TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001188
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El 20 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0827-2013 de fecha 17 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por, el ciudadano OBAL JOSÉ BOLÍVAR YDROGO, titular de la cédula de identidad Nº 8.887.866, debidamente representado por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 146 de fecha 15 de febrero de 2012, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2013, por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 30 de mayo de 2013, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 26 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentarse la apelación; asimismo se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 9 de octubre de 2013, la abogada Eira Torres Castro, actuando en su carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 17 de Octubre de 2013, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de octubre de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de octubre de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 31 de julio de 2012, el abogado Igor David Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Obal José Bolívar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que el ingreso de su representado “[…] al Ministerio Público ocurrió el 13 de agosto de 2001, fecha para la cual estaba rigiendo la Ley Orgánica del Ministerio Público reformada en 1979, (y separada de la Ley de Procuraduría de la Nación de 1955), la cual en su artículo 55 establecía que los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la (actualmente derogada) Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley Sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Adujo, que “[…] desde hace poco más de un año y hasta la presente [sic] Mandante es padre de una hija hembra, procreada con su esposa ANARGENIS DEL VALLE CAMPOS FERNANDEZ, [sic] […], quien lleva por nombre SOFIA VICTORIA BOLÍVAR CAMPOS, quien nació en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, el día 11 de mayo de 2011; tal y como se envidencia de Certificado de Nacimiento emitido por la Oficina de Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, bajo el Nro. 1473, de fecha 17 de mayo de 2011, Libro Nro. 5, Tomo 1, folio 227, del Registro de Nacimientos llevados por ese Despacho”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señaló, que “[…] el Ministerio Público, aún sabiendo de la existencia de su recién nacido [sic] hija, el cual fuera cubierto durante su advenimiento al mundo por la Póliza de Seguros del Ministerio Publico [sic] e inscrito inmediatamente para ser amparado por dicha póliza, decidió notificar su Remoción y Retiro conjunto, a través de Comunicación Nro. DSG-7389 de fecha 15 de febrero de 2012.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que dicha actuación fue “[…] [violatoria] del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y violatorio también del Reglamento Interno que Define las Competencias de las Dependencias que integran el Despacho del Fiscal General de la República […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Expresó que “[…] la pretensión pecuniaria a la que se aspira, actualmente no está calculada, está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar de presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO conjunto y simultáneo del cual fue objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo dentro del Ministerio Público” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Denunció, que “[…] que el acto administrativo de remoción y retiro dictado en contra de [su] mandante, vulnero [sic] en forma evidente y flagrante en este caso concreto, la INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE, establecida en los artículos 339 y numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; puesto que en fecha 11 de mayo de 2011, en el Municipio Heres del Estado Bolívar, naciera la Hija de [su] conferente OBAL JOSE [sic] BOLIVAR [sic] YDROGO, y quien para el momento de la notificación del ilegal acto de remoción y retiro contaba con tan solo NUEVE (09) MESES Y CUATRO (04) DIAS [sic] DE NACIDA, tal y como se desprende del acta de nacimiento que acompañó con el presente recurso. Dicha especial circunstancia para el momento de la irrita [sic] remoción y retiro, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral del Padre, a tenor de los dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y por no haber cumplido el hijo de [su] mandante DOS (02) años de nacida (para el momento de la inconstitucional e ilegal remoción y retito conjunto), tal y como lo establecen los referidos artículos 339 y numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; como se desprende de la Copia certificada del Acta Nº1473, folio 227, Libro 5, Tomo 1 de los Libros de Registros expedida por el Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 12 de junio de 2012”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y , mayúsculas del original].
