declaró Improcedente la pretensión del amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos, lo cual implicaría un pronunciamiento a saber de la Improcedencia del amparo cautelar y otro sobre la improcedencia de la medida solicitada; no obstante, dicha apelaciones han de ser analizadas cada una en cuaderno separado, dado que resolver la declaratoria de Improcedencia de la medida de suspensión de efectos, se requiere un procedimiento de segunda instancia, y no así para el caso del amparo cautelar, el cual debe ser decidido sin tramitación de un procedimiento de segunda instancia.
Ello así, la parte recurrente no tenía la obligación de presentar el escrito de fundamentación de la apelación, dado que el Juez de Alzada tiene la obligación de revisar la sentencia impugnada, a los fines de verificar si existe o no la vulneración del derecho constitucional lesionado denunciado por el recurrente en su escrito libelar.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, y a tal efecto observa:
En fecha 3 de junio de 2013, el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial “conjuntamente con la SUSPENSIÓN DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS”, contra el acto administrativo Nº GN 9163 de fecha 22 de septiembre de 2006, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual fue “separado de la Institución Guardia Nacional Bolivariana”, posteriormente en fecha 20 de enero de 2014, la parte querellante presentó escrito por medio del cual solicitó, acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el referido acto administrativo, denunciando la vulneración del derecho a la salud garantizado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el Juzgado a quo declaró Improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada, al considerar que “(…) la parte querellante sólo se limita a solicitar la presente medida, sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dichos requisitos de procedencia, de igual manera, no se evidencia la existencia de prueba alguna capaz de llevar a este Juzgador a la convicción de que existen los peligros denunciados, circunstancia que ciertamente puede ser modificada en el transcurso del presente procedimiento judicial, razón por la cual, este Tribunal observa que los requisitos fumus boni iuris y el periculum in mora, no son concurrentes en la presente causa, por cuanto no se desprenden de las actas que conforman el presente expediente judicial, ni se evidencia del mismo, los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar solicitada (…)”
Ahora bien, expuesto lo anterior y previo al examen correspondiente a la pretensión deducida por el ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
La jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados.
Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
Cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Sierra Velasco), determinó que la acción de amparo constitucional sea utilizada por aquellos interesados (agraviados o amenazados de violación de sus derechos y garantías constitucionales) cuando no hayan optado por hacer uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer su situación jurídica infringida, lo cual guarda perfecta consonancia con ese carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, estableciendo así la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas).
De igual manera, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Bajo esta línea argumentativa, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Delimitado el marco conceptual que antecede y a los fines de determinar si la decisión del Iudex a quo estuvo ajustada a derecho, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si en el presente caso se materializaron las alegadas violaciones constitucionales y para ello se observa que:
-De la presunta violación al derecho a la salud
Con respecto a la violación del derecho a la salud la parte accionante señaló que “(…) constando (…) las resultas de la Inspección Judicial al Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, las veces que fue atendido y emitidos sus reposos médicos, todos avalados por Sanidad Militar, verificación de la enfermedad que padecía y continua padeciendo mi mandante (LITOSIS L5 S1) acudiendo en forma continua (…) a su consulta en dicho Centro de Salud, desde el 29 de Octubre (sic) del año 2005, en todo el año 2006 y principio del año 2007 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, indicó que “(…) temiendo esta representación que se ponga en peligro de mora el fallo, o puedan causarse perjuicios irreparables o de difícil reparación en el desarrollo del proceso, siendo mi mandante susceptible de agravar su situación de Salud, además del daño económico, porque hasta la presente fecha no ha podido ser objeto de la operación correspondiente, motivado a la negación al acceso de la clínica de la Guardia Nacional Bolivariana y a las instalaciones del hospital militar como beneficiario directo de dicho Centro de Salud”.
Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 83 La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Resaltado de esta Corte).
De la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo.
