EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000528 JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA En fecha 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por los abogados Mariana Amparan, Hernando Díaz Candía, Bernardo Weininger, Arghemar Pérez Sanguinetti y Giancarlo Henríquez M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.261, 53.320, 34.707, 63.464, y 112.186, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, constituida conforme a las leyes de la República Francesa y domiciliada en Venezuela el 18 de marzo de 1949 por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda según asiento Nº 304 del Tomo 1-C, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia e impuso sanción de multa por Bs. F. 1.181.034,87 a la referida empresa. El 15 de enero de 2009, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 19 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión Nº 2009-371 del 12 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, lo admitió, declarando a su vez la improcedencia del amparo cautelar solicitado y procedente en la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta a la empresa recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; en consecuencia, se ordenó tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; por consiguiente la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 17 de marzo de 2009, el abogado Giancarlo Henriquez actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa recurrente, consignó diligencia a través de la cual apeló de la decisión proferida el día 12 de ese mismo mes y año, especificando que dicha apelación estaba dirigida sólo “en lo que se refiere a la improcedencia de amparo cautelar” El 18 de junio de 2009, la abogada Arghemar Perez Sanguinetti en su carácter de apoderada judicial de la empresa recurrente consigno diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto. El 18 de febrero de 2010, la abogada Mariana Amparan quien actúa en calidad de apoderada judicial de la empresa recurrente presentó diligencia a través de la cual consigna “recibo de pago de la prima de la fianza otorgada el dieciséis (16) de diciembre de 2008 […] en el entendido que la antes mencionada fianza estará vigente hasta el dieciséis (16) de diciembre de 2010, en razón del pago de dicha prima, lo cual evidencia el sostenimiento de la caución”. El 18 de febrero de 2010, la abogada Mariana Amparan quien actúa en calidad de apoderada judicial de la empresa recurrente consignó diligencia a través de la cual manifiesta su insistencia en el recurso de apelación interpuesto en nombre de su representada el 17 de marzo de 2009. Mediante auto del 24 de febrero de 2010 este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a la parte recurrida, así como también a la Procuradora General de la República, ordenando abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada en la presente causa y difiriendo el pronunciamiento sobre el recurso de apelación hasta tanto constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. En esa misma fecha, se libraron los Oficios identificados con los Nros. CSCA-2010-000908 y CSCA-2010-000909, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República, respectivamente. Dichas notificaciones se llevaron a cabo los días 12 de marzo y 7 de abril de 2010, en el orden indicado, dejando constancia de las mismas el Alguacil de esta Corte en fechas 16 de marzo y 12 de abril de 2010, respectivamente. El 6 de mayo de 2010, compareció ante este Órgano Jurisdiccional la abogada Ilse Villazana inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 114.559, consignó copia del instrumento poder que la acredita para actuar como representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y solicitó “la acumulación de los expedientes signados con las nomenclaturas AP42-N-2008-000528, AP42-N-2008-000536, AP42-N-2008-000514, visto que las mencionadas causas recurren el mismo acto administrativo […] Resolución Nº SPPLC/020-2008, de fecha 03 de noviembre de 2008 […] a los fines de evitar decisiones contradictorias, y en aplicación a los principios de economía procesal, celeridad, eficacia y eficiencia”. El 31 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente contra la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional el 12 de marzo de 2009 y, en consecuencia, ordenó remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, copia certificada del libelo de demanda de la aludida decisión, de la diligencia mediante la cual la representación judicial de la parte recurrente apeló del fallo así como también del presente auto, a tal fin se libró en esa misma fecha Oficio Nº CSCA-2010-002064. De igual modo, se ordenó remitir el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar otorgada al Juzgado de Sustanciación de éste Órgano Jurisdiccional; y el expediente principal al Juez ponente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie sobre la solicitud de acumulación efectuada por la abogada Ilse Villazana, quien actúa con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). El 15 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. El 29 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. El 21 de julio de 2010, se dictó sentencia mediante la cual se declaro improcedente la solicitud de acumulación de los expedientes signados con las nomenclaturas AP42-N-2008-000528, AP42-N-2008-000536 y AP42-N-2008-000514, ordenándose la continuación de la presente causa. El 17 de septiembre de 2010, se ordenó la notificación de las partes, en esa misma fecha se libraron las notificaciones a la sociedad mercantil Compagnie Nacional Air France, al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la Procuradora General de la República. En fecha 29 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el día 24 de septiembre de 2010. En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado a la sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France. En fecha 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el día 19 de octubre de 2010. En fecha 9 de junio de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales concernientes. En fecha 21 de junio de 2010, se recibió dicho expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa. En fecha 28 de junio de 2011, se ordenó la notificación a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, así como de la empresa Compagnie Nationale Air France, cumpliendo con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa En fecha 29 de junio de 2011, se libraron Oficios Nº JS/CSCA-2011-0756, Nº JS/CSCA-2011-0757 y Nº JS/CSCA-2011-0758 dirigidos a los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, y boleta de notificación a la sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France. En fecha 19 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 21 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber notificado a la sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France. En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber notificado a la Procuraduría General de la República. En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber notificado al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 26 de septiembre de 2011, visto que se cumplió con los extremos legales previstos en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el expediente a la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la audiencia de juicio. En fecha 29 de septiembre de 2011, se fijó la celebración de la audiencia de juicio para el día 19 de octubre de 2011 a las 9:40 am, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 19 de octubre de 2011, día fijado para la celebración de la audiencia de juicio en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la representación del Ministerio Público. Asimismo, ambas partes consignaron escritos de consideraciones y pruebas. En fecha 19 de octubre de 2011, esta Corte ordenó agregar a los autos los escritos entregados por las partes intervinientes. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 24 de octubre de 2011, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 2 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vistos los escritos de prueba promovidos por las partes, ordenó diferir su pronunciamiento en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas para el tercer día de despacho siguiente a esta fecha. En fecha 8 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas por ambas partes, y estableció el tercer día de despacho siguiente a la publicación de dicho fallo para que rinda declaración el testigo-experto a tenor de lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de noviembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Ramón Yepez Boulton, promovido como testigo experto, se dejó constancia de que ninguna de las partes asistió a la evacuación de la prueba. En esa misma fecha se ordeno la notificación a la sociedades mercantiles Billing & Settlement Plan (BSP), de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA por sus iníciales en ingles), Sabre, C.A., Galileo, C.A., Amadeus, C.A., Alitour, C.A., Viajes Andari, C.A., Viajes y Turismo Halcon, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., y Compagnie Nationale Air France. El día 17 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de que no se pudo notificar a la sociedad anónima Alitour, C.A. En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de que se notificó a la sociedad mercantil Galileo, C.A., y a la sociedad mercantil Amadeus, C.A. El día 24 de noviembre de 2011, se recibió oficio S/N mediante el cual Travelport Venezuela, C.A. acusa de recibo el oficio S/N, de fecha 14 de noviembre de 2011, e igualmente dan respuesta a lo solicitado en el mismo. En esa misma fecha, la apoderada judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de declaración del testigo experto. En fecha 28 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó el tercer día de despacho siguiente a esta fecha para que rinda su declaración el testigo experto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para la declaración del testigo experto promovido por la sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France, se dejó constancia de que ninguna de las partes asistió a la evacuación de la prueba. En fecha 6 de diciembre de 2011, la apoderada de la Compañía Nacional Air France solicitó una nueva oportunidad para la declaración del testigo experto. Igualmente retiro la prueba evacuada en la República Francesa bajo el término ultramarino. En fecha 7 de diciembre de 2011, esta Corte acordó lo solicitado en el día 6 de diciembre de ese mismo año, y fijó la evacuación del testigo experto al tercer día de despacho siguiente de esta fecha. En fecha 8 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de Compagnie Nacional Air France solicitó que se libren nuevas boletas de notificaciones dirigidas a las sociedades mercantiles Alitour, C.A. y Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela, C.A. En fecha 12 de diciembre de 2011, se libraron boletas de notificación a las sociedades mercantiles Alitour, C.A., y Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela, C.A., En fecha 13 de diciembre de 2011, se celebró el acto de evacuación del testigo experto. En esa misma fecha, la apoderada judicial Compagnie Nacional Air France solicitó que sean remitidos oficios donde se especifiquen los aspectos sobre los cuales versarán los informes que han de rendir. En fecha 16 de enero de 2012, el apoderado judicial de Travelport Venezuela, C.A. consignó prueba de informes en cuatrocientos catorce (414) folios útiles. En fecha 18 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó requerir la remisión de los antecedentes administrativos a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En fecha 19 de enero de 2012, el Alguacil de este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada a las sociedades mercantiles Billing & Setlement Plan (BSP), a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo y Viajes y Turismo Halcon, C.A., ambas en fecha 12 de enero de 2012. En la misma fecha, se dejó constancia igualmente de la notificación practicada a la sociedad mercantil Sabre, C.A., en fecha 16 de enero de 2012. Igualmente, la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.590, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, consignó escrito de informes. En fecha 24 de enero de 2012, el Alguacil de este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificaciones practicadas a las empresas Internacional Agencia de Viajes, C.A., Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela C.A. y Alitour C.A. En fecha 25 de enero de 2012, el Alguacil de este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Viajes Andari C.A. En fecha 1 de febrero de 2012, la sociedad mercantil Sistemas de Reservaciones CRS de Venezuela, C.A., dio respuesta al escrito de promoción de pruebas consignado. En fecha 2 de febrero de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 20 de junio de 2012, esta Corte dejó constancia de recibo del presente expediente, y ordeno la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes. En fecha 27 de junio de 2012, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 85.023, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes. En fecha 2 de julio de 2012 se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En fecha 9 de julio de 2012 se pasó el presente expediente la Juez ponente Alejandro Soto Villasmil. En fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte dictó decisión a través de la cual ordenó notificar a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Alitour C.A., Sabre C.A., Galileo C.A., Amadeus C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., y Viajes Andari C.A.; ello a los fines de que “tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.” En fecha 9 de agosto de 2012, la apoderada judicial de Air France consignó diligencia mediante la cual apeló del auto dictado por esta Corte el día 6 de se mismo mes y año. En fecha 13 de agosto de 2012, constando en auto la imposibilidad de notificar previamente a la sociedad mercantil Sabre C.A., se acordó librar boleta para ser fijada en la cartelera de esta Corte, librándose también las demás boletas de notificación ordenadas. Asimismo, se difirió el pronunciamiento sobre la apelación planteada por la recurrente, para cuando constara en autos la última de las notificaciones. En fecha 19 de septiembre de 2012, fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida a la empresa Sabre C.A., siendo retirada el 16 de octubre de ese mismo año. En fecha 27 de septiembre de 2012, se dejó constancia de la notificación practicada a Viajes Andari, C.A. En fecha 2 de octubre de 2012, se dejó constancia de las notificaciones practicadas a Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela, C.A. y Alitour C.A. En fecha 3 de octubre de 2012, se dejó constancia de la notificación practicada a Internacional Agencia de Viajes, C.A. En fecha 11 de octubre de 2012, se dejó constancia de la notificación practicada a Galileo C.A. En fecha 18 de octubre de 2012, se dejó constancia de las notificaciones practicadas a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y Agencias de Viajes y Turismo Halcón C.A. En fecha 6 de noviembre de 2012, se ordenó notificar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como a la Fiscalía y Procuraduría General de la República, del auto dictado por esta Corte el 6 de agosto de ese mismo año. En fecha 22 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de Travelport Venezuela, C.A. consignó diligencia manifestando ya no sostener ningún tipo de interés o relación con el presente juicio. En fecha 31 de enero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 18 de febrero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República. En fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia que, visto como el 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez; por tanto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez venciera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Compagnie Nacional Air France contra el auto dictado en fecha 6 de agosto de 2012, ordenándose remitir copia de las actuaciones indicadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 25 de junio de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a Compagnie Nacional Air France. En fecha 6 de agosto de 2013, la apoderada judicial de Compagnie Nacional Air France solicitó copias certificadas a los fines de lograr la remisión del recurso de apelación a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 8 de agosto de 2013, vista la diligencia consignada, se libró oficio de remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 14 de agosto de 2013, se dejo constancia de la remisión del recurso de apelación a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 7 de noviembre de 2013, el abogado Raúl Zamora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.711, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 10 de noviembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes y terceros del auto dictado por esta Corte el 6 de agosto de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, Alejandro Soto Villasmil. En fecha 6 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente; y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por tanto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba. En fecha 15 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. Así, realizado el estudio de las actas procesales que componen el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de Compagnie Nationale Air France interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En primer lugar, señalaron que “El acto recurrido se encuentra afectado de nulidad, entre otras cosas, pues con base en un falso supuesto y sin prueba alguna asumió – o indujo- que las líneas aéreas habían actuado concertadamente, en equipo, para bajar en cartel las comisiones por emisión de boletos aéreos a las agencias de viaje, cuando en realidad tal decisión fue adoptada independientemente por cada línea aérea – y en nuestro caso, Air France- en pleno ejercicio de sus legítimas y constitucionalmente protegidas libertades económicas. El acto recurrido, además, facilita un legítimo e ineficiente cartel de agencias de viaje en perjuicio de los consumidores.” Adujo que “[…] dada la separación funcional de los órganos de la Superintendencia de Procompetencia, sustanciador y decisor, mal puede el Superintendente avocarse a la sustanciación de un caso, […] incurriendo dicho acto en incompetencia de rango legal y extralimitación de atribuciones al violar la ley […] que establece que el Superintendente Adjunto debe sustanciar el procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte]. En segundo lugar, denunciaron que “[…] resulta cuestionable y legalmente inaceptable que la Resolución SPPLC/0020-2008 determinara la existencia de un paralelismo en los términos en que lo hizo sin mayor fundamento probatorio. De las cartas mismas, enviadas por las aerolíneas a los agentes de viajes […] se evidencia que las demás aerolíneas siguieron a la decisión de Air France, en porcentajes y conforme a cronogramas distintos. Pero en todo caso, debe tenerse que la Ley Procompetencia no prohíbe paralelismos en sí mismos como tales; lo que la ley prohíbe son los acuerdos o prácticas concertadas […]”. A su decir pues, “[…] Air France ni ha dejado de competir con la otras aéreas y las agencias, ni quiere con la reducción tarifaria obtener una renta monopólica. Ésta es, antes bien, una consecuencia de la libertad de mercado que existe en la fijación de las comisiones y contra la que atentaba la multicitada y decaída Resolución DTA-76-10 […]”. Que “[…] Procompetencia vació de contenido el artículo 10, ordinal 1ro, de su Ley e incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho debido y a que consideró que hay cartel donde lo que hay son actuaciones paralelas producto del mercado mismo […]”. Que la “[…] Resolución SPPLC/0020-2008 definió como mercado relevante en el presente caso a la ‘[c]omercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-París’ […] Si ello es así […] mal podría haberse cartelizado pues un cartel existe cuando hay un consenso entre dos o más empresas y tal – ante el mercado relevante determinado por Procompetencia – no sería el caso. Es una grave y flagrante incongruencia de Procompetencia decir que el mercado relevante hay una sola aerolínea, pero que esa aerolínea conspiró en acuerdo con otras (no competidoras porque no vuelan sin escala Caracas- París-Caracas) para bajar las comisiones de los agentes de viaje, lo cual de por sí ya hace procedente la declaratoria con lugar del recurso de autos por el grave vicio en la causa del acto recurrido”. Que “[…] Air France, sin embargo, no tiene poder de mercado, entre otras cosas, considerando que Procompetencia definió incorrectamente el mercado relevante sin considerar que los vuelos a París con escala sí ejercen presión competitiva sobre Air France […] En este caso, Air France no tuvo la intención de excluir a las agencias de viaje y, además, Air France no tiene capacidad ni potencial de afectar dicho mercado relevante. Salvo conclusiones argumentativas y sin base suficiente, no hay prueba alguna en el expediente administrativo de que Air France pretendiese excluir del mercado a las agencias de viaje, ni mucho menos de que Air France tuviese la posibilidad práctica de hacerlo. Reiteramos, por tanto, que el acto recurrido tiene otro vicio en su causa, que hace precedente la declaratoria con lugar de este recurso de anulación” Señalaron además, que “la Resolución SPPLC/0020-2008 refleja dos graves errores en su página 64. En primer lugar, Procompetencia asumió incorrectamente que la existencia –no discutida, por cierto- de aerolíneas de bajo costo implica que Air France puede bajar sus costos sin reducir las comisiones a las agencias de viaje. En segundo lugar, dispuso Procompetencia que esas agencias no tienen solución sino trasladar las comisiones a los consumidores ante los recortes de Air France, pues, de lo contrario, se ahogarían económicamente”. Denunciaron que “[…] el cartel que pretende establecer Avavit no produce efecto económico beneficioso alguno para los consumidores. El único efecto económico de dicho cartel sería proteger ineficacias económicas y permitir a las agencias de viaje actuar como monopolistas (que no tienen incentivo para bajar de precio de sus servicios) en perjuicio de los consumidores finales. […] Por lo demás, percibir una comisión igual independientemente del volumen de sus ventas y de la calidad del servicio que presten, tendría un efecto pernicioso en el mercado para los consumidores, pues no habría motivación ni incentivo para que los agentes de viaje fuesen competentes y eficientes. […] El cartel que pretende Avavit y que Procompetencia probablemente facilitaría con la Resolución SPPLC/0020-2008, atentaría y, de hecho eliminaría, la libre oferta y demanda. Por eso, pues es que debe anularse la Resolución […]”. Solicitaron, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerde “[…] una medida cautelar de amparo constitucional a favor de Air France que le permita fijar –libremente y de acuerdo a la Resolución 808 de la International Air Transport Association (IATA) las comisiones de las agencias de viaje que comercialicen los boletos aéreos de sus rutas”. En relación al fumus bonis iuris, señalaron que “en este caso se satisface ampliamente el primero de tales requisitos debido a que la presunción de buen derecho emana prístinamente de los argumentos de inconstitucionalidad aquí expuestos y que se reúnen básicamente en: a. La violación de la presunción de inocencia pues Procompetencia, aquí, decidió y sancionó a Air France por una supuesta concertación sin que probara, fehacientemente, que ella existió. B. La violación del derecho constitucional a la libertad económica en el sentido que la Superintendencia validaría ilegalmente la Resolución N.DTA-76-10 cuando lo cierto, tal como lo ha decidido la Corte Primera, es que esa Resolución ‘debe considerarse como una barrera o conducta restrictiva a la libertad económica….por cuanto no permite que en atención a las variables comerciales de intercambio que se encuentren en un determinado mercado, sean los agentes económicos quienes fijen el porcentaje equivalente que por comisión le corresponde a las agencias de viaje […]” Mientras que, en atención al periculum in mora, señalaron “[…] la arbitraria Resolución de la Superintendencia le impide a nuestra representada fijar libremente […] las comisiones de las agencias de viaje por la comercialización de los boletos aéreos. El periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que para el momento que la Corte emita su pronunciamiento de fundo a favor de Air France, la ejecución eficaz de dicho fallo corra peligro de quedar ilusoria para solucionar real y materialmente la situación jurídico-subjetiva lesionada por Procompetencia.[…] De no decretarse urgentemente el amparo cautelar, se podría obligar a Air France a pagar comisiones de seis por ciento (6%) a las agencias de viaje mientras dura el juicio de nulidad (en perjuicio además del mercado y de los consumidores y en ilegitimo proteccionismo de las pocas agencias de viaje reticentes que se escudan en Avavit) comisiones que la sentencia de fondo del recurso de anulación no podría reintegrar a Air France.” Respecto a la suspensión de los efectos de la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPL/0020-200, de fecha 3 de noviembre de 2008, que impone a su representada una multa de un millón ciento ochenta y un mil treinta y cuatro Bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.181.034,87), señalaron que su representada afianzó la multa en los términos requeridos por la propia Resolución, y solicitaron que, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se reconozcan y declaren suspendidos, de inmediato, los efectos de la misma. II DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS En fecha 19 de octubre de 2011, oportunidad pautada para la celebración de la audiencia de juicio, ambas partes consignaron escritos de promoción de pruebas: La parte demandante con el objeto de demostrar que la comisión del seis por ciento no es la única fuente de ingreso de las agencias de de viajes (provenientes de las líneas aéreas), que dependiendo de la relación de fidelidad, es decir, del volumen de ventas que la agencia de viaje tenga con la línea aérea, esta ultima puede acordar con la primera pagarle uno o varios incentivos en función de distintas categorías de metas alcanzadas, promovieron: • Original del contrato de incentivos suscrito el 1º de abril de 2004 entre Air France y Alitour, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 1º de abril de 2004 entre Air France e Internacional Agencia de Viajes, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 1º de abril de 2004 entre Air France y Turismo Halcón, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 1º de abril de 2004 entre Air France y Viajes Andari, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 3 de febrero de 2005 entre Air France y Alitour, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 3 de febrero de 2005 entre Air France y Viajes Andari, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 3 de febrero de 2005 entre Air France y Turismo Halcón, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 10 de febrero de 2006 entre Air France y Alitour, C.A. • Original del contrato de incentivo suscrito el 10 de febrero de 2006 entre Air France y Andari, C.A • A los fines de demostrar que durante el segundo trimestre de 2003 Alitour, C.A., recibió de Air France, por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por cientos, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 10760 de Air France por un millón ochocientos sesenta y siete mil setecientos tres bolívares (Bs. 1.867.703,00), emitido a favor de Alitour, C.A. • A los fines de demostrar que durante el primer trimestre de 2003 Viajes Andari, C.A., recibió de Air France, por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por cientos, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 10040 de Air France por tres millones ochocientos dieciséis mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 3.816.659,20) emitido a favor de Viajes Andari, C.A. • A los fines de demostrar que durante el último trimestre de 2005 Viajes Andari, C.A., recibió de Air France, por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 15397 de Air France por dieciocho millones seiscientos cuarenta mil seiscientos veintidós bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 18.640.622,93) emitido a favor de Viajes Andari C.A. • A los fines de demostrar que durante el ultimo trimestre de 2005 Viajes y Turismo Halcón, C.A., recibió por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión de seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 15400 de Air France por un millón ochocientos cincuenta y nueve mil ochocientos cinco bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.859.805,98) emitido a favor de Viajes y Turismo Halcón C.A. • A los fines de demostrar que durante el primer trimestre de 2006 Viajes Andari, C.A. recibió de Air France por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 15981 de Air France por trece millones novecientos tres mil doscientos setenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 13.903.276,40) emitido a favor de Viajes Andari, C.A. • A los fines de demostrar que durante el segundo trimestre de 2005 Viajes y Turismo Halcón, C.A., recibió de Air France, por conceptos de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 14451 de Air France por un millón ochocientos cuarenta y dos mil novecientos ocho bolívares con sesenta céntimos (Bs.1.842.908,60), emitido a favor de Viajes y Turismo Halcon, C.A. • A los fines de demostrar que durante el segundo trimestre de 2005 Viajes Andari, C.A., recibió de Air France, por conceptos de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 14395 de Air France por diecisiete millones ochocientos doce mil cuatrocientos catorce bolívares con veinte céntimo (Bs. 17.812.414,20) emitido a favor de Viajes Andari, C.A. • A los fines de demostrar que durante el segundo, tercer y cuarto trimestre de 2003 Internacional Agencia de Viajes, C.A., recibió de Air France, por conceptos de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 13785 de Air France por un millón seiscientos ochenta y un mil trescientos treinta y cinco bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 1.681.335,33) emitido a favor de Internacional Agencia de Viajes, C.A. • A los fines de demostrar que durante el cuarto trimestre de 2004 Alitour, C.A., recibió de Air France, por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por cientos, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 13215 de Air France por treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y siete mil setecientos sesenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 38.457.768,89) emitido a favor de Alitour, C.A. • A los fines de demostrar que de los meses de noviembre de 2003 a marzo de 2004 Alitour, C.A., recibió de Air France, por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión del seis por cientos, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 12150 de Air France por nueve millones setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y siete bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 9.767.477,75) emitido a favor de Alitour, C.A. • A los fines de demostrar que durante el último trimestre de 2003 Viajes y Turismo Halcón, C.A., recibió por concepto de incentivos, ingresos adicionales a la comisión de seis por ciento, promovió: Voucher de cheque Mercantil numero 12158 de Air France por cuatro millones doscientos noventa y dos mil setecientos doce bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 4.292.712,75) emitido a favor de Viajes y Turismo Halcón C.A. • Con el fin de acreditar en autos la metodología del convenio bilateral, promovió: copia simple del Acuerdo Sobre Transporte Aéreo entre la República de Venezuela y la República Francesa. Mientras que, por otra parte, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia promovió los siguientes medios probatorios: • A los fines de demostrar que el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es la máxima jerarquía del organismo, promovió: estructura organizativa de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y copia certificada de Oficio Nº 000316 de fecha 18 de agosto de 2009 emanado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, dirigido a un funcionario de la Superintendencia. III DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 19 de enero de 2012, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes relacionado con la presente causa, exponiendo a tal efecto lo siguiente: La representación del Ministerio Público sostuvo que el objeto del presente recurso “[…] ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, lo constituye la Resolución nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia […] conforme a la cual decidió que las aerolíneas actuaron concertadamente para rebajar el monto de la comisión del diez por ciento (10%) que las líneas aéreas debían pagar a las agencias de viajes por su labor de venta y comercialización de boletos aéreos […]”. [Resaltados del original, corchetes de esta corte]. Asimismo, indicó que la parte recurrente denuncia que la resolución fue dictada por un funcionario incompetente y al respecto, sostuvo que “[…] atenta contra el principio de imparcialidad el hecho que un funcionario se encargó personalmente de la sustanciación del procedimiento, haya sido la persona del Superintendente, viciando este de nulidad a la resolución […] al haberse avocado el Superintendente al conocimiento del asunto violando las normas expresas de designación del Superintendente Adjunto, por el Presidente de la República, lo hace incompetente para sustanciar el procedimiento administrativo, consideró igualmente que ese avocamiento implica vicio de incompetencia y extralimitación de funciones.” Así las cosas la representación del Ministerio Publico determinó que “ [se encuentran] frente a un problema de competencia, por lo cual el Ministerio Publico procede a su análisis, […] la competencia es parte el elemento subjetivo del acto administrativo, que alude a la aptitud del órgano para actuar en determinadas condiciones de espacio, jerarquía, tiempo y materia, que no debe confundirse con el resto de las demás manifestaciones de dicho elemento subjetivo como lo es la investidura, la capacidad y la ausencia del vicio del consentimiento del funcionario actuante”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó el Ministerio Publico que ”[…] De las normas legales antes transcritas el Ministerio Publico no observa tal incompetencia manifiesta denunciada por el apoderado judicial del recurrente, ya que la Superintendencia está a cargo del Superintendente, y tiene como atribución ‘determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en la Ley’; y dicta las medidas preventivas pertinentes, a su vez tendrá un Adjunto, al frente e la Sala de Sustanciación; que si bien, ambos son nombrados por el Presidente de la República, y suplidos por la persona que este designe, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, si hay una relación de jerarquía, dado que quien detenta la vigilancia y el control de las prácticas anticompetitivas es el Superintendente, como ocurrió en el presente caso, por lo cual es forzoso desechar el alegado vicio”. La parte recurrente denunció que “… La Superintendencia realiza las comparaciones de alternativas de viaje de los consumidores en términos de tiempo con base en unos rangos de tarifa de los cuales adicionalmente se desconoce su origen, la Superintendencia no indica cual es la fuente de dicha información, y presumen que la misma es suficiente para sustentar el análisis, dando por admitidos y comprobados hechos los cuales no fueron demostrados ni en el expediente administrativo, ni en la resolución administrativa incurriendo asi en falso supuesto.” Refirió “que la resolución incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar que las líneas aéreas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrollan la tendencia ha sido a bajar los costos”. Expresó “que el superintendente parte de su propia apreciación y de una afirmación general sin prueba o fundamento alguno, incurriendo en un falso supuesto de hecho. En efecto no hay pruebas en el expediente administrativo de los bajos costos de las líneas aéreas, y menos aun del carácter de aerolínea de bajo costo de su representada.” El Ministerio publico manifestó que “no observa del contenido de las Resoluciones 808 y 824 de la International Air Transport Association (en lo adelante IATA), `autorización expresa´ a la sociedad mercantil COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, para determinar el quantum de la comisión que se halla dispuesta a saldar, como lo alega en su escrito libelar”. De igual modo “acoge la jurisprudencia reiterada según la cual las practicas exclusionarias previstas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia se refieren a actos unilaterales o concertados donde una empresa o grupo de empresas interfiere con el proceso competitivo, tratando de ampliar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la persuasión a la entrada de rivales potenciales, como ocurrió en el presente caso”. Por último indico que “se aprecia que en el caso de autos las sociedades mercantiles recurrentes, fueron autorizadas por el Estado para dedicarse a la actividad de su preferencia, y por ende están sometidas al ordenamiento jurídico vigente, hubo un paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión, y en el porcentaje, como se desprende de las comunicaciones por la línea aérea a las agencias de viaje, notificándole su decisión de rebajar el porcentaje de la comisión. Así como en el cuadro Nº 4 comparativo por año y aerolínea que refleja “las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales desde el año 2000 al 2006. En consecuencia se desecha la violación denunciada en cuanto a que no hubo una práctica concertada” En consecuencia, no encuentra probado el Ministerio Público la denuncia referente al vicio de falso supuesto, virtud de que la administración dictó el acto en uso de sus potestades. Con base en todo lo anterior, considera la representación del Ministerio Público que el recurso de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar. IV DE LOS INFORMES DE LA RECURRIDA En fecha 27 de junio de 2012, la abogada Susana Ordoñez actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes, exponiendo los siguientes alegatos: La representante de la República Bolivariana de Venezuela se refirió en primer lugar, al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y a tal efecto indicó que “[…] esta representación observa que LA SUPERINTENDENCIA, en los que respecta a la práctica anticompetitiva tipificada en el articulo 10 ordinal 1º, de la Ley up supra mencionada, relativo a la prohibición de todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para fijar de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicios, realizó un estudio detallado, en donde evaluó el acuerdo o practica concertada de la Aerolínea que cubre la ruta Caracas-Paris [sic], en virtud de las rebajas en las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos, en tal sentido procedió a analizar el numeral 1º del mencionado artículo” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Explicó que “[…] los acuerdos más celebrados entre los agentes económicos competidores, se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de competencia. En este caso, de las AGENCIAS DE VIAJE vs AEROLINEAS, se orienta específicamente al acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren [las] rutas internacionales, mediante el cual ofrecen a través de publicidad, rebajas y promociones en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/o directamente”. [Corchetes de esta Corte]. De igual modo, entiende “[…] que la realización de esta práctica restrictiva de la libre competencia, está dirigida a alterarla negativamente las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual conlleva a disminuir o eliminar las alternativas de elección por ende que las personas tengan pocas o ninguna alternativa de elección al momento de seleccionar un determinado producto o servicio”. En cuanto a la comisión que se atribuye a agentes económicos competidores la representación de la República, argumentó que “quedó plenamente demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios en la venta de boletos aéreos y paquetes turísticos, en el mercado relevante definido por la representada, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directo de las agencias de viajes respecto a la venta de boletos aéreos, puesto que las Aerolíneas comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto, mientras que las agencias de Viajes comercializan los boletos, recibiendo como contraprestación, de parte de las líneas aéreas, un porcentaje por concepto de comisión. Es por todo lo anterior, que [su] representada concluyó y así se evidencia del expediente administrativo, que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido.” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca la acción conjunta, como segunda condicionante para establecer la transgresión del artículo ut supra mencionado, consideró que “[…] se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos, es el resultado de un concierto de voluntades que produce una acción conjunta, por tanto el ordinal 1º del precitado articulo determina algunas variables que pudieran ser empleadas por los agentes económicos para desarraigar la rivalidad entre sus competidores, valiéndose de precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago”. En tal sentido, alegó que se “[…] adhiere al criterio de la Superintendencia, al determinar que el cartel o pacto entre competidores, es una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente”. En cuanto al supuesto error en la definición del mercado relevante, sostuvo la representación de la recurrida, que el estudio llevado “[…] a cabo la SUPERINTENDENCIA para realizar la respectiva delimitación del mercado relevante en el presente caso, partiendo del mercado producto, con la finalidad de demostrar que la parte actora ostenta posición de dominio y lleva a cabo una practica exclusionaria en detrimento de otros agentes competidores […]”. (Destacado y mayúsculas del original). En lo que concierne a la sustituibilidad del producto ofertado, manifestó que “[…] que el producto relevante es el Boleto Aéreo, el cual actúa como intermediario entre la persona y la prestación de un servicio intangible, en este caso el servicio de transporte aéreo internacional.” Indicó, “en lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la oferta, tenemos que a través de la misma, se analizó la conducta de los oferentes del producto relevante, es decir, cuales son los agentes económicos que ofrecen los boletos aéreos internacionales en cada una de las rutas analizadas, evaluando su comportamiento y el comportamiento potencial de los oferentes”. En tal sentido, alegó que “[su] representada concluyó que una vez dadas los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto la demanda como de la oferta, este corresponde a mercados relevantes diferenciados, el cual en este caso quedó definido como: la Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Paris [sic]”. En cuanto a la presunta violación a la presunción de inocencia, señaló que “[…] el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas y los preceptos constitucionales que rigen las actuaciones de [su] representada.” En lo concerniente a la capacidad de Air France para afectar el mercado relevante definido, razonó que “la afectación al mercado que puede ejercer un agente económico, está en función a la posición dominante que ostente la misma o a su poder de mercado, la cual las diferencia una de otra, por tanto que en la posición de dominio radica la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismo, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; mientras que, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.” Igualmente, estableció que “[…] la aerolínea AIR FRANCE, ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelo directos, posición la cual permite afectar el mercado ya identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la normativa legal in comento.” Acerca de los posibles motivos económicos para respaldar las conductas evidenciadas, resaltó que “[…] que la recurrente no pudo realizar la respectiva reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes atribuyendo dicha reducción al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la aerolínea Air France, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica”. En cuanto a la supuesta violación a la libertad económica, sostuvo “[…] que en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho a la libertad económica de la recurrente, en el entendido que este derecho versa en la libre elección de las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia. Partiendo de tal premisa, se pudo constatar que en el contenido del acto administrativo, la Superintendencia en ningún momento ordenó ni sugirió que este agente económico realizara una actividad económica distinta a la que venía desarrollando.” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Asimismo afirmó que “[…] si bien es cierto [su] representada de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, acordó las medidas preventivas solicitadas por la representación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y las agencias de viajes, plenamente identificadas en la resolución, y en tal sentido ordenó a la parte actora el cese inmediato de las prácticas restrictivas del ejercicio de la libre competencia contenidas en los artículos 6, ordinal1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, dando vigencia al porcentaje indicado en la resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035, de fecha 30 de julio de 1976, en el pago del porcentaje a las agencias de viaje por concepto de comisión en la venta de boletos aéreos, también es cierto que las respectivas medidas se acordaron con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que puede causar el agente económico con las presuntas prácticas anticompetitivas sobre un determinado mercado, y no con el fin de vulnerar el derecho a la libertad económica de la parte recurrente.” En cuanto a la legalidad de la multa, esgrimió que “LA SUPERINTENDENCIA a los fines de establecer el monto de la sanción, consideró necesario describir el contexto en el cual se había verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues tal contexto es el que delimitaba el grado de responsabilidad de los agentes infractores. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas anticompetitivas, se estableció atendiendo los criterios consagrados en el artículo 50 de la Ley eiusdem. Siendo así, [su] representada procedió a determinar el grado de responsabilidad de los agentes infractores por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Concluyó entonces, que “[…] una vez determinada la existencia de estas conductas, procedió de conformidad a lo estipulado en el precepto Constitucional 113 de nuestra Carta Magna, y a adoptar las medidas necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos de las mismas, a los fines de proteger al consumidor, productores y productoras, y garantizar la efectividad de la competencia en el ámbito económico”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2009, que riela en los folios 245 al 273 del expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional se manifestó respecto a su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Compagnie Nacional Air France (de ahora en adelante Air France), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, se debe reiterar, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”. Visto lo anterior, y dado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (de ahora en adelante PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992; resulta evidente que esta no constituye alguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos. En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, el apoderado judicial argumentó que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Falso supuesto en cuanto a: i) La determinación del mercado relevante; ii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; y, iii) La verificación de prácticas exclusionarias; 2) Vicio en el objeto, en cuanto a su falta de detalle y su eventual inejecutabilidad; 3) Violación a la presunción de inocencia. De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa: 1) Del falso supuesto alegado: En lo que respecta a este punto, el apoderado judicial de Air France, estimó que en el presente caso las prácticas prohibidas previstas en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia fueron verificadas por la Administración partiendo de errores fundamentales, ello dado que “[…] Procompetencia vacío de contenido el articulo 10 ordinal primero de su Ley en incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho debido, ya que considero que hay cartel donde lo que hay son actuaciones paralelas producto del mercado mismo […]”, además indico que “[…] no tiene poder de mercado, entre otras cosas, considerando que Procompetencia definió incorrectamente el mercado relevante sin considerar que los vuelos a Paris [sic] con escala si ejercen presión competitiva sobre Air France […], y que no “tuvo la intención de excluir a las agencias de viaje […] además de no tener capacidad actual ni potencial de afectar dicho mercado relevante.” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia afirmó que “[…] llevó a cabo un estudio exhaustivo, para delimitar el mercado relevante del presente caso. En tal sentido, partió del análisis del mercado de producto, a los fines de demostrar que la parte actora ostent[ó] posición de dominio y llev[ó] a cabo una práctica exclusionaria en detrimento de otros agentes competidores […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, argumentó la Administración que “[…] dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, el mercado relevante de este caso en particular que definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Paris [sic]. Asimismo, consideró que LA SUPERINTENDENCIA, llevó a cabo el correspondiente estudio técnico-jurídico, a los fines de delimitar el mismo, en tal sentido mal podría afirmarse que el mismo esta [sic] viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el referido mercado, se define atendiendo las actas que constan en el expediente administrativo del procedimiento, y que sirvieron de base de fundamento para la determinación del mismo” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Enfatizó que “[…] la cualidad de competidor de la [parte actora] y las agencias de viajes en el mercado relevante determinado, qued[ó] demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializ[ó] los boletos aéreos en forma directa por ejemplo en el aeropuerto, y las agencias por su parte, comercializ[ó] [esos] boletos aéreos en sus respectivas oficinas, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las líneas aéreas, y por concepto de comisión”, es decir, “[…] la parte recurrente es agente competidor de las agencias de viaje, en lo que respecta a la venta de los boletos aéreos, y no en lo que se concierne a las rutas aéreas” [Corchetes de esta Corte]. De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte Nº 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)]. Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que son anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Caracas, 2001. Pág. 186]. Las definiciones que preceden coinciden con aquella acuñada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que: “[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifiestamente, el contenido del acto sería diametralmente distinto. Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, para adentrarse en dicho análisis, y visto que gran parte de la tesis argumentativa expuesta por Air France, se sustenta en los presuntos errores de apreciación en los que habría incurrido la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando determinó cual era el “mercado relevante”, esta Corte pasa a evaluar lo dicho en sede administrativa sobre tal punto: - DE LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE: Es menester aclarar que el mercado relevante, usualmente constituye “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]” [Véase MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor - “Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela” Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 77]. Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso, previendo a tal efecto: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros […]” [Destacado de eta Corte]. El artículo antes citado establece claramente cuatro variables a examinar para la circunscripción de un mercado relevante en casos donde se ventile la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, sin embargo, dada la naturaleza del servicio público de transporte aéreo, sólo las condiciones previstas en los ordinales 1 y 3 de la norma pueden ser consideradas como idóneas para evaluarlo, pues las otras dos premisas van dirigidas primordialmente a la comercialización de productos o servicios que no consistan en el transporte actual de pasajeros. Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan su actividad, sin embargo, aún así los apoderados de Air France afirman que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró en la definición del mercado relevante y que no tomó en cuenta los puntos señalados en el artículo 2 del Reglamento. No obstante, a pesar de lo afirmado anteriormente, es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario. Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, ya que un vuelo con escalas previstas nunca podrá permitir al pasajero arribar a su destino en un tiempo menor al que éste habría empleado en caso de optar por adquirir un boleto aéreo directo hacia el mismo lugar; por otra parte, también deben valorarse las diferencias de precio que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques. Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según la necesidades y posibilidades de cada consumidor, la cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario. Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento “demanda” en el presente caso, pues “[…] la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.” También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la cual específicamente sobre la ruta aérea Caracas-París, expresa lo siguiente: “La diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Paris [sic], se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Madrid a través de la línea aérea IBERIA, el precio del boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Paris [sic] realizados por Air France son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, once horas con cuarenta minutos a catorce horas con cincuenta minutos(11 horas 40 min, a 14 horas 55 min.) vs nueve horas con cinco minutos (9 horas 05 min) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario.” En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 7. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Paris [sic] . Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte]. De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que Air France es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en la ruta Caracas-París; y que, si bien las aerolíneas Lufthansa, Alitalia, American Airlines, Santa Barbara, Iberia, TAP, Delta Airlines y Avianca también cubren la ruta Caracas-París, estás lo hacen a través de de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos. Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan substituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que el mercado de venta de boletos aéreos a analizar se reduce a la comercialización y distribución de vuelos que realizan la ruta directa Caracas-París, esto pues, tal y como se insistió previamente, nunca podrán existir igualdad de condiciones entre el producto que más se le asemeja, o sea vuelos Caracas-París con escalas, porque si bien cumplen con la ruta deseada, lo hacen mediante conexiones en otros terminales aéreos, incrementado así el tiempo de duración del viaje a realizar. Realizado el análisis de la forma que antecede, es forzoso concluir en la exclusión de cualquier posibilidad de sustitución del bien o servicio analizado (vuelos directos Caracas-París) por otros bienes, dadas las particulares características de este servicio que presta Air France, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las variables “costo” y “tiempo” son lo suficientemente distintas en relación a las alternativas disponibles, diferencias que se hacen aún más dramáticas si se toma en cuenta que la adquisición de cada pasaje aéreo se hace en base a un conjunto de necesidades especificas a cada tipo de consumidor. En consecuencia, no considera esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición de mercado relevante adoptada en el presente caso. Así se decide. Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a la aerolínea Air France, reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-París, donde, como fue corroborado por esta instancia, la recurrente Air France se perfila como la única prestadora de dicho servicio. i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: Se observa que la empresa Air France destacó que “[…] la Superintendencia no analiz[ó] ni prob[ó] en el expediente administrativo que Air France pretendiese excluir del mercado a las agencias de viaje, ni mucho menos que tuviese la posibilidad de hacerlo” […]” [Corchetes de esta Corte]. Concluye pues la parte recurrente, que existió falso supuesto en la determinación de responsabilidad por incurrir en prácticas comerciales exclusionarias, ya que por un lado, existieron errores en la fijación del mercado relevante a analizar; y segundo, porque dicha exclusión no quedó demostrada, ello a pesar de que en el periodo de tiempo evaluado presuntamente habrían ingresado varias agencias de viaje al mercado. De manera que, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.” En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor. Ahora bien, antes de decidir el presente caso, conviene a esta Corte pronunciarse sobre algunos medios probatorios promovidos por la parte recurrente en cuanto al punto analizado, a tal efecto, observa: • Con el objeto de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener erróneamente en la Resolución impugnada que Air France, ostenta posición de dominio en el mercado erróneamente definido por ésta, “[…] requi[rió] a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) a fin de que informe sobre los siguientes particulares: Cual es la naturaleza y características de su relación con las agencias de viaje […] si en su sistema de reserva de vuelos por computadora aparecen ofrecidos u ofertados vuelos directos en la ruta Caracas-Paris [sic]-Caracas, por que aerolínea y a que tarifa, […] cuales son las frecuencias y horarios de los vuelos directos Caracas-Paris [sic]-Caracas que aparecen ofertados u ofrecidos en su sistema de reserva por computadora […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sin embargo, en relación a dicho medio probatorio, observa esta Corte que la Asociación Internacional de Transporte Aéreo manifestó no poseer la información requerida. • Con el fin de demostrar de que no incurrió en la práctica anticompetitiva del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia promovieron prueba de informes para que las agencias de viajes Galileo C.A., Amadeus C.A., Alitour C.A. e Internacional Agencia de Viajes, C.A., expresaran “(…) si en su sistema de reserva de vuelos por computadora aparecen ofrecidos u ofertados vuelos directos en la ruta Caracas-Paris [sic]-Caracas, por cual o cuales aerolíneas y a que tarifas […]”. Sobre la prueba promovida, se evidencia que la mayoría de las agencias que actuaron como terceros en el presente juicio señalaron que no poseían información sobre la mencionada interrogante. Valoradas como han sido las pruebas opuestas por la recurrente, pasa esta Corte a analizar cada requisito, para la configuración de las practicas exclusionarias. a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado. Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destino Caracas-París, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentara una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El prenombrado poder de mercado ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como “[…] una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores […]” [Véase GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique - “Derecho de la Competencia”. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. Pág. 200)]. Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia, el poder de dominio “[…] es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores […]” [Al respecto, véase artículo en http://www.energiaysociedad.es/documentos/C6Competencia_y_poder_de_mercado.pdf]. Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea Air France es la única empresa en el país que cubre de manera directa la ruta aérea comprendida entre Caracas y París. En relación a esta particular situación de hecho, el autor español Marcos Gómez Puente señala que “[…] las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como la ruta directa Caracas-París explotada por Air France]. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado […]” (Véase GÓMEZ PUENTE, Marcos, “Derecho Administrativo Aeronáutico” – Madrid, España; Editorial Iustel, 1ra edición 2006) [Corchetes de esta Corte]. En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, iniciado por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT), ello en virtud de que “[…] las agencias de viaje y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta [sic] implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura pública y sus servicios se refieren a actos concretos que son vender los espacios disponibles en las aeronaves a los fines de transportar pasajeros”, y que éstas “[…] deben aceptar sin posibilidad de oponerse las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas […]”. [Destacado de esta Corte]. En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes, como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., todo ello con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. [Destacado de esta Corte]. Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que: “Artículo 1º: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística. Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; […Omissis…] o) Representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que Air France ostente una posición de dominio sobre la ruta aérea directa Caracas-París, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización, es la aerolínea quién decide en qué forma, proporción y condiciones dicho producto se venderá a través de las agencias de viaje. Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que efectivamente Air France posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, se considera ajustada a derecho la conclusión lo dictaminado por la Administración. Así se decide. b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica. El apoderado judicial de la accionante hizo alusión a que, “[…] de no cumplirse con alguna de esas tres condiciones concurrentes no podría confirmarse el carácter ilegitimo de la practica en cuestión […]”, y que “ para considerar la aplicación del artículo 6 de la Ley Procompetencia resulta necesario que el agente económico que efectúa la práctica tienda a excluir intencional e ilegítimamente a otros agentes participantes mediante barreras que obstaculicen la permanencia de competidores en el mercado…” [Corchetes de esta Corte]. Sobre este particular, la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, explicó que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.” (Resaltados de esta Corte). De cara a lo afirmado en el acto impugnando, esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en forma alguna se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas. Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este mismo contexto, también constituye un hecho aceptado por ambas partes, que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas, sino que por el contrario son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones. Ahora bien, aunque no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlas, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la verificación de una conducta susceptible de provocarlo. Al mismo tiempo, otro aspecto a corroborar para la configuración de este requisito, y que incide necesariamente en la determinación de la antijuridicidad de la conducta imputada, es que dichas prácticas no obedezcan a razones de eficiencia económica –factor respecto al cual, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que las medidas tomadas fueron motivadas por los altos operativos que implica el transporte aéreo comercial-, pero sin embargo, esta afirmación se limitó a un simple alegato de hecho carente de cualquier tipo de sustento probatorio. En base a lo expuesto, y visto que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo los altos costos operativos, halla esta Corte satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, encuentra ajustado a derecho lo establecido por la Superintendencia recurrida. Así se decide. c) El daño o perjuicio causado al consumidor. Acerca de la ocurrencia de este último requisito, se debe reiterar que lo dicho por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sobre las comisiones reducidas, especialmente acerca de cómo la “[…] su mayor fuente de ingresos [de las agencias de viajes] proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión […]”, constituye una afirmación carente de fundamento, pues tal y como se señaló anteriormente, las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo. No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viajes, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viajes afectadas. Así se decide. En consecuencia, verificados como han sido los requisitos concurrentes para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aprecia esta Corte que la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no incurrió en falso supuesto dictar sanción de multa en base al aludido supuesto de hecho. Así se decide. ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: En lo que atañe a este particular, el apoderado judicial de Air France explicó que “[…] mal podría haberse cartelizado pues un cartel existe cuando hay un consenso entre dos o más empresas […] es una grave y flagrante incongruencia de Procompetencia decir que el mercado relevante hay una sola aerolínea, pero que esa aerolínea conspiró con otras […]” [Corchetes de esta Corte]. Mientras que, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, opuso como “[…] ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir, limitando la libre competencia a través de prácticas [sic] colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje […]”, y que de esta forma “[…] la SUPERINTENDENCIA […] demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos […]” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Vistos los argumentos planteados por la parte recurrente, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse las prácticas anticompetitivas prohibidas por la ley-, a saber: a) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo mercado; c) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores. a) Que se trate acuerdos que tengan como objeto la “fijación de precios u otras condiciones de comercialización”. En primer lugar, conviene aclarar que es un hecho aceptado tanto por las aerolíneas sancionadas, como por las agencias de viaje afectadas, que los prestadores del servicio de transporte aéreo enviaron comunicaciones a las agencias de viajes para informarles sobre reducciones en los montos de las comisiones que pagaban por concepto de ventas de boletos aéreos emitidos por cada aerolínea. Igualmente, a los efectos de analizar el presente punto, esta Corte debe traer a colación lo dicho al respecto en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, apreciándose entonces que el acto impugnado concluyó lo siguiente: “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. […Omissis…] Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.” (Destacado del original) [Subrayados de esta Corte]. En virtud de lo expuesto, y siendo que fue aceptado por todos los intervinientes en el procedimiento administrativo que sí existió una reducción de las comisiones pagadas a las agencias viaje por venta de boletos aéreos, hecho que no fue cuestionado por la parte recurrente ante esta instancia judicial, queda suficientemente demostrado el primer requisito para que se concreté la practica anticompetitiva prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara. b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo mercado. Ahora bien pese a haber sido constada la ocurrencia del requisito anterior, esta Corte observa que la parte recurrente ha sido tajante en cuestionar como pudo la Administración considerar los otros dos requisitos necesarios para la existencia de la práctica anticompetitiva imputada, entiéndase, que los acuerdos cuestionados hayan sido pactados entre agentes económicos que compiten en un mismo mercado, ya que –a juicio de Air France “[…] la misma Superintendencia incurr[ió] en contradicción al afirmar por un lado que [su] representada es el único agente económico que actúa en el mercado por ella definido, ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas – Paris [sic] en el ámbito nacional’; [eso] es que no tiene competidores en el mismo pero por otro lado afirm[ó] que cumpl[ió] con el primer requisito para que se configure un acuerdo que es tener competidores […]” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que: “En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. […Omissis…] En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido […]” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado en el cual actúan como competidores oferentes del mismo producto. Ahora bien, esta Corte insiste en que artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que: En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 7. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Paris [sic]. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original). En concatenación con lo anterior, tal y como fue determinado al momento de delimitar el mercado relevante a analizar, esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en cuanto a que la aerolínea Air France es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y París. Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación. Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-París (cuya explotación corresponde únicamente a Air France, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado), ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que Air France actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?. La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a Air France como responsable por la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, es falaz considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes. Siendo ello así, no encontrándose satisfechos los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, traduciendo esto en la incursión en el vicio de falso supuesto de hecho, únicamente en cuanto a este punto se refiere. Así de decide. 2) Del vicio en el objeto del acto administrativo: En lo que respecta a este punto, sostuvo la parte recurrente que “[…] semejante orden desvirtúa un elemento de la Resolución recurrida en tanto acto administrativo que es, [referido] a su objeto o contenido, en efecto todo acto debe precisar con suficiente detalle –de manera tal que sea ejecutable- su objeto debido a que de lo contrario […] ese acto será nulo”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo además que “[…] la orden contenida en la Resolución SPPLC/0020-2008, por su falta de detalle y su eventual inejecutabilidad […] afecta indudablemente el objeto de la Resolución y produce su nulidad de acuerdo a lo ya expuesto…” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, precisa esta Corte que la recurrente, que de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Providencia Administrativa recurrida está viciada de nulidad absoluta, toda vez que estimó que su contenido es de imposible e ilegal ejecución. Ahora bien, conforme al criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [Vid. Sentencias del 12 de agosto de 2009 (caso: Corporación Siulan, C.A.) y del 30 de junio de 2004 (caso: Luis Antonio Nahim)], “[…] el vicio de imposible ejecución consagrado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se refiere a una imposibilidad jurídica, la cual está relacionada con aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico.” En consecuencia, observa esta Corte que tal alegato carece de fundamento, puesto que la orden emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no requiere de mayor interpretación, ni configura en forma alguna una “imposibilidad jurídica”, siendo claro que al ordenar el cese de las prácticas restrictivas a libre competencia evidenciadas, se refiere a cesar con las actuaciones o conductas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado, orden que es perfectamente realizable, y jurídicamente válida, por lo tanto esta Corte descarta dicho argumento. Así se decide. 3) De la presunta violación a la presunción de inocencia: La representación judicial de la recurrente expuso que “[…] Procompetencia indujo, sin ninguna prueba, que un paralelismo equivalía de plano a una cartelización consciente o practica concertada, y que además, esa práctica económicamente impensable […] la realizó [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente apuntó que “en ese sentido la doctrina judicial ha sido contundentemente clara. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia […] decidió que el principio de culpabilidad debe verificarlo ‘el órgano encargado de imponer una determinada sanción… toda vez que la reprochabilidad de la conducta de aquel que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo haber procedido de otra manera, evitando así desplegar una actividad típicamente antijurídica, depende precisamente de su voluntariedad’ […] esto quiere decir que la voluntad del supuesto infractor es determinante para sancionarlo o no sancionarlo”. A ello agregó que “no debió sancionar a nuestra representada debido a que, sin pruebas, dispuso su culpabilidad contrariando la disposición contenida en el artículo 49, ordinal 2do. de la Constitución. Esto es, que antes de sancionar a una persona, necesariamente debe verificarse que con su conducta incurrió, y así quería hacerlo, en una práctica prohibida […]” [Corchetes de esta Corte]. Habiendo sido denunciada la violación de una garantía constitucional, esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y significado de este derecho fundamental. Así, se observa que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece clara e inequívocamente lo siguiente: “El debido proceso de aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: […Omissis…] 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” [Destacado de esta Corte]. Conforme a la norma citada, toda persona que sea acusada de la comisión de un delito o ilícito administrativo se considera inocente mientras no se demuestre lo contrario, por lo que toda imputación o acusación requiere la acreditación de una prueba individual de culpabilidad que opaque la duda razonable, es decir, de elementos suficientes para elaborar un juicio de culpabilidad condenatorio. Es de destacar, que dicha garantía también se encuentra consagrada en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre esta garantía, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.887 de fecha 26 de julio de 2006, señaló lo siguiente: “[…] abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. En virtud de ello, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados […]” [Destacado de esta Corte]. Puede concluirse de lo expuesto por la Sala, que el derecho-garantía a la presunción de inocencia comporta dos aspectos centrales: por una parte, la carga probatoria de los ilícitos o faltas administrativas recae sobre la propia Administración, quien debe demostrar su comisión por parte del administrado, sin embargo, ello sin eximir al particular de promover las pruebas que estén a su alcance para probar sus afirmaciones y aclarar la situación fáctica; y por la otra, quizás de mayor importancia, que la sanción a imponer debe estar precedida de un procedimiento en el que participe el administrado garantizándosele su derecho a la defensa y al debido proceso. Se observa que la parte recurrente fue debidamente notificada del inicio del procedimiento administrativo y actuó dentro del mismo en ejercicio de sus derechos e intereses. Así pues, se evidencia con claridad que la parte recurrente tuvo en todo momento la posibilidad real de actuar en sede administrativa, por lo que no existe violación constitucional alguna por esa parte. Es por ese motivo, y fundamentándose además en todo el cúmulo de argumentos analizados tanto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como por esta Corte, para verificar la culpabilidad de Air France, resulta forzoso desestimar el alegato de la violación a la presunción de inocencia, por cuanto quedó suficientemente demostrado que la decisión impugnada se sustentó en los elementos de convicción que fueron llevadas al procedimiento administrativo, y de igual modo ante este Órgano Jurisdiccional se tomó en consideración todas y cada una de las pruebas promovidas por la recurrente, por lo que mal puede entonces pretender que exista una violación a la presunción de inocencia, cuando cursan tanto en autos, como en el expediente administrativo, las pruebas promovidas por las partes. Así se declara Así, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de Air France, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, confirma parcialmente el acto administrativo impugnado, únicamente revocando su contenido en lo que referente a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Mariana Amparan, Hernando Diaz Candía, Bernardo Weininger, Arghemar Perez Sanguinetti y Giancarlo Henriquez M., actuando en representación de la sociedad mercantil COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 2.- ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado, sólo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente, en cuanto a las comercialización y distribución de boletos aéreos directo con destinos Caracas-París. 3.- CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. N° AP42-N-2008-000528 ELFV/55 En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. El Secretario Acc.