Apuntó, que “[…] resultan NULOS, dichos actos administrativos emanados de la Fiscal General de la República, mediante los cuales, en un sólo acto conjunta [sic] y simultáneamente, obviando y desconociendo su situación de inamovilidad laboral por fuero paternal, se resolvió la REMOCIÓN Y RETIRO, porque tal actuación se ejecutó, [sic] sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral violando el artículo 146 Constitucional. Al obviar tomar en cuenta, analizar y/o valorar el Desempeño Laboral para ejecutar su REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO, concomitantemente se violó también la intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también El Derecho a la Estabilidad prevista en artículo 93 Constitucional, por lo que el acto administrativo que aquí se impugna, incurrió en una VIOLACIÓN INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que “[d]e la lectura de dicha disposición o resuelto, se evidencia que la Administración al dictar el acto recurrido ACUMULÓ DOS ACTOS EN UNO: Como bien es sabido, conteste ha sido la jurisprudencia en señalar que la remoción y el retiro son actos administrativos independientes donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la ley […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Indicó, que “[…] la Administración incurrió en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de las condiciones de funcionario de carrera que obstentaba el poderdante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un período de un (01) mes dentro del cual estaría bajo la disponibilidad del órgano para su reubicación, según lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De tal manera que al incumplir el citado artículo 43, al acto de RETIRO está viciado de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Añadió, que “[…] la Administración Ministerio Público incurrió en un error al dictar el acto de Remoción (conjuntamente con el de Retiro), sin tomar en cuenta su fuero paternal se incurrió en un total desconocimiento de las normas protectoras de dichos Derechos Constitucionales, Legales y Reglamentarios. De tal manera que el incumplimiento citado VICIA el acto de REMOCIÓN de NULIDAD ABSOLUTA por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Expresó, que “[…] [d]icho Acto Administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO, se adecua a las previsiones del Artículo 19 Numeral 1º Y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-, esto es, que resulta NULO por así establecerlo una Norma Constitucional (art. 25 CRBV) [sic], y además, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, Y ASÍ SOLICIT[ó] SEA DECLARADO” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Resaltó, que “[r]esultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] los cuales son aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció, que “[l]a omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, COMO ES EL CASO, cierta ‘ESTABILIDAD RELATIVA’ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder removerlo o retirarlo como funcionario público que TIENE DE ONCE (11) AÑOS DE SERVICIOS en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 75 y 76 y asimismo debe acatarse y cumplirse lo preceptuado en artículos 339 y numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadoras y artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Explicó, que “[…] una vez que haya cumplido con la Evaluación del Desempeño, y en el supuesto negado de que hubiera obtenido un resultado desfavorable, entonces, respetando su condición de funcionario público de carrera, se le hubiera puesto en la situación de disponibilidad por el lapso de un mes y, luego de agotar la reubicación en otros cargos, como lo establecen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto del Ministerio Público en concordancia con los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, entonces es que se debía proceder al Retiro. Eso en este caso, NO OCURRIÓ, se le conculcó se Derecho a la Estabilidad a que contrae el artículo 93 de nuestra Constitución Bolivariana” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Sostuvo, que “[…] los actos administrativos constituidos, tanto por la Resolución Nº: 694 del 10/05/2011, como por el Oficio Nro DSG- 21.897 fecha 10 de Mayo de 2011, y recibida el día 11 de Mayo de 2011, ambos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS también, por una parte, por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-, es decir, ‘violar la jurisprudencia Administrativa’, esto es, cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares, y por otra parte, al violar la Expectativa Plausible o Expectativa Legítima que se genera cuando, en una situación igual o análoga, (Caso Julio Cesar Castillo en contra del Ministerio Público a quien se ordenó su reincorporación por gozar del fuero paternal ya explicado ampliamente en la presente querella) el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que “[…] habiéndose resuelto procedentemente un caso de las mismas características generador de derechos particulares, por una parte, estamos en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa, por lo que dicho acto de Remoción y Retiro conjunto, reflejado y contenido, tanto en la Resolución Nº. 416 del 12/04/2010, como en el Oficio Nº DSG- 13.543 fecha 12 de abril de 2010, ambos actos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, por adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA- Y ASÍ SOLICIT[ó] SEA DECLARADO” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Solicitó, que “[…] PRIMERO-. Declare la Nulidad Total del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº: 146 del 15/02/2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVER Y RETIRAR CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, [su] conferente del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRADORA DESCONCENTRADA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO BOLIVAR […] SEGUNDO.- Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG- 7389 fecha 15 de febrero de 2012 y recibida al día 16 de febrero de 2012, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se notific[ó] del acto administrativo […] TERCERO.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene su REINCORPORACIÓN INMEDIATA en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRADORA DESCONCENTRADA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO BOLIVAR. CUARTO.