Bajo esta línea argumentativa, es pertinente indicar que el Estado venezolano debe garantizar que el Sistema Público Nacional de Salud, sea de carácter descentralizado, participativo, gratuito, universal, integral y solidario, a los fines de proteger la salud de todos sus ciudadanos, así como prevenir enfermedades y proporcionar el tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad si fuera el caso, tal como está consagrado en el artículo 84 de la Carta Magna.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela estableció, en su sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional antes de emitir un pronunciamiento respecto a la presunta vulneración del derecho a la salud, estima necesario señalar los hechos que dieron lugar a la presente litis, a los fines de un mayor entendimiento del caso objeto de análisis y al respecto, observa:
Que, el ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº GN 9163 de fecha 22 de septiembre de 2006, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual fue presuntamente “separado de la Institución Guardia Nacional Bolivariana”, alegando que en fecha 17 de junio del 2005, tuvo un accidente de tránsito que le ocasionó lesiones en la región Lumbo Sacro, presuntamente en “ACTOS DE SERVICIO”, lo cual generó que le fueran otorgados en diversas oportunidades reposos y permisos, ocasionando dicha situación -a su entender- las faltas a su lugar de servicio.
Destacó, que le fue suspendido su sueldo en el mes de agosto de 2005 y posteriormente en el mes de septiembre de ese mismo año, su cesta tickets por más de un (1) año, estando aun en situación “Militar Activo”, posteriormente para el día 1º de junio de 2006, se le ordena la apertura de una averiguación administrativa por ausentarse de manera injustificada a su trabajo, sin que la Administración Pública tomara en consideración su estado de salud el cual supuestamente se había agravado, en virtud de dicha decisión su médico tratante del Hospital Militar le informó, que no podía ser atendido ni operado por cuanto “(…) no pertenecía a la Fuerza Armada Nacional (…)” y que (…) hasta la presente fecha no ha podido ser objeto de la operación correspondiente, motivado a la negación al acceso de la clínica de la Guardia Nacional Bolivariana y a las instalaciones del hospital militar como beneficiario directo de dicho Centro de Salud”, a pesar que ya estaba en trámite dicha operación.
En razón a dicha situación, el recurrente interpuso amparo cautelar, por presunta la vulneración de su derecho a la salud, porque a su decir, existe una negación por parte de la Clínica de la Guardia Nacional Bolivariana, y del Hospital Militar, a los fines de tratar su enfermedad en dichas Instituciones de salud.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris, respecto a la supuesta violación del derecho a la salud, y al respecto observa lo siguiente:
Riela al folio veintiocho (28) de la segunda pieza del presente expediente, el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional, Nº GN-9763 de fecha 22 de septiembre de 2006, objeto de impugnación, por medio del cual se le informó al recurrente, sobre la apertura de la investigación Administrativa por la permanencia arbitraria fuera del cuartel, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 contempladas en el artículo 117 aparte 32 y 34, igualmente se le indica que violó los principios rectores al deber y honor militar, previstos en los artículo 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerza Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literal a y b del referido Reglamento.
Asimismo, corren insertos a los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y seis (56) y setenta y siete (77) de la primera pieza del presente cuaderno separado, una serie de reposos y constancias médicas de fechas comprendidas desde el 8 de junio de 2005, hasta el 12 de julio de 2006, emitidas por la Fundación del estado Sucre para la Salud, Hospital “I Yaguaraparo” y de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, al ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, de las cuales se desprende que el prenombrado ciudadano padecía problemas de salud relacionados con el área de Traumatología, sin desprenderse de manera específica su afección.
Igualmente, riela al folio diez (10) de la segunda pieza del presente cuaderno separado, Informe Médico del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, de fecha 19 de agosto de 2011, suscrito por el Jefe de Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, en el cual dejó constancia que “(…) Se trata de paciente masculino de 40 años de edad, quien el día 18ENE06 (sic), refiere lumbalgia severa derecha, desde hace 02 (sic) años, con múltiples episodios de asistencia a centros de salud (…). El paciente acude por última vez a consulta de Traumatología el día 09MAY07 (sic) donde solicita reposo el cual se le firmó por treinta (30) días (…)”.
De igual forma, corre inserto al folio doce (12) de la segunda pieza del presente cuaderno separado, Constancia Médica de fecha 26 de enero de 2012, suscrita por el Director del Hospital “I Yaguaraparo”, al ciudadano William Antonio Antuarez Rodríguez, por medio de la cual señaló que “(…) Se trata de paciente masculino de 40 años de edad, quien el día 17 de Junio del 2005 presento (sic) Accidente en Automóvil, posterior a este accidente presentó: Lumbalgia Severa Derecha, con múltiples episodios de asistencias a este Centro de Salud, que incluyó en varias oportunidades observaciones y hospitalización (…) En estudios de imagen se evidencia Listosis L5-S1, grado I (…). El paciente ha sido evaluado en la consulta de Traumatología en otro Centro, que ha motivado reposo durante 2 Años aproximadamente”.
Ello así, de la revisión de los elementos probatorios ut supra señalados, se desprende en principio una presunción que el ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, para los años 2005, 2006 y 2007, padeció de una “Listosis L5 S1, grado I” la cual según el Informe Médico de fecha 9 de mayo de 2007, que corre inserto al folio cincuenta y siete (57), “amerita resolución quirúrgica”, sin embargo no se observa de las actas que cursan el presente expediente, informe médico alguno de fecha reciente a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, esto es, año 2013, el cual se permita evidenciar que el prenombrado ciudadano actualmente amerita la operación alegada y que mantiene dicha condición de salud.
Aunado a ello, no consta en autos elemento probatorio alguno del cual se evidencie que la Clínica de la Guardia Nacional Bolivariana, así como el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, le hayan negado el acceso al ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, a los fines de realizarse la operación antes indicada, o algún tratamiento que éste ameritare.
Como colorario de lo anterior, observa este Tribunal Colegiado de los elementos probatorios que cursan en el presente expediente, que el ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, fue atendido de manera reiterada en la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, entre los años 2005 y 2011, en virtud de la “Listosis L5 S1, grado I” que padecía, permitiéndole acceder al tratamiento correspondiente, a los fines de mejorar su enfermedad, tal como se desprende de los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y seis (56) y setenta y siete (77) de la primera pieza del presente cuaderno separado y diez (10) de la segunda pieza del referido cuaderno.
Cabe destacar, que el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” hoy en día, no sólo se encarga de prestar su servicio a los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.), sino por el contrario atiende a todo ciudadano que necesite atención médica, ello como una función primordial del Estado en garantizar el acceso a los sistemas de salud para proteger y garantizar el derecho a la salud, que se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, virtud de las consideraciones expuestas, y de la revisión del presente expediente, esta Corte no evidencia en principio, que a el accionante se le haya violentado su derecho o alcance a la salud, o que de alguna manera se le éste impidiendo el acceso al mismo, dado que fue atendido en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, aunado a ello no se evidencia de las actas elemento probatorio del cual se desprenda, que la operación alegada por el recurrente la amerite en la actualidad, y que la misma se encuentre paralizada por causa imputables a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, porque se le haya prohibido de alguna manera el acceso al actor a la Clínica de la Guardia Nacional Bolivariana y al Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, reiterando que este último centro asistencial presta sus servicios a todos los ciudadanos que así lo requieran.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desestima la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente. Así se decide.
En ese sentido, del análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos acompañados a los autos, circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la salud; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la parte accionante atinente a la vulneración del referido derecho. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Sentenciado declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de febrero de 2014; en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de febrero de 2014, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de febrero de 2014, por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, contra la decisión de fecha 13 de febrero de 2014, emanada del referido Juzgado, mediante la cual declaró Improcedente “la acción de amparo cautelar” solicitada por la parte querellante, esto, en el marco del “recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos”, interpuesto por el mencionado ciudadano, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la decisión de fecha 13 de febrero de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. N° AP42-O-2014-000021
AJCD/58/74

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,