TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000029
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 22 de mayo de 2014, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2014-000176, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con la referida medida por los abogados José Luis Méndez la Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañés Pastor y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogad, bajo los Nros 10.302, 50.886, 56.444. 47.910 y 72.155, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS JORDÁ titular de la cédula de identidad Nº 3.175.909, contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado del ciudadano Director Ejecutivo de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado ciudadano, en contra de la decisión dictada en fecha 4 diciembre de 2012, e incorporada al expediente en fecha 10 de junio de 2013, por medio de la cual la Dirección de Auditoría Fiscal de dicha empresa, declaró la responsabilidad administrativa y civil del referido ciudadano.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial del ciudadano Carlos Jordá, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de mayo de 2014, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS
En fecha 8 de mayo de 2014, los abogados José Luis Méndez la Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañés Pastor y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Carlos Jordá, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relataron, que “Entre el 02 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003, Venezuela vivió una crisis que involucró a diversos sectores de la vida civil y supuso la paralización de una serie de empresas públicas y privadas. De esos acontecimientos no escapó la industria petrolera, en cuyo seno una serie de trabajadores se sumó a un movimiento laboral que emprendió una huelga no autorizada a las que estos denominaban ‘Paro Petrolero’ y a la que sus patronos, la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. y distintos personeros del ejecutivo denominaron ‘Sabotaje Petrolero’. (…)”.
Alegaron, que su “(…) representado (…) fue tan solo un testigo distante de estos acontecimientos, pues durante todo ese tiempo –los cuatro (4) meses- permaneció en la ciudad de Tulsa, estado de Oklahoma, de los Estados Unidos de Norteamérica, donde residía y trabajaba. Y nunca, durante esos meses, se ausentó de su trabajo para viajar a Venezuela”.
Indicaron, que “(…) los sucesos que van de diciembre de 2002 a marzo de 2003, aún cuando no llegaron a tener trascendencia internacional, afectaron a todo el país, incluida la industria petrolera venezolana, generándose conflictos y muchos abusos de parte y parte (…) Pues en los conflictos todas las partes se creen investidas de razón, y con esa razón muchas ocasiones –y lo ocurrido en PDVSA (sic) no es la excepción- entienden que se justifica cualquier acción. Y de esos abusos fue víctima nuestro representado. Y lo fue, en tanto que -sin tener vinculación con el mismo- la empresa lo utilizó para justificar su despidió (sic) y para imponerle -por vía de la contraloría interna de la empresa- (…) una serie de sanciones, concretamente una multa y reparo”. (Mayúsculas del texto).
Destacaron, que “(…) para el mes de Diciembre (sic) del año 2002, nuestro representado CARLOS JORDÁ, ejercía el cargo de Presidente de PDVSA América, en Tulsa, Oklahoma, Estados Unidos de Norte América”. (Mayúsculas del texto).
Indicaron, que “(…) CARLOS JORDÁ asistió regular, puntual y periódicamente a su oficina, ubicada en la ciudad de Tulsa, Oklahoma, Estados Unidos de Norte América, en donde se desempeñaba como Presidente de PDVSA América, hasta que, en fecha 31/03/2003 (sic) culminó formalmente su relación laboral al serle aprobada la jubilación por PDVSA a partir del 01/04/2003, (sic) luego de treinta y dos (32) años al servicio de PDVSA”. (Mayúsculas del texto).
Señalaron, que “No fue sino hasta el 14/07/2008 (sic) (…) que quien actúa aduciendo la condición de Director de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., y sus filiales (…) ordenó la apertura del correspondiente procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades a una serie de ex empleados de PDVSA y en relación a los hechos ocurridos entre diciembre de 2002 y marzo de 2003 y por los supuestos los (sic) daños sufridos por PDVSA a consecuencia de tales hechos”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que “Esta apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades se hacía sobre la base de las apreciaciones y conclusiones expresadas en un informe que resultó del ejercicio de las potestades investigativas (…). EL INFORME, había sido preparado por la Gerencia de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., y sus filiales, en el seno del mencionado proceso interno de investigaciones que siguió PDVSA, y se formó sin la participación o el control de los empleados o ex empleados de PDVSA (…)”. (Mayúsculas del texto).
Arguyeron, que “(…) esta apertura se ordenó (…) en fecha 14/07/2008, (sic) y para ese momento habían pasado CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES desde que se produjeron los eventos en cuyo seno se habrían producidos las conductas de los ex trabajadores de PDVSA (…). (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregaron, que “(…) pese a ordenarse la apertura del procedimiento el 14/07/2008, (sic) el mismo no fue efectivamente notificado hasta diciembre de 2011 (cuando aparece publicado el cartel notificando a los interesados), y así transcurrieron OCHO (8) AÑOS Y OCHO (8) MESES desde que se produjeron los eventos en cuyo seno se habrían producido las conductas de los ex trabajadores de PDVSA (…), hasta que efectivamente se emprendió en su contra las acciones para hacer efectiva su presunta responsabilidad administrativa (…)”. (Mayúsculas y Resaltado del texto).
Asimismo, indicaron que “(…) entre el momento en que se notificó del inicio de la potestad investigativa (notificada por cartel publicado en prensa en fecha 5/12/2006 (sic) que por la ley se hace efectiva 31/12/2006, (sic) merced de lo dispuesto en el artículo 76 de la LOPA (sic) y el momento en que se notificó la apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidad (notificación que surtió efectos en fecha 12/01/2012, (sic) por haber sido hecha mediante la publicación de un cartel en prensa de fecha 28/12/2011, (sic) merced de lo dispuesto en el artículo 76 de la LOPA (sic), transcurrieron CINCO (5) años y UN (1) día”. (Mayúsculas y Resaltado del texto).
Alegaron, que “(…) ese procedimiento cuyo comienzo se ordena en fecha 14/07/2008 (sic) culminó con un acto decisorio dictado en fecha 10/06/2013, (sic) es decir, que su tramitación se prolongó –hasta emitirse la decisión y dejando de lado el tema de las notificaciones- por CUATRO (4) AÑOS Y ONCE (11) MESES”. (Mayúsculas y Resaltado del texto).
Que “Ese acto decisorio de fecha 10/06/2013 (sic) declaró la responsabilidad administrativa de una serie de ex empleados de PDVSA, incluido nuestro representado, les impuso multas e igualmente determinó la existencia de una supuesta responsabilidad civil de estos sujetos y en consecuencia les impuso una serie de reparos cuyo monto es arbitrariamente determinado y distribuido entre los sancionados”.
Arguyeron, que no se desprende “(…) la participación de nuestro representado en el (…) movimiento de protesta, y (…) que según la Constitución la protesta es UN DERECHO (artículos 61 y 68 de la Constitución), y por eso, per se no puede ser considerada una conducta ilícita o susceptible de sanciones (eso así, por lo menos para los años 2002 y 2003)”. (Mayúscula y resaltado del texto).
Destacaron, que “(…) el acto no menciona que nuestro representado jamás dejó de asistir a su trabajo durante los meses de diciembre de 2002 y enero, febrero y marzo de 2004 (para lo que sólo debí pedir a la Gerencia de Recursos Humanos de PDVSA América esa información). Tampoco menciona que permaneció en sus funciones hasta que en abril de 2003 fue jubilado por la empresa. Y por último deja de observar que durante ese período de tiempo -es decir entre diciembre de 2002 y marzo de 2003- CARLOS JORDÁ jamás ingresó a territorio venezolano”. (Mayúscula del texto).
Alegaron, la incompetencia en la “(…) designación del Director de Auditoría Fiscal, por no haber sido designado ese funcionario mediante un concurso -según lo exigido por los artículo 27, 30 y 31 de LOCGR-(sic), sino, como cualquier otro empleado de la empresa, por una simple contratación hecha por la Gerencia de Personal (…)”. (Mayúscula del texto).
Denunciaron, la violación al derecho a la defensa “(…) debido a que (a) el acto de apertura del procedimiento de responsabilidad no imputa, de manera clara y concreta, hechos o conductas específicos, detallados o ubicados en espacio y tiempo y concretamente atribuidos a cada uno de los expedientes, y concretamente a nuestro mandante, y debido a que (b) el acto de apertura del procedimiento de responsabilidad de fundamenta en las pruebas y el informe preparado durante la investigación previa, siendo que esas diligencias se verificaron de espaldas a los expedientados (…)”. (Negrillas del texto).
Argumentaron, que el acto impugnado desechó el alegato de prescripción “(…) señalando que el inicio de la potestad investigativa entre diciembre de 2006 y enero de 2007 interrupción la prescripción, conforme a lo pautado por el artículo 115 de la LOCGR (sic). Además, señala el órgano de Control Interno de PDVSA que luego de interrumpir la prescripción, y por una curiosa interpretación y más curiosa aplicación del artículo 110 del Código Penal, ese órgano contaba con un plazo de siete años y medio, para resolver sobre la responsabilidad administrativa. Ello, olvidando que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es enfática al señalar que los procedimientos no pueden tener una duración superior a los seis (6) meses y no pueden ser prorrogados por más de dos (2) meses, en su artículo 60 (…)”. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, esgrimieron que “En torno a la defensa que muchos de los ex empleados formularon en torno a la que la (sic) imposibilidad material de acceder a sus puestos ordinarios de trabajo (…), se debió a que, dependiendo de la dependencia (sic) de que se tratara, la Guardia Nacional Tomó las instalaciones de la empresa entre los días 03, 06, 09, 13, 16, 17 y 20 de diciembre de 2002, y que impidieron a la fuerza el acceso, el acto reconoce que por orden presidencial (…) todas las instalaciones petroleras fueron militarizadas, no obstante señala (pese a que el expediente hay incluso inspecciones judiciales que dan fe de lo contrario) que la función de los efectivos militares era controlar no pero (sic) impedir el acceso a los trabajadores (…)”.
Manifestaron, “(…) que el acto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad no imputaba hechos concretos a ninguno de los expedientados (lo cual constituye una evidente violación al contenido del derecho al debido proceso y a la defensa, y concretamente al derecho de conocer los hechos que se le imputan (…), por lo que resultaba imposible ejercer defensa alguna, y que fue denunciado, entre otros, como un vicio de ‘inmotivación’, el acto resuelve desechando la denuncia por entender que aun cuando la motivación es un requisito de los actos administrativos, la misma no debe ser rigurosa (olvidando así que en materia sancionatoria el rigor en la motivación, cuando se trata de la imputación de hechos, es tan riguroso como el que se establece en materia judicial). Esta afirmación –que viola la constitución y constituye una confesión de la irregularidad por parte del autor del acto (…)”.
Afirmaron, que “(…) el acto resuelve en torno a ‘los hechos’ que -en su opinión- están probados, no han sido desvirtuados y sirven de fundamento a la declaratoria de responsabilidad de cada uno (pues hay que recordar que la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil son INDIVIDUALES y no colectivas (…)”. (Mayúsculas del texto).
Denunciaron, que en el aludido acto lo que se hace “(…) es asignar -de manera arbitraria- una participación no identificada en el monto del supuesto daño sufrido por PDVSA y en la reparación de ese daño. Y ese ‘prorrateo’ se hace sin mencionar con fundamento a que forma, procedimiento o parámetro corresponde esta asignación ARBITRARIA del monto que debe reparar nuestro representado”. (Mayúsculas del texto).
Recalcaron, “(…) la incompetencia tanto del funcionario que instruyo el procedimiento de investigación como el (sic) del funcionario delegó (sic) en PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ la competencia para dictar el acto que declaró responsable a nuestro representado de cara a la forma irregular (sin seguir el procedimiento establecido de modo obligatorio en la ley (sic), no sólo para garantizar su idoneidad, sino además para garantizar su objetividad, imparcialidad e independencia de la propia empresa supuesta víctima de los daños por los que se le sanciona), en que ambos funcionarios ‘asumieron’ el cargo (y las competencias del mismo)”. (Mayúsculas del texto).
Expusieron, que (…) nuestro representado eligió interponer la reconsideración para solicitar a la autoridad que dictó el acto que le anulara y revocara en tanto que el mismo contenía una enorme cantidad de vicio que hacían de esa actuación ilegal”.
En virtud de la interposición de dicho recurso en “(…) fecha 20/08/2013 (sic) el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic) actuando por Delegación del Director Ejecutivo Encargado de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. decidió la reconsideración ejercida por nuestro representado, declarándola sin lugar en todas sus partes (…) confirma –de manera pura y simple- en todas sus partes la decisión anterior, esto es la decisión de fecha 10/06/2013 (sic) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adujeron, que “En torno a la denunciada violación al debido proceso, y concretamente la denuncia de infracción a la presunción de inocencia que establece el ordinal 2do (sic) del artículo 49 de la Constitución, que se habría producido debido a que el proceso inició -para los expedientes incluido nuestro representado- con una presunción de culpa fundada en un informe elaborado en una etapa del procedimiento a la que no se llamó a los interesados (…) -por esa razón- ejercer el debido (…) control de la prueba, que los expedientados debían desvirtuar, el acto señala que tal infracción no es tal debido a que: a) la realización de investigaciones previas es una facultad de los órganos de control, y su ejercicio -per se- no constituye infracción alguna a la defensa, y b) debida (sic) a que, en todo caso, los expedientados, incluido nuestro representado participaron del proceso administrativo posterior a la emisión de ese informe, y se les dio oportunidad de revisar el expediente, hacer alegatos y presentar pruebas, e incluso se le dio la oportunidad de ejercer el correspondiente al recurso de Reconsideración (sic) (…)”.
En otro sentido, denunciaron “(…) la falta de valoración adecuada del contenido del video que reproduce la rueda de prensa el día 17/12/2002 (sic) (en la que JORGEKAMKOFF (sic) aparece declarando y haciendo una serie de consideraciones que -per se- no constituyen violaciones a norma (sic) legal o reglamentaria alguna, y que en todo caso constituían un libre ejercicio de su expresión), y muy concretamente en torno a la falta de valoración del hecho objetivo consistente en que nuestro representado no se encontraba en dicho evento, el acto -demostrado la más absoluta y aberrante incongruencia o tal vez un descaro sin precedentes- sostiene que no tiene importancia que nuestro representado no apareciera en el video, que es igualmente responsable y debe tenerse como partícipe de dicho evento (…). Vale la pena citar lo que dice el acto a este respecto, porque contiene tal cantidad de afirmaciones contrarias al sentido común, a los principios fundamentales del derecho y a principios de rango constitucional, que, si no se transcribe no sería posible creer allí se ha dicho lo que se ha dicho (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Apuntaron, “(…) en torno a la denuncia sobre (a) la absoluta falta de indicación e imputación de conductas concretas imputables a nuestro representado que encuadran en los supuestos de hecho que según las normas de la LOCGR (sic) determinan la responsabilidad administrativa y (b) en torno a la absoluta falta de prueba en torno a la relación de causalidad y proporcionalidad entre esa conducta que el acto no determina y los supuestos daños sufridos por la empresa (que impone una infracción o vicio de procedimiento por violarse lo dispuesto en el ordinal 6to del artículo 49 de la Constitución), el acto recurrido las desecha insistiendo en que el acto no contiene indeterminaciones denunciadas y procede a re expresar (sic) lo que -en su opinión- constituyen los supuestos que hacen proceder tanto la responsabilidad administrativa como la responsabilidad civil de nuestro representado, y lo hace (repitiendo los vicios, errores, omisiones y excesos del acto inicial (…)”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que el acto administrativo objeto de impugnación “(…) contiene tres vicios fundamentales: (1) incompetencia, vicio que afecta el elemento sujeto del acto administrativo; (2) vicio de procedimiento (violación del debido proceso, indefensión, violación de la presunción de inocencia, violación del derecho a probar), que afecta el elemento forma del acto administrativo, y finalmente; (3) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, que afecta el elemento causa del acto administrativo”.
Sostuvieron, que “Los sujetos que aparecen como Auditor Interno que delegaron la instrucción y decisión de la determinación de responsabilidad ocupaban de manera irregular el cargo de Auditor Interno, debido a que su designación no se cumplió con los procedimientos obligatorios que establece la LOCGR (sic) a fin de garantizar su imparcialidad, independencia y neutralidad”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Reiteraron, que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, valora incorrectamente los hechos y en incluso silencia defensas y pruebas de los expedientados”. (Resaltado del texto).
Indicaron, que de conformidad “(…) con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) solicitamos a favor de nuestro representado, TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN de EFECTOS , provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de la multa y el reparo impuestos a nuestro mandante”. (Mayúsculas del texto).
Alegaron, que “La suspensión de efectos solicitada sólo pretende evitar que en el muy perentorio y antes de que (sic) ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad del acto, y se ejecuten esas dos medidas que, sin dudas, son de tal modo onerosas que su podrían la quiebra de nuestro mandante. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarar la nulidad del Acto Recurrido resultaría ilusorio e inútil”.
Estimaron, que “(…) entre la multa y el reparo, el acto impugnado ordena a que nuestro representado pague a PDVSA la cantidad de CIENTO veintitrés MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEIS CIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 31/100 (123.776.680,31). Esa cantidad es lo que un venezolano que gana DIEZ MIL BOLÍVARES (10.000,00) mensuales (el doble de un salario mínimo) reuniría (sin gastar nada) en aproximadamente NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO (965) AÑOS de trabajo”. (Mayúsculas del texto).
Arguyeron, que “(…) es una cantidad astronómica, realmente impagable. Y el caso es que la ejecución de esas dos medidas supondrían la ruina inmediata de nuestro representado (…)”.
Precisaron, que “Los extremos de procedencia que impone a las medidas cautelares el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra claramente presentes en este asunto”.
En tal sentido, solicitaron que “(…) se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia se pronuncie expresamente LA ANULACIÓN de la decisión S/N de fecha 20/08/2013 (sic) (notificación a nuestro representado en fecha 09/12/13 (sic) por la que el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), actuando por Delegación del Director Ejecutivo Encargado de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., resolvió el recurso de reconsideración presentado por nuestro mandante en contra de la decisión de este mismo funcionario de fecha 04/12/2012 (sic) (expediente DR002-2008), declarando sin lugar la reconsideración y confirmando la decisión de declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano CARLOS JORDÁ, y que en consecuencia se ANULE la referida decisión e igualmente el acto que esta decisión confirma, esto es, el Auto Decisorio de fecha 10/06/2013 (sic) (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante decisión de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado del ciudadano Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual declaro sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado ciudadano en fecha 4 de diciembre de 2012, y en consecuencia confirmó la decisión dictada en fecha 4 de octubre de 2012, por medio de la cual declaró la responsabilidad administrativa y imposición de multa y reparo, y a tales efectos, observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado del ciudadano Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual declaro sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado ciudadano en fecha 4 de diciembre de 2012, y en consecuencia confirmó la decisión dictada en fecha 4 de octubre de 2012, por la Dirección de Auditoría Fiscal de dicha empresa, por medio de la cual declaró la responsabilidad administrativa del mismo, imponiéndole una multa, por “Ochocientos Veintiocho Unidades Tributarias (825 U.T), por la cantidad de Doce Millones Doscientos Diez Mil Bolívares (Bs. 12.210.000,00), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en Catorce Mil Ochocientos Bolívares (14.800)”, de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Igualmente, el órgano recurrido declaró la responsabilidad civil al prenombrado ciudadano, por el daño causado al Patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A., “…por la cantidad total de Diecinueve Mil Cuatrocientos Sesenta y Tres Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares Actuales Exactos (Bs. 19.463.950.000,00), siendo el monto individual a reparar (…) la cantidad de ciento veintitrés millones setecientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 123.764.470,31)” durante las actividades realizadas en el llamado “Paro Petrolero” entre los meses de diciembre 2002 y marzo 2003.
Ello así, la Representación Judicial del ciudadano Calos Jordá, argumentaron en su escrito libelar, sobre tal solicitud que “La suspensión de efectos solicitada sólo pretende evitar que en el muy perentorio y antes de que (sic) ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad del acto, y se ejecuten esas dos medidas que, sin dudas, son de tal modo onerosas que se podrían la quiebra de nuestro mandante. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarar la nulidad del Acto (sic) Recurrido (sic) resultaría ilusorio e inútil”.
En este mismo orden de ideas, haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, se tiene que la parte recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado antes señalado, por cuanto -a su decir- la ejecución de dicho acto estaría causándole un grave perjuicio, dado que el pago de sanciones impuestas ocasionaría la “ruina” del ciudadano Carlos Jordá.
Ahora bien, precisado lo anterior este Órgano Sentenciador pasa a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Dentro de este orden de ideas, este Órgano Sentenciador debe advertir que de los argumentos esgrimidos por el recurrente para fundamentar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, se circunscriben única y exclusivamente al requisito periculum in mora, es decir, a la irreparabilidad o el perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante por el pago de la sanción impuesta por parte de la empresa recurrida (Vid. Folios 79 al 81 del presente cuaderno separado).
Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, que a los fines de la determinación del mismo, es necesario como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).
Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 1.176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del acto recurrido, causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a su representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)”
De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se demanda la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.
En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa en prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte elementos probatorios, o documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable.
Ello así, la Representación Judicial del recurrente adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, arguyendo meros alegatos sin que consten en autos documentos contables, ni estados financieros del ciudadano demandante u otros documentos de ese orden que permitan presumir, el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de pagar la multa, le resultaría imposible recuperar las eventuales cantidades de dinero pagadas, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución del auto decisorio demandado, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que prima facie no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial del ciudadano Carlos Jordá, demuestre un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece preliminarmente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.
Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución del acto decisorio impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del actor, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al ciudadano demandante, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia, prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir el presunto perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de cancelar la multa, le resultaría imposible recuperar las eventuales cantidades de dinero pagadas, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado este Tribunal Colegiado en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase el accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC)) y sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que en el caso de autos dada la escasa actividad probatoria de la parte actora, resulta imposible a este Órgano Colegiado verificar la existencia del daño, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora la parte recurrente de la protección cautelar requerida, ello así resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano CARLOS JORDÁ, en contra del acto administrativo de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000176.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. N° AW42-X-2014-000029
AJCD/74

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,