- Igualmente, como consecuencia de la declaratoria anterior, una vez reincorporado a su cargo, a objeto de subsanar las omisiones denunciadas en el aparte correspondiente al Punto Previo-Fuero Paternal y en la Primera Denuncia de Violación, solicit[ó], se [ordenara] al Ministerio Público, cumplir con las previsiones normativas establecidas en los artículos invocados con fundamento y objeto de la pretensión de esta querella. QUINTO-. [pidió] igualmente se [ordenara] el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su Inconstitucional e Ilegal Remoción y Retiro conjunto y en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que “[s]e [incluya] en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (su aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público, todo lo cual se evidencian, en los Recibos de Pagos acompañados, montos los cuales en su conjunto, deberán ser abonados tanto, en su cuenta particular Nominal aperturada por el Ministerio Público, y en la cuenta de haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente solicitó, que “[…] la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la Definitiva, con los pronunciamientos del caso” [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2013, la abogada Eira Torres Castro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó, que “[l]a sentencia recurrida adolece del vicio de falsa aplicación de una norma que le sirvió de fundamento para tal decisión, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem […]” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] el Código de Procedimiento Civil, establece los parámetros dentro de los cuales se debe dictar la sentencia, determinándole al sentenciador la imperiosa obligación de juzgar, de tal manera que la errónea aplicación de la norma en la cual fundamenta su decisión conlleva a su nulidad en virtud de un error de juzgamiento, que se constata en el fallo recurrido, el cual considera que la norma aplicable es la contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, sin advertir por lo demás, que el fuero paternal se inició con la Ley aplicable, esto es, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que consagraba la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del nacimiento, en concordancia con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la concepción de la menor hija del hoy querellante”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que “[…] el A Quo acordó aplicar retroactivamente el término de dos (2) años de protección del fuero paternal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadores [sic] vigente a partir de su publicación en fecha 7 de mayo de 2012, a pesar de que la concepción del niño se verificó bajo la vigencia de lo establecido en el artículo 384 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, así como del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias , la Maternidad y la Paternidad, las cuales establecen un lapso de protección por fueron maternal o paternal de un año (1) año después del parto” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] tal como consta en autos el fuero paternal cuyo hecho generador comienza con la concepción, efectivamente se verifica y comienza el lapso con el nacimiento de la menor hija del ciudadano Obal Bolívar Martínez, el 11 de mayo de 2011, lo cual demuestra que era imposible la aplicación de la norma contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores por cuanto fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, fecha a partir de la cual entró en vigencia de conformidad con lo dispuesto en la Única Disposición Final”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] el A-Quo debió atender las facultades y deberes, que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, deber que conlleva a velar porque la Administración jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto Constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (artículo 26 en concordancia con el artículo 259 ejusdem), dado que cuenta con las más amplias potestades para controlar la legalidad de los actos que constituyen el objeto central del recurso contencioso administrativo de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “1.- Que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia, anule el fallo dictado el 30 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido [en] el Oficio Nº DSG-7389 de fecha 15 de febrero de 2012, suscrito por la Fiscal General de la República 2.- Asimismo, declare CON LUGAR la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano OBAL JOSÉ BOLÍVAR YDROGO, contra el Ministerio Público […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 17 de Octubre de 2013, el abogado Igor David Martínez, antes identificado actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Obal José Bolívar, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “[…] [su] representados [sic] y [él estimaban] pertinente la aplicación de los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo, y específicamente el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que sea más favorable al trabajador por considerarlo débil jurídico de la relación laboral […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Manifestó, que “[…] con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo establece en su Título IV ‘De la protección integral de la familia’ una extensión de la inamovilidad del padre a dos años después de nacido, ampliado lo que ya establecido fehacientemente en el artículo 8 de la Ley de protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó, que “[s]u representado fundamento [sic] su recurso de nulidad en la vulneración de principios y valores garantizados por nuestra Constitución, como son el derecho a un tutela efectiva y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos (artículo 26 de la CRBV), como lo es el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y a los Niños y Adolescentes, ya que son normas que protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en sus artículos 75, 76 y 78 la garantía a la protección integral de la Maternidad y de la Familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”. [Corchetes de esta Corte, negrillas, subrayado y mayúsculas del original].
Agregó, que “[…] [pudo] llegar a la conclusión que dicha norma [entiéndase el artículo 339 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, citado por éste] extiende y ofrece una protección especial tanto a la madre como al padre (inamovilidad) hasta dos (2) años después del alumbramiento; razón por la cual [su] representado queda protegido por dicha disposición, la cual cobija a su núcleo familiar con todas las garantías que ofrece el estado en relación a dicha Tutela”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó, que “[…] que la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado Superior Septimo [sic] en lo Contencioso Administrativo de esta Region [sic] Capital de fecha 30 de Agosto de 2013, pareciera tener argumentos incongruentes al reconocer el Fuero Paternal pero dejar vigente el acto administrativo de su remoción y retiro, y [se preguntaron] como tendrá validez de un acto administrativo si esta [sic] totalmente viciado de nulidad por cuanto para la fecha del irrito [sic] acto de remoción y retiro [su] Poderdante gozaba de dicha protección especial”. [Corchetes de esta Corte].
Preguntó, que “[…] de gozar [su] poderdante de fuero paternal y extenderse el mismo como lo señala la referida sentencia, que sucede entonces con el hijo de [su] mandante concebido dentro de ese lapso con su esposa ciudadana ANARGENIS DEL VALLE CAMPOS FERNANDEZ, anteriormente identificada, quien se encontraba en estado de gravidez de veinticinco (25) semanas para el día (10) de enero del presente año, tal como se evidencia del Informe médico emitido por el Dr. Carlos Rodríguez Sotillo (médico gineco-obstetra) el cual fue consignado al presente expediente. Porque de gozar de Protección fueral como lo señala la referida sentencia, debe igualmente extenderse la misma a su pequeño hijo VICTOR SAMUEL BOLIVAR CAMPOS, quien tiene seis meses de nacido”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Solicitó, que “[…] PRIMERO.- Declare la Nulidad Total del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº: N: 146 del 15/02/2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual resolvió REMOVER y RETIRAR CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto [su] Coferente del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRADORA DESCONCENTRADA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO BOLIVAR [sic][…] SEGUNDO.- Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG-7389 de fecha 15 de febrero de 2012 y recibida el día 16 de febrero de 2012, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se notifica el acto administrativo arriba indicado […] TERCERO.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene REINCORPORACIÓN INMEDIATA de [su] Mandante en el cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE LA UNIDAD ADMINISTRADORA DESCONCENTRADA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO BOLIVAR [sic]. CUARTO: Igualmente, como consecuencia de la declaratoria anterior, una vez reincorporado a su cargo, a objeto de subsanar las omisiones denunciadas en el aparte correspondiente al Punto Previo-Fuero Paternal y en la Primera Denuncia de Violación, solicito, se ordene al Ministerio Público, cumplir con las previsiones normativas establecidas en los artículos invocados como fundamento y objeto de la pretensión de esta querella Y SE RECONOZCA LA PROTECCIÓN FUERAL PARA LOS DOS HIJOS DE NUESTRO REPRESENTADO, anteriormente identificados [sic]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas, y subrayado del original].
Igualmente solicitó se incluya la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros, ya que el recurrente aportaba (15%) al Patrono Ministerio Público, todo lo cual se evidencian, en los recibos de pagos consignados por éste.
Destacó, que “[…] ratifique la medida cautelar ordenada por este Tribunal en fecha 22 de marzo de 2013”. [Corchetes de esta Corte]

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-De la apelación interpuesta.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 4 de junio de 2013, por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República, contra la decisión dictada el Juzgado Superior Séptimo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de mayo de 2013.
Mediante la referida decisión el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, contra el Ministerio Público, por cuanto:
“[…] en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los padres que se encuentren disfrutando del fuero paternal para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras debe extenderse la protección especial de inamovilidad laboral a dos (2) años, ello en atención al principio indubio pro operario y a los preceptos constitucionales y legales. Por lo anterior expuesto, y en aras de cumplir con los postulados de justicia social de protección a la institución familiar que propugna de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación, respecto a la protección foral contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, este Juzgado reconoce la protección foral del hoy querellante, por el tiempo establecido en la norma.
Empero, dado que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal mantiene incólume el acto administrativo, por lo que hace imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde el 16 de febrero de 2012 fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 11 de mayo de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal).
Para calcular los montos adeudados al querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

De lo transcrito, se puede observar que el Juzgador de Primera Instancia, explanó que en atención a los dispuesto en nuestra Carta Magna, aquellos padres que estuviesen gozando de la protección de fuero paternal, se le extendería con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y Trabajadoras, se le extenderá dicha protección por un lapso de dos (2) años, en atención al principio indubio pro operario, y en razón de ello el a quo, otorgó el pago desde el día en que se le notificó al ciudadano recurrente, del acto administrativo, mediante el cual se le removió y retiró,-16 de febrero de 2012- hasta la fecha que su menor hija cumpliese los 2 años de edad, -11 de mayo de 2013-, para lo cual ordenó realizar una experticia complementaría para que se realizara el cálculo de los montos adeudados.
Precisado lo anterior, se evidencia de la revisión exhaustiva de escrito de fundamentación de la apelación que el mismo se circunscribe a la denunciar, que la sentencia emitida por el Juzgador de Primera Instancia adolece de fundamento para la decisión, configurándose la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia la nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem, ya que la norma en la cual fundamentó la decisión el a quo conlleva a la nulidad de la misma, en virtud de un error de juzgamiento, que se constató en el fallo recurrido, al considerar que la norma aplicable era la contenida en el artículo 339, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Visto el argumento planteado, esta Corte debe advertir a la parte recurrida, que la base legal empleada en su escrito de fundamentación a la apelación, esto es, el ordinal 2, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto, en razón de que tal artículo señala los casos en los cuáles procede el recurso de casación por infracciones de fondo, institución ésta que no reconoce en apelación esta Jurisdicción. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio alegado por la parte apelante, en los siguientes términos:
-Del falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político-Administrativa, señaló en decisión Nº 1614, de fecha 11 de noviembre de 2009, que:
“[…] el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. De manera que, para estar en presencia de un error de juzgamiento de esta naturaleza resulta imprescindible que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error indicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho.” [Corchetes de esta Corte].

De lo transcrito ut supra se deduce que el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación se produce por un error por parte del juez, al delimitar el alcance de la norma, siendo ésta válida, aun con una apreciación correcta de los hechos, provocando entonces, en el silogismo lógico un resultado distinto, es decir que se producen consecuencias que la norma empleada no prevé.
Vista la jurisprudencia antes citada, esta Corte pasa a revisar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio denunciado por la representación judicial del Ministerio Público, al ordenar el pago del sueldo únicamente a partir del 16 de febrero de 2012, -fecha en la que fue removido hasta el 11 de mayo de 2013- fecha en que finalizó el fuero paternal- que investía al ciudadano Obal José Bolívar, de dos (2) años establecidos en el artículo 339 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.
Retomando el punto neurálgico de la presente apelación se tiene que la parte apelante afirma que “[…] la norma en la cual fundamenta [el Juzgador de Primera Instancia] su decisión conlleva a su nulidad en virtud de un error de juzgamiento, que se constata en el fallo recurrido, el cual considera que la norma aplicable es la contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, sin advertir por lo demás, que el fuero paternal se inició con la Ley aplicable, esto es, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que consagra la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del nacimiento, en concordancia con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la concepción de la menor hija del querellante […]”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, se verifica que, el Juzgador a quo determinó, que en el presente caso al ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, no obstante, habérsele declarado válido el acto administrativo de remoción y retiro, le correspondía el reconocimiento de su inamovilidad por fuero paternal que le investía, conforme a lo establecido en el artículo 339 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde la notificación del acto de destitución, esto es, desde el 16 de febrero de 2012, hasta el 11 de mayo de 2013, fecha en la que feneció su protección.
Precisado lo anterior, esta Alzada en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero paternal, en el caso sub iudice considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional’. [Resaltado de esta Corte].
Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte].

Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 en base a los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte).

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal refiriéndose al fuero paternal, en Sentencia N° 00126 del 29 de febrero de 2012, caso: Hugo Javier Rael Mendoza Vs. Comisión Judicial, en la que analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente, precisó:
“…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:
‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).
En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
[…Omissis…]
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de esta Corte).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo objeto se encuentra precisado en el artículo 1 del referido texto normativo, en los términos siguientes:
“...Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria…”.

Tomando en cuenta lo antes expuesto, se observa que efectivamente como fue indicado por la parte accionante al momento de notificársele del acto recurrido, esto es, en fecha 16 de febrero de 2012, el ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, se encontraba amparado por fuero paternal, siendo que para esa fecha su menor hija Sofía Victoria Bolívar Campos, contaba con nueve (9) meses de nacida, ya que se verifica de la “PARTIDA DE NACIMIENTO” de fecha 17 de mayo de 2011, que la pequeña había nacido el 11 de mayo de 2011. (Vid folio 27 del expediente judicial).
En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los citados artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el fuero paternal del que gozaba al momento de la emisión del acto administrativo, mediante el cual se le removió y retiro, del Ministerio Público. De allí que, resulta procedente tal y como lo refiriera el Juzgador a quo el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Ahora bien, siendo que en el presente caso lo que se discute es la supuesta aplicación retroactiva de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a una situación nacida con anterioridad a su promulgación, a los efectos de la protección por fuero paternal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, encuentra pertinente citar lo decidido mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde en revisión constitucional de una decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional estimó lo siguiente:
“[…] Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia):
[…Omissis…]
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Destacado de esta Corte).
De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte comparte el criterio establecido en el fallo consultado al reconocer el citado derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado en el Título VI “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”, en virtud de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012), en donde particularmente, en su artículo 339, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño, por tanto, en criterio de esta Corte, en aplicación del principio indubio pro operario, y el principio de progresividad a favor del trabajador, tal como lo fue establecido por el Juzgador a quo y reconocer el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor del ciudadano querellante, esto es, desde el momento en que fue notificado de su remoción el 16 de febrero de 2011, hasta el 11 de mayo de 2013. Así se establece.
Por tanto, la apelación interpuesta por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República en fecha 4 de junio de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de mayo de 2013, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público. Así se decide.
- De la violación del derecho constitucional a la paternidad.
No obstante la declaración anterior, habiendo sido declarada sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público, no puede dejar de observar esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente, en la oportunidad de dar contestación a la fundamentación de la apelación invocó que “[…] de gozar [su] poderdante de fuero paternal y extenderse el mismo como lo señala la referida sentencia, que sucede entonces con el hijo de [su] mandante concebido dentro de ese lapso con su esposa […] quien se encontraba en estado de gravidez de veinticinco (25) semanas para el día diez (10) de enero del presente año, tal y como se evidencia de Informe médico emitido por el Dr. Carlos Rodríguez Sotillo (médico gineco-obstetra) […]. Porque de gozar de Protección fueral como lo señala la referida sentencia, debe igualmente extenderse la misma a su pequeño hijo VÍCTOR SAMUEL BOLIVAR [sic] CAMPOS, quien tiene seis meses de nacido”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Frente al alegato sostenido por la representación judicial del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, debe esta Corte señalar que si bien la circunstancia sobrevenida alegada por el referido ciudadano no fue traída a los autos ante el Juzgado de Primera Instancia, mal podría este Órgano Jurisdiccional pasar por desapercibido la misma, puesto que, lo que se sostiene es la violación de un derecho reconocido constitucionalmente, como lo es, el derecho a la paternidad y a la familia, con ocasión al alumbramiento de un segundo hijo mientras se encontraba aún vigente el fuero paternal originario, y a tales efectos, de la revisión exhaustiva de las actas se verifica lo siguiente:
Consta en el folio ciento sesenta y uno (161) del expediente judicial, acta de nacimiento, emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral Estado Bolívar- Municipio Heres, que el recurrente en fecha 4 de abril de 2013, presentó a un niño de nombre Víctor Samuel Bolívar Campos, el cual nació el día primero (1) de abril del mismo año.
Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por la parte querellante, de si resultaban extensible el lapso de inamovilidad por fuero paternal en virtud de la concepción de su segundo hijo durante el período de inamovilidad que lo investía en razón del nacimiento de su primogénita, debe advertirse que efectivamente en el marco de vigencia del fuero de inamovilidad antes descrito, y sin que, tal protección especialísima hubiere finalizado, fue probado por el actor el nacimiento una situación sobrevenida como es el alumbramiento de su segundo hijo, y visto que el fuero paternal originario no había cesado, es a todas luces evidente que, en aplicación del principio indubio pro operario, y el principio de progresividad a favor del trabajador, debe hacerse extensible y en concordancia con el criterio establecido por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal refiriéndose al fuero paternal, en Sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, tal y como es solicitado por la representación judicial del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, en la contestación de la fundamentación de la apelación. Así se establece.
Ante la situación anterior, es evidente que en el presente caso se patentiza una violación directa del derecho constitucional del actor relativos a la paternidad y a la familia contemplados en los artículos 75 y 76 del texto constitucional, por tal razón, resulta forzoso para esta Corte Revocar Parcialmente la sentencia proferida por el Juzgador en fecha 30 de mayo de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial incoado, únicamente en cuanto a la improcedencia de reincorporación del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, dada la situación sobrevenida, en consecuencia se acuerda la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo en el Ministerio Público, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la notificación del acto de remoción y retiro, esto es desde el 15 de febrero de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
No obstante lo anterior, esta Corte estima pertinente aclarar que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, aún cuando se comprobó que el mismo fue dictado en contra del querellante mientras éste se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, tal situación no vicia per se el acto, pues, como fue analizado por el Juzgador a quo (cuestión no impugnada en esta Instancia) se dictó conforme los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse que adolece de algún vicio, y por tanto, dicho acto resultaba válido; sin embargo, en lo que se refiere a la eficacia del mismo lo que debió hacer la Administración, era esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, a los fines de notificarle de ese acto al querellante y proceder a su retiro, situación ésta que no ocurrió en el caso de marras, por tanto, debe esta Corte forzosamente declarar la nulidad del acto de notificación de la remoción y retiro hasta tanto cese la inamovilidad por fuero paternal del querellante, esto es, hasta el 1 de abril de 2015. Así se establece.
Así las cosas, no puede dejar de destacar esta Corte que el fundamento que dio lugar a la emisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 146 de fecha 15 de febrero de 2012, fue que la Administración estimó que el cargo de “Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar” desempeñado por el ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo desde el 16 de agosto de 2001, era un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado mediante Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.654 de la misma fecha, sin embargo, siendo que la naturaleza de dicho cargo no fue objeto de debate en la presente causa, por la parte accionante, es por lo que, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que el Ministerio Público, una vez finalice el lapso de protección especial que goza el ciudadano recurrente, esto es, el 1 de abril de 2015, podrá proveer lo conducente en lo relativo a dicho cargo. Así se establece.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 4 de junio de 2013 por la abogada Eira María Torres Castro, en su condición de representante judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sétimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 30 de mayo de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano OBAL JOSÉ BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº 8.887.866, debidamente representado por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 146 de fecha 15 de febrero de 2012, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público.
3.- Se declara PROCEDENTE la defensa invocada por la parte querellante en la oportunidad de dar contestación a la fundamentación de la apelación relativo a la violación de derechos constitucionales, en consecuencia:
4.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial incoado, únicamente en cuanto a la improcedencia de reincorporación del ciudadano Obal José Bolívar Ydrogo, en consecuencia se acuerda la reincorporación del ciudadano al cargo que venía ejerciendo en el Ministerio Público, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la notificación del acto de remoción y retiro, esto es desde el 15 de febrero de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, en razón de que el ciudadano recurrente goza de la protección de fuero paternal hasta que el 1 de abril de 2015, fecha en la que su menor hijo cumple 2 años de edad, tal como fue expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar lo que en definitiva se le adeuda al recurrente por sueldos dejados de percibir.
Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. NºAP42-R-2013-001188
ASV/8

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental,