TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2007-000277

En fecha 18 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 25 de julio de 1992, bajo el Número 60, Tomo 145-A-Sgdo, representada judicialmente por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández González y Carol Parilli Espinoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461, 71.036 y 118.703, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de, contra la Resolución número SPPLC/0026-07, de fecha 04 de junio de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso, multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones, Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.150.209), así como demás órdenes y medidas, “[…] entre las cuales se cuentan la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas de los contratos que mantiene con locales con licencia para el expendio de licores clase C, relativos a la publicidad y promoción de sus marcas, por haber supuestamente incurrido en prácticas de libre competencia proscritas por el artículo 13 de la [Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia] […]”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 19 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.
En fecha 20 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de agosto de 2007, se recibió por parte de la abogada Carol Parilli, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela C.A., diligencia mediante la cual solicitó el pronunciamiento de admisión, así como el requerimiento, por parte de este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Esta misma solicitud fue realizada nuevamente por la referida abogada, en fecha 4 de octubre de 2007.
En fecha 24 de octubre de 2007, se recibió del abogado Miguel Mónaco Gómez, anteriormente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; diligencia mediante la cual se solicitó pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos.
En fecha 29 de noviembre de 2007, se recibió de la apoderada judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; escrito en el cual se limitó la solicitud de suspensión de efectos, a lo que se refiere únicamente a la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en la Resolución impugnada en el presente Recurso.
En fecha 31 de enero de 2008, la parte recurrente consignó escrito mediante el cual ratificó el Fumus Bonis Iuris, en torno a la solicitud de suspensión de efectos requerida.
En fecha 27 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual: se declaró competente para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesto, admitió el referido Recurso, declaró procedente la solicitud de Suspensión de Efectos de la multa impuesta, ordenó tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida y, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que continuara su curso de Ley.
En fecha 29 de abril de 2008, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 30 de abril de 2008, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de marzo de 2008, se ordenó notificar a la partes y a la Procuradora General de la República, librándose a tal efecto, los oficios y la boleta correspondiente.
En fecha 8 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), recibido en fecha 7 de mayo de 2008. En la misma fecha se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Digeo Venezuela C.A, realizada el día 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 21 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 27 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de oposición a la medida cautelar, por parte de la abogada Ilse Villazana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 114.559, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
En fecha 2 de junio de 2008, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y la emisión por parte del mismo, del cartel de emplazamiento.
En fecha 9 de junio de 2008, se recibió por parte del judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual dejó constancia de la entrega de las copias fotostáticas de la oposición ejercida por la parte recurrida.
En fecha 12 de junio de 2008, se recibió por parte de la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, escrito de consideraciones a la oposición a la Medida Cautelar. En la misma fecha, la referida abogada consignó diligencia mediante la cual solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 17 de junio de 2008, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, la apertura del cuaderno separado para la tramitación de la Medida Cautelar. Esta misma solicitud fue realizada nuevamente por el referido abogado, en fecha 7 de julio de 2008.
En fecha 11 de julio de 2008, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado para el trámite de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de julio de 2008, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 6 de agosto de 2008, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual se dejó constancia que para la fecha, no constaba en el expediente el cartel de notificación a todos los posibles interesados, solicitando en consecuencia, la emisión del referido cartel.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 11 de agosto de 2008, se ordenó la citación de la Fiscal General de la República, así como también de las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Pernod Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine (OVERSEAS); Santa Teresa y; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO). En el mismo auto, se requirió al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 11 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por parte del abogado Carlos Fermín González Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo número 106.883, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A., Fondo de los Restaurantes El Tolón C.A., El Sarao Ronería C.A., Proyectos Palacios C.A., Angus Grill C.A., Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A, escrito de solicitud de intervención como terceros intervinientes de la causa.
En fecha 12 de agosto de 2008 se libraron oficios números JS/CSCA-2008-898 y JS/CSCA-2008-899, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En la misma fecha se libraron boletas de notificación a las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho,C.A.; Pernod Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited, Allied Domecq Netherlands B.V.; Compañía Anónima Santa Teresa y; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO).
Mediante auto Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, se admitió la intervención como terceros adhesivos de la causa a las sociedades mercantiles Alimentadores de Las Mercedes, C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory, C.A; Proyectos Palacio, C.A.; Angus Grill, C.A.; Terrazas Steak House, C.A. y; Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 22 de septiembre de 2008, se consignó oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 13 de octubre de 2008, se consignó oficio de notificación, firmado y sellado por la Procuradora General de la República, en fecha 19 de septiembre de ese mismo año.
En fecha 25 de septiembre de 2008, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual se dejó constancia que, para la fecha, no se había librado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 2 de agosto de 2008, el Secretario de esta Corte, dejó constancia que el día 1 de octubre de 2008, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos mediante auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 11 de agosto de 2008, para la notificación dirigida a las sociedades mercantiles que en el mismo se señalan.
En fecha 13 de octubre de 2008, se consignó oficio de notificación, firmado y sellado por la Fiscal General de la República, en fecha 19 de septiembre de ese mismo año.
En fecha 21 de octubre de 2008, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 23 de octubre de 2008, se recibió por parte del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligera y el Comercio, oficio número 001063, de fecha 7 de octubre de 2008, anexo al cual se remitieron copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la causa. En fecha 28 de octubre, fue ordenada su incorporación a los autos y la apertura de piezas separadas con los referidos antecedentes, medidas preventivas y trámite de solicitud de inhibición.
En fecha 28 de octubre, fue retirado cartel de notificación librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 21 de octubre de 2008, por parte de la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente.
En fecha 30 de octubre, la apoderada judicial de la parte actora solicitó habilitación del tiempo necesario para la consignación de cartel de notificación, publicado el día 29 de octubre de 2008 en el Diario “El Nacional”, librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 21 de octubre de 2008.
En fecha 31 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó cartel de notificación publicado el día 29 de octubre de 2008 en el Diario “El Nacional”, librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 21 de octubre de 2008.
Por auto del Juzgado del Sustanciación de esta Corte, de fecha 3 de noviembre de 2008, se ordenó la incorporación a los autos, del cartel de notificación consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, en fecha 31 de octubre de 2008.
En fecha 18 de noviembre de 2008, fue recibido por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la apertura del lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 24 de noviembre de 2008, vista la diligencia consignada por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, en fecha 18 de noviembre de 2008, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 24 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del abogado Arturo Vetencourt Carrasquero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo número 80.613, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A.; escrito mediante el cual, la referida sociedad mercantil se hace parte en la presente causa.
Mediante auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 25 de noviembre de 2008, se señaló que aún cuando la solicitud realizada por la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela C.A., resultó ser intempestiva, se denotó la existencia de un interés jurídico actual “[…] vinculado directamente con el interés jurídico objeto de la controversia y en los efectos de la decisión que recaiga en el juicio […]”, tal y como fue considerado por el referido Juzgado en auto de fecha 11 de agosto de 2008, ordenándose así agregar a los autos, el poder consignado por dicha sociedad mercantil, a los fines de que surtiera los efectos legales consiguientes.
En fecha 1 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por parte del apoderado judicial de las sociedades mercantiles Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A., Fondo de los Restaurantes El Tolón C.A., El Sarao Ronería C.A., Proyectos Palacios C.A., Angus Grill C.A., Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A., escrito de promoción de pruebas.
En fecha 1 de diciembre de 2008, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela C.A.; escrito de promoción de pruebas.
En fecha 1 de diciembre de 2008, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A.; escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 16 de diciembre de 2008, se admitió la prueba de testigo experto promovida por la representación judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A. Mediante auto de esa misma fecha, se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de las sociedades mercantiles Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A., Fondo de los Restaurantes El Tolón C.A., El Sarao Ronería C.A., Proyectos Palacios C.A., Angus Grill C.A., Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A., así como las de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.
En fecha 17 de diciembre de 2008, la abogada Arghemar Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.464, actuando en representación de la sociedad mercantil Distribuidora Glasgow, C.A., solicitó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes.
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró improcedente la solicitud de reposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Glasgow C.A.
En fecha 20 de enero de 2009, fue apelado por la apoderada judicial de Distribuidora Glasgow C.A., el auto del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 16 de enero de 2009, el cual declaró improcedente la reposición de la causa solicitada.
En fecha 21 de enero de 2009, se recibió por parte del abogado Federico Leáñez Aristimuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.607, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual sustituyó el poder apud-acta, reservándose el ejercicio al abogado Alberto Perez Benazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 134.254.
En fecha 27 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de Distribuidora Glasgow C.A., ordenando la apertura de cuaderno separado para el trámite de la misma.
En fecha 10 de febrero de 2009, se aperturó el cuaderno separado para la tramitación de la apelación ut supra referida.
Mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la apelación interpuesta, revocando en consecuencia el auto de fecha 24 de noviembre de 2008, y los actos procesales subsiguientes emanados del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, salvo el de fecha 27 de noviembre de 2008, ordenando así, la reposición de la causa al estado de notificación de las sociedades mercantiles: Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho,C.A.; Pernod Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited, Allied Domecq Netherlands B.V.; Compañía Anónima Santa Teresa y; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO); Alimentadores de Las Mercedes, C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory, C.A; Proyectos Palacio, C.A.; Angus Grill, C.A.; Terrazas Steak House, C.A. y; Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 11 de mayo de 2009, se recibió por parte de la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2009.
En fecha 11 de junio de 2009, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela C.A., diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2009.
En esa misma fecha, se recibió de la abogada Miriam Maroun, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.590, actuando con el carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles Alimentadores de Las Mercedes, C.A., Inversiones La Casa Dela, S.A, Food Factory, C.A., Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A., El Sarao Ronería, C.A., Proyectos Palacio, C.A., Angus Grill, C.A., Terrazas Steak House, C.A. y; Le Mouling Rouge, C.A., diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2009.
En fecha 7 de octubre de 2009, se recibió de la abogada María la Cruz Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo número 110.719, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, diligencia mediante la cual solicitó que se libraran las boletas de notificación y citaciones ordenadas en por esta Corte en sentencia 19 de marzo de 2009.
En fecha 26 de octubre de 2009 se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A.; diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2009.
Por auto de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 30 de noviembre de 2009, se ordenó librar boletas y oficios de notificación a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y, a los terceros interesados, estos últimos siendo notificados por cartelera de esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de enero de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 11 de enero de 2010, dirigida al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y a la Fiscal General de la República.
En fecha 26 de enero de 2010, se recibió de la abogada Yanina Da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.589, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela C.A., diligencia solicitando se le diera continuidad a la causa.
En fecha 24 de febrero de 2010, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en esa misma fecha fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación librada a las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.; Pernord Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited Allied Domecq Netherlands B.V; Compañía Anónima Ron Santa Teresa y; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO); Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A.; Fondo de Restaurantes El Tolón C.A.; El Sarao Ronería C.A.; Proyectos Palacios C.A.; Angus Grill C.A.; Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A.
En fecha 24 de febrero de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 8 de febrero de 2010, dirigida a la Procuradora General de la República.
En fecha 3 de marzo de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A.; ratificó la diligencia consignada en fecha 26 de octubre de 2009, en la cual se dio por notificado de la sentencia de esta Corte, dictada en fecha 19 de marzo de 2009.
En fecha 16 de marzo de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; solicitó que se practicara la notificación a la Procuraduría General de la República, toda vez que para la fecha, dicha notificación no constaba en el expediente.
En fecha 18 de marzo de 2010, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en fecha 17 de marzo de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho correspondiente a la fijación de la boleta librada a las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.; Pernord Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited Allied Domecq Netherlands B.V; Compañía Anónima Ron Santa Teresa y; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO); Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A.; Fondo de Restaurantes El Tolón C.A.; El Sarao Ronería C.A.; Proyectos Palacios C.A.; Angus Grill C.A.; Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A.
En fecha 24 de marzo de 2010, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual se solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al referido Juzgado.
En fecha 5 de abril de 2010, por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la Juez Provisoria Mónica Leonor Zapata Fonseca, vista su designación, se abocó al conocimiento de la causa, y acordó la notificación mediante Oficio de las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); así como también la notificación mediante boleta a los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Diageo Venezuela, C.A.; Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.; Pernord Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited Allied Domecq Netherlands B.V; Compañía Anónima Ron Santa Teresa; Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO); Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A.; Fondo de Restaurantes El Tolón C.A.; El Sarao Ronería C.A.; Proyectos Palacios C.A.; Angus Grill C.A.; Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A.
En fecha 14 de abril de 2010, fueron librados los referidos oficios y boletas de notificación. De igual forma, se libró oficio número JS/CSCA-2010-0241, dirigido al Juez del Juzgado Ejecutor de los Municipios Rivas, Revenga, Michelena, Bolívar y Tovar del Estado Aragua, anexo al cual, se remitó despacho y boleta, librados por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, comisionando al referido Juzgado, amplia y suficientemente, a los fines que se practicara la notificación de la sociedad mercantil Compañía Anónima Ron Santa Teresa.
En fecha 26 de abril de 2010, se consignó oficio de notificación dirigido al Juez del Juzgado Ejecutor de los Municipios Rivas, Michelena, Bolívar y Tovar, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de abril de 2010, se dejó constancia de las notificaciones practicadas en fecha 21 de abril de 2010, dirigidas a las sociedades mercantiles Distribuidora Glasgow, C.A., Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS) y, Limited Allied Domecq Netherlands B.V., El Sarao Ronería C.A., Terrazas Steak House, C.A., Augus Grill, C.A., Inversiones La Casa Dela, C.A., Metropolitan Distribuidores, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho y Eurolicores, C.A.
En esa misma fecha, se consignó oficios de notificación, dirigidos al Fiscal General de la República y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), recibidos en fecha 20 y 22 de abril de 2010.
En fecha 29 de abril de 2010, se dejó constancia de las notificaciones practicadas en fecha 27 de abril de 2010, dirigidas a la sociedad mercantil Le Mouling Rouge, C.A. y Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO).
En fecha 3 de mayo de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 29 de abril de 2010, dirigida a la sociedad mercantil Proyectos Palacios, C.A.
En fecha 6 de mayo de 2010, se dejó constancia de las notificaciones practicadas en fecha 3 de mayo de 2010, dirigidas a las sociedades mercantiles Pernord Ricard Venezuela, C.A., Diageo Venezuela, C.A.
En Esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 4 de mayo de 2010, dirigida a la sociedad mercantil Suramericana de Licores 2000, C.A.
En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), oficio número 100, de fecha 6 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Rivas, José Rafael Revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar, de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Número 23-10, ordenada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 14 de abril de 2010, dejando constancia de la notificación practicada por el referido Juzgado, en fecha 5 de mayo de 2010, a la sociedad mercantil Compañía Anónima Ron Santa Teresa.
En fecha 18 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos el referido oficio del Juzgado Ejecutor y las resultas de la comisión remitida.
En fecha 25 de mayo de 2010, se libró boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A.
En fecha 3 de junio de 2010, se recibió de la abogada Yanina Da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.589, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual sustituyó el poder apud-acta, reservándose el ejercicio al abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo número 107.967.
En fecha 15 de junio de 2010, se consignó oficio de notificación, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, recibido el día 9 de ese mismo mes y año.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 19 de julio de 2010, se ordenó la notificación mediante boletas fijadas en cartelera de este Órgano Jurisdiccional, dirigidas a las sociedades mercantiles Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Alimentadores de Las Mercedes, C.A.; Food Factory, C.A. y; Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A.; dada la imposibilidad para practicar las notificaciones a las referidas sociedades mercantiles.
En fecha 20 de julio de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, constató que en esa misma fecha se había fijado en cartelera, las boletas de notificación ut supra referidas.
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió del abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.967, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; diligencia mediante la cual solicitó, el cómputo de los días de despacho transcurridos a los fines de conocer el momento desde el cual se reanudará la causa, y que por auto expreso se establecieran las disposiciones normativas aplicables, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 20 de julio de 2010, vista la diligencia ut supra referida, se estableció que, por un lado, dado que para la fecha no se había verificado el cumplimiento de las notificaciones ordenadas a los efectos de la reanudación de la causa, mal podía el referido Juzgado, realizar el cómputo solicitado por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente y, por otro, que las disposiciones normativas aplicables al momento de reanudarse la causa, serían las establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de agosto de 2010, se dejó constancia que en fecha 4 de agosto de 2010, había vencido el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación de las sociedades mercantiles Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Alimentadores de Las Mercedes, C.A.; Food Factory, C.A. y; Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A.; ordenándose así la incorporación de las referidas boletas a los autos.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 4 de octubre de 2010, se revocó parcialmente lo estipulado en auto de fecha 22 de julio de 2010, en lo que respecta a las disposiciones normativas aplicables al momento de reanudar la causa, estableciendo en cambio, que deberían ser aplicadas las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis.
En fecha 14 de octubre de 2010, se libraron boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Diageo Venezuela, C.A.; Suramericana de Licores 2000, C.A.; Metropolitan Distribuitors, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; Eurolicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.; Pernord Ricard Venezuela, C.A.; Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA); Licoriente, C.A.; Distribuidora Glasgow, C.A.; Allied Domecq Spirits & Wine, (OVERSEAS); Limited Allied Domecq Netherlands B.V; Compañía Anónima Ron Santa Teresa; Alimentadores de Las Mercedes C.A.; Inversiones La Casa Dela C.A.; Food Factory C.A.; Fondo de Restaurantes El Tolón C.A.; El Sarao Ronería C.A.; Proyectos Palacios C.A.; Angus Grill C.A.; Terrazas Steak House C.A. y; Le Mouling Rouge C.A. Igualmente se libraron oficios número JS/CSCA-2010-1044, JS/CSCA-2010-1045, JS/CSCA-2010-1046, JS/CSCA-2010-1046, JS/CSCA-2010-1047 y, JS/CSCA-2010-1048, dirigidos a la Procuradora General de la República, a la Fiscal General de la República, al Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y al Juzgado de los Municipios José Félix Rivas y Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, respectivamente.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 19 de octubre de 2010, dirigida a la sociedad mercantil Distribuidora Glasgow, C.A., a la Fiscal General de la República, a la sociedad mercantil El Sarao Ronería, C.A., al Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), Alimentadores de Las Mercedes, C.A., Terraza Steak House, C.A., Inversiones La Casa Dela C.A., Angus Grill, C.A., Food Factory, C.A., Proyectos Palacio, C.A.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 26 de octubre de 2010, se ordenó librar boleta de notificación dirigida la sociedad mercantil Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A.; a los fines de fijarla en cartelera de este Órgano Jurisdiccional, en vista de la infructuosa gestión notificatoria dirigida a la referida sociedad mercantil. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haberse fijado en la Cartelera de esta Corte, la referida boleta de notificación.
En esa misma oportunidad, se consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), recibido en fecha 22 de octubre de 2010.
En fecha 28 de octubre de 2010, se dejó constancia de las notificaciones practicadas en fecha 22 de octubre de 2010, dirigidas a las sociedades mercantiles Pernord Ricard Venezuela, C.A., Suramericana de Licores 2000, C.A., Metropolitan Distribuidores, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxilicores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Distribuidora Metropol, C.A.; Distribuidora Juan de Dios Atacho y Eurolicores, C.A., y Diageo Venezuela, C.A.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los abogados Juan José Senabre y Alberto Pérez Benazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 78.195 y 134.254, respectivamente, actuando con la condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A.; escrito de solicitud de acumulación de los expedientes número AP42-N-2007-000273, que cursa en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, AP42-N-2007-000277, que cursa en esta Corte.
En fecha 4 de noviembre de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada en fecha 3 de noviembre de 2010, dirigida a la sociedad mercantil Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 8 de noviembre de 2010, por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la solicitud de acumulación de los expedientes AP42-N-2007-000277 y AP42-N-2007-000243, que cursan ante este Órgano Jurisdiccional y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, se ordenó oficiar al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que informara el estado en el cual se encontraba, para la fecha, la causa ut supra identificada. Dicho oficio fue librado en fecha 9 de noviembre de 2010, bajo el número JS/CSCA-2010-1259.
En fecha 11 de noviembre de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que el día 10 de noviembre de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación dirigida a la sociedad mercantil Fondo de Restaurantes El Tolón C.A.
En fecha 11 de noviembre de 2010, se consignó oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Belén Zerpa, Jueza de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recibido en esa misma.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 15 de noviembre de 2010, se ordenó la notificación mediante boletas fijadas en cartelera de este Órgano Jurisdiccional, dirigidas a las sociedades mercantiles Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA) y; Licoriente, C.A.; dada la imposibilidad para practicar las notificaciones a las referidas sociedades mercantiles. En la misma fecha fue librada la referida boleta.
En fecha 16 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), Oficio sin número, de fecha 15 de noviembre de 2010, proveniente del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual acusan recibo del oficio número JS/CSCA-2010-1259, de fecha 9 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y remitieron la información solicitada por el referido Juzgado.
En fecha 17 de noviembre de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que en esa misma fecha se fijó en cartelera de este Órgano Jurisdiccional, boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles Distribuidores Unidos, C.A.(DISUCA) y Licoriente C.A., librada en fecha 15de noviembre de 2010.
En esa misma fecha, se ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional. En fecha 18 de noviembre de 2010, se remitó el expediente a esta Corte, siendo recibido en fecha 23 de noviembre de 2010.
En fecha 23 de noviembre de 2010, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, ordenándose en consecuencia, que se le remitiera el expediente.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil, Pernord Ricard Venezuela, C.A., escrito de alcance de la solicitud de acumulación de los expedientes AP42-N-2007-000273 y AP42-N-2007-000277.
En fecha 24 de enero de 2011, se consignó oficio de notificación, debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 27 de enero de 2011, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en relación a la acumulación requerida.
En fecha 3 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión número 2011-0262 de fecha 28 de febrero de 2011, esta Corte declaró improcedente la solicitud de acumulación presentada por la representación de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A.
En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió diligencia consignada por la representación de la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A., mediante la cual establecieron un nuevo domicilio procesal.
En fecha 28 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 25 de abril de 2011, se recibió de la parte recurrida diligencia mediante la cual solicitó que se indicara la fecha del auto que corre inserto al folio ciento ocho (104) del presente expediente.
En fecha 31 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, lo cual se realizó en esa misma oportunidad.
En fecha 9 de junio de 2011, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haberse recibido el expediente.
En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó notificar a las partes y terceros intervinientes, las cuales una vez verificadas en autos, se procedería, de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a dar inicio al lapso probatorio.
En fecha 20 de julio de 2011, se ordenó practicar la notificación por cartelera de las sociedades mercantiles Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A. y Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA), y Licoriente, C.A., ordenándose librar las boletas a las referidas empresas, a los fines de ser fijadas en cartelera. En esa misma oportunidad, se libaron los oficios de notificación y las boletas correspondientes.
En fecha 21 de julio de 2011, se dejó constancia de haberse fijado en la cartelera de este Tribunal, las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A. y Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA), y Licoriente, C.A.
En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oficio de notificación dirigido a la Fiscalía General de la República, y boletas dirigidas a las sociedades mercantiles Allied Domeco Spirits & Wine, Limited, Allied Domecq Netherlands B.V., y Distribuidora Glasgow, C.A., los cuales fueron recibido el 27 de julio de ese mismo año.
En esa misma fecha, se recibió boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Pernord Ricard Venezuela, C.A., la cual fue recibida el 28 de julio de 2011. Asimismo, el Alguacil del aludido Juzgado, expuso la imposibilidad de notificar a las sociedades mercantiles Metropolitan Distribuidors, Surtidora Licoven, Maxilicores, C.A., Eurolicores, C.A., El Triunfo, C.A., Distribuidora Metropol, C.A., Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos a la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), el cual fue recibido el día 28 de julio de ese mismo año, y al Juzgado de los Municipio José Félix Rivas y Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 2 de agosto de ese mismo año.
En fecha 9 de agosto de 2011, se dejó constancia que el 8 de agosto de 2011, había vencido el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a la sociedad mercantil Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A., en consecuencia se ordenó agregar a los autos la aludida boleta.
Mediante auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó notificar por cartelera a las sociedades mercantiles Metropolitan Distribuidors, Surtidora Licoven, C.A., Maxilicores, C.A., Eurolicores, C.A., El Triunfo, C.A., Distribuidora Metropol, C.A. y Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., las cuales fueron fijadas en esa misma oportunidad.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Suramericana de Licores 2000, C.A., Angus Grill, C.A., Proyectos Palacios, C.A., Inversiones La Casa Dela, C.A. y El Sarao Ronería, C.A., las cuales fueron recibidas el día 5 de ese mismo mes y año.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido el día 8 de agosto de 2011. Asimismo, consignó boleta dirigida a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., la cual fue recibida el día 9 de agosto de 2011, manifestando además la imposibilidad de practicar la notificación a la empresa Food Factory, C.A.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el cual fue recibido el día 5 de ese mismo mes y año. En esa misma oportunidad, consignó boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Terrazas Steak House, C.A. y Alimentadores de las Mercedes, C.A., las cuales fueron recibidas el día 5 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la imposibilidad de notificar a la sociedad mercantil Food Factory, C.A., ordenó librar boleta de notificación a la referida empresa, a los fines de fijarla en la cartelera de este Tribunal. En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse fijado en la cartelera la aludida boleta.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se dejó constancia de que el 8 de agosto de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a las sociedades mercantiles Distribuidores Unidos, C.A. (DISUCA) y LICORIENTE, C.A.
En fecha 3 de octubre de 2011, se dejó constancia de que el 29 de septiembre de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a las sociedades mercantiles Metropolitan Distribuidors, Surtidora Licoven, C.A., Maxilicores, C.A., Eurolicores, C.A., el Triunfo, C.A., Distribuidora Metropol, C.A., y Distribuidora Juan de Dios Atacho.
En fecha 6 de octubre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a la sociedad mercantil Food Factory, C.A.
En fecha 8 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte expuso la imposibilidad de notificar a la sociedad mecantil Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 10 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó librar boleta de notificación a la prenombrada empresa, a los fines de fijarla en la cartelera de este Tribunal.
En esa misma fecha, por cuanto no constaba en autos la remisión de las resultas de la comisión librada el 20 de julio de 2011, se ordenó librar oficio al Juez de los Municipios José Félix Rivas y Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, librándose dicho oficio en esa misma oportunidad.
En fecha 14 de noviembre de 2011, se dejó constancia de haberse fijado en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 24 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido al Juez de los Municipios José Félix Rivas y Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 30 de noviembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a la sociedad mercantil Le Mouling Rouge, C.A.
En fecha 23 de enero de 2012, se recibió diligencia del apoderado de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., mediante la cual solicitó que se requieran las resultas de la comisión librada por esta Corte.
En fecha 1 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó oficiar nuevamente al Juzgado de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que remitiera las resultas de dicha comisión. En esa misma fecha, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 1 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Juez de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga del estado Aragua, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 29 de febrero de ese mismo año.
En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió diligencia de la apoderada judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., mediante la cual solicitó que se oficie nuevamente al Juez de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga del estado Aragua. Asimismo, consignó copia certificada del instrumento poder que acreditaba su representación, lo cual se ordenó agregar a los auto el 17 de mayo de 2012.
En fecha 22 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó oficiar nuevamente al Juez de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga del estado Aragua. En esa misma fecha, se libó el oficio correspondiente.
En fecha 15 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido al Juez de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga del estado Aragua, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de julio de 2012, se recibió diligencia del apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., mediante la cual solicitó que se requieran nuevamente las resultas de la comisión librada por esta Corte.
En fecha 18 de octubre de 2012, se recibió oficio número 748 de fecha 19 de junio de 2012, emanado del Juzgado de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 14 de octubre de 2010, lo cual se ordenó agregar a los autos el 22 de octubre de 2012.
En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió oficio número 747 de fecha 19 de junio de 2012, emanado del Juzgado de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual dio respuesta al oficio número JS/CSCA-2012-0925, proferido del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 29 de octubre de 2012, se recibió oficio número 524 de fecha 26 de abril de 2012, emanado del Juzgado de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 20 de julio de 2011, lo cual se ordenó agregar a los autos el 30 de octubre de 2012.
En fecha 31 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó la apertura del inicio del lapso probatorio establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1 de noviembre de 2012, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual solicitó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines que se fijara la Audiencia de Juicio en la presente causa, revocándose por contrario imperio el auto de fecha 31 de octubre de 2012.
Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte desestimó lo solicitado por la parte recurrente en cuanto a la Audiencia de Juicio y revocó por contrario imperio el auto dictado el 31 de octubre de 2012, en el sentido que el lapso para que las partes promovieran pruebas comenzaría a partir del día de despacho siguiente al auto en referencia.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se recibió de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de noviembre de 2012, se agregó a los autos el escrito de pruebas consignado por la parte actora, advirtiéndose que quedaba abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 15 de noviembre de 2012, el Alguacil de Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Juez de los Municipios José Félix Rivas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 30 de octubre de ese mismo año.
En fecha 22 de noviembre de 2012, el Juzgado de sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas por la parte actora, así como la prueba de testigo experto, fijando la oportunidad para su evacuación. Asimismo, negó la admisión del traslado de prueba.
En fecha 28 de noviembre de 2012, fue evacuada la prueba de testigo experto promovida por la parte recurrente.
En fecha 4 de diciembre de 2012, a los fines de verificar el lapso de apelación de la decisión dictada el 22 de noviembre de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de los días de despacho transcurridos desde la fecha de dicha resolución hasta la fecha en referencia. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó, que “[…] desde el día 22 de noviembre de 2012, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (69 días de despacho correspondientes a los días 26, 27, 28 y 29 de noviembre y 03 y 04 de diciembre del año en curso”, constatándose el vencimiento del lapso de apelación y habiéndose evacuado la prueba admitida, se ordenó remitir el expediente a este Tribunal Colegiado, lo que se realizó en esa misma oportunidad.
En fecha 5 de diciembre de 2012, se recibió el expediente en esta Corte.
En fecha 6 de diciembre de 2012, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil actora, diligencia mediante la cual solicitó que se fijaran los informes de forma oral.
Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2012, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes Orales en la presenta causa.
En fecha 17 de enero de 2013, se dejó constancia que por auto de fecha 15 de enero de ese mismo año fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Juez Anabel Hernández Robles y se fijó para la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 6 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal.
En fecha 6 de febrero de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración del Acto de Informes Orales, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y demandada, así como del apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., en su condición de tercero interesado y de la representación del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia de la consignación de informes por las partes y el tercero interesado, lo cual se ordenó agregar a los autos.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente, lo cual se realizó en esa misma oportunidad.
En fecha 27 de febrero de 2013, se dejó constancia que por auto de fecha 20 de febrero de ese mismo año fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto anterior, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de marzo de 2013, se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Glasgow, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 6 de febrero de 2014, se recibió diligencia presentada por el abogado Raúl Zamora López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 131.711, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual consignó copia simple del instrumento poder que acreditaba su representación y solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de abril de 2014, se recibió diligencia presentada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Diageo Venezuela, C.A., mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de mayo de 2014, mediante auto se dejó constancia que por cuanto en 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 18 de julio de 2007, los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y José Ignacio Hernández González y Carol Parilli Espinoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución número SPPLC/0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en los siguientes términos:
Que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA estableció erradamente que [su] representada ejercía posición de dominio y que había abusado de esa supuesta condición, razón por la cual habría violado lo establecido en el artículo 13 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia [sic], y en consecuencia, le impuso una multa de SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES, CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES (Bs. 6.942.150.209,00), así como ordenó la nulidad de algunas cláusulas de los CONTRATOS consideradas anticompetetitivas; la notificación por vía de prensa a los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES sobre el particular anterior, y el someter a la aprobación previa de PROCOMPETENCIA cualquier otro nuevo contrato que ésta desee suscribir en materia de promoción y publicidad.” [Corchetes de esta Corte]. [Mayúsculas del original].
Que su representada “[…] incurrió en una supuesta conducta anticompetitiva establecida en el encabezado del artículo 13 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia] en detrimento de las empresas SURAMERICANA, LICORIENTE, DISUCA, GLASGOW, ALLIED DOMECQ Y SANTA TERESA, al celebrar contratos ‘contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia, referentes a: Exposición y exhibición de productos de portafolio, Renovación automática (duración), Información de ventas, Condiciones de comercialización en contratos de promoción y publicidad ya que al renovarse reiteradamente o aplicarse nuevos contratos contentivos de estas cláusulas se genera un daño al consumidor, ya que cada vez más se verá reducida la gama de opciones para escoger”. [Corchetes de esta Corte]. [Mayúsculas del original].
Señalaron que en la Resolución impugnada se incurrió en violación al derecho a la defensa, siendo que “[…] no tomó en consideración los alegatos expuestos por DIAGEO durante el procedimiento, especialmente, en su escrito de conclusiones. De igual manera, no valoró ninguna de las pruebas promovidas por DIAGEO, y que habían sido admitidas por PROCOMPETECIA […]”. [Mayúsculas del original].
En tal sentido, puntualizaron que “[…] DIAGEO introdujo al expediente alegatos relevantes para la adopción de una decisión apegada a la verdad material, alegatos que además fueron respaldados por una intensa actividad probatoria. Es importante recalcar que las pruebas referidas […] fueron admitidas por la SALA DE SUSTANCIACIÓN, con lo cual PROCOMPETENCIA estaba en la obligación de valorar y considerar estas pruebas al momento de adoptar la decisión definitiva”. [Mayúsculas y destacado del original].
Que la referida Resolución “[…] no consideró ninguno de los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO. Así, la simple lectura de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA permite apreciar que ella omitió, ignoró o silenció todos los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO, a pesar que [PROCOMPETENCIA] estaba en la obligación de valorar estos elementos y, de manera sucinta, expresar su conformidad o disconformidad con ellos”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Continuaron señalando que “[…] la omisión en la valoración de los alegatos presentados por DIAGEO se desprende del resumen de alegatos contenidos en el punto III de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA […] en el cual no se resumieron los alegatos introducidos por DIAGEO en su escrito de conclusiones […]”. [Destacado y mayúsculas del original].
A lo anterior agregaron que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no valoró ninguno de los alegatos sustantivos que introdujo DIAGEO en el procedimiento. Sí se hace mención, ciertamente, a algunos argumentos presentados por DIAGEO, pero éstos, en realidad, responden a argumentos tangenciales o referenciales. Respecto de las defensas centrales esbozadas por [su] representada en el procedimiento administrativo […], no hay pronunciamiento alguno en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, señalaron que “[…] la revisión de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA permite verificar que ésta consideró alegatos de partes en el procedimiento (erradamente valorados como pruebas, según se verá), así como ciertas respuestas a cuestionarios y otras pruebas más, pero sin embargo, ninguna referencia se hizo a los alegatos y pruebas sustantivos presentados por DIAGEO”. [Mayúsculas del original].
Que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, simplemente, ignoró los alegatos y pruebas sustantivos presentados por DIAGEO, es decir, no contrastó estos alegatos y pruebas al momento de precisar los hechos relevantes, lo que constituye una directa violación al derecho a la defensa de [su] representada. Nótese además que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sólo hizo referencia, por lo que respecta a [su] representada, a simples informaciones aportadas por ésta sin que nada tuvieran que ver con alegatos y pruebas producidas en su defensa. Más aún, los únicos alegatos de DIAGEO valorados fueron aquellos referidos a la existencia de contratos de promoción y publicidad de [Pernord Ricard Venezuela C.A.] similares a los suyos […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma manifestaron que la Resolución impugnada, incurrió en violación a la presunción de inocencia, en tanto que “[…] le imputó [a su representada] la comisión de ilícitos administrativos, a pesar que no existe, en el texto de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, referencia a pruebas concretas que determinen la culpabilidad de DIAGEO. Antes por el contrario, las únicas pruebas en las que se sustenta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA son alegatos de las partes que alegaron la culpabilidad de DIAGEO, así como algunas de las respuestas dadas por ciertas empresas del sector, las cuales por lo demás fueron valoradas sólo en aquello que desfavorecía a DIAGEO. Muchas observaciones se fundamentaron además en especulaciones de PROCOMPETENCIA y no en pruebas. Adicionalmente, la violación a la garantía de la presunción de inocencia se configura al no haber tomado en cuanta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA ninguna de las pruebas promovidas y admitidas por DIAGEO […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
A lo anterior agregaron que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA se basa en el análisis parcial de las respuestas a los cuestionarios remitidos por algunas empresas, a fin de construir, sobre la base de alguno [sic] de dichas respuestas, el mercado relevante, concluyendo así que por cada tipo de bebida alcohólica existe un mercado concreto […]. Conviene recordar que algunas de las partes que intervinieron en el procedimiento, a fin de acreditar la supuesta posición de dominio de DIAGEO, sostuvieron que cada bebida alcohólica constituía un mercado producto autónomo, ante lo cual [su] representada formuló diversos alegatos y pruebas orientados a demostrar no sólo la existencia de otro mercado producto principal (los servicios de promoción y publicidad) sino además, la sustituibilidad de todas las bebidas alcohólicas […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, señalaron que la Resolución impugnada incurrió en violación al principio de legalidad de las penas y las sanciones, dado que “[…] consideró que DIAGEO había violado el encabezado del artículo 13 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], a pesar que ese encabezado no recoge ilícito administrativo alguno. De allí que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada por una conducta que ni está tipificada legalmente como infracción, violando así el numeral 6 del artículo 49 de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Continuaron puntualizando que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada aplicando el encabezado del artículo 13 de [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia]. Es decir, que consideró PROCOMPETENCIA que [su] representada había abusado de la posición de dominio -lo que es falso- pero sin encuadrar esta conducta en los supuestos expresamente tipificados en los primeros cinco numerales de esa norma, sino que por el contrario, encuadró esa conducta en el encabezado del artículo 13 precitado, a pesar que éste no recoge infracción administrativa alguna, e incluso pudiera decirse un supuesto de hecho concreto, en tanto alude a un supuesto tan amplio que no reúne el extremo del principio de tipicidad exhaustiva […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] si el numeral 6 del artículo 13 ha sido reputado contrario al principio constitucional de las penas y sanciones, tanto más debe considerarse contrario al principio de legalidad de las sanciones administrativas, la amplísima disposición del encabezado del artículo 13 [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], el cual, únicamente, se limita a prohibir el abuso de la posición de dominio, pero no señala -como sí hacen los otros cinco numerales- los parámetros conforme a los cuales será calificado tal abuso.”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[d]e lo anterior se deriva que, al sancionar a DIAGEO por la supuesta infracción del encabezado del artículo 13, se ha menoscabado el principio de legalidad de las penas y las sanciones”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, denunciaron que la Resolución impugnada incurrió en violación de los artículos 53 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “[…] (i) no valoró los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO ni, en general, los alegatos y pruebas que reposan en el expediente. De manera especial, (ii) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no consideró los alegatos que han podido esgrimir los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, quienes nunca fueron notificados como partes del inicio del procedimiento, a pesar que sus contratos fueron anulados parcialmente”. [Mayúsculas del original].
Asimismo, denunciaron que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por errada y contradictoria determinación de mercado relevante, indicando así, que dicho concepto está compuesto por dos términos, a saber, i) el mercado producto, “[…] constituido por el grupo más reducido de productos que un monopolista hipotético debería controlar para poder imponer un precio rentable y sostenido en el tiempo”; ii) mercado geográfico, siendo este, “[…] en palabras de la propia RESOLUCIÓN IMPUGNADA, […] ‘la segunda dimensión necesaria para determinar el mercado relevante y tiene por objetivo delimitar el área geográfica dentro de la cual se compiten efectivamente los productos objeto del [ese] procedimiento administrativo, es decir, se tratará de determinar el área geográfica más limitada que debería controlar un monopolista hipotético para estar en capacidad de imponer un incremento de precios significativo y no transitorio’. […] se trata de conocer cuál es el área en la que [sic] compiten los productos similares o sustitutos de aquel que es objeto de un incremento de precios significativo y sostenido en el tiempo”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que la Resolución impugnada “[…] señala inicialmente que existen diez (10) mercados relevantes que abarcaran el territorio nacional, referidos cada uno de ellos a distintos tipos de bebidas alcohólicas […], los cuales estarían circunscritos en particular a los siguientes productos: whisky, vodka, ginebra, ron, tequila, brandy, coñac, vinos, champañas, y licores secos, dulces secos o amargos. No obstante, luego, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA indica que existe un único mercado relevante a nivel nacional en el cual compiten todas las bebidas alcohólicas ya referidas, el cual estaría constituido por la ‘comercialización y distribución de distintos tipos de bebidas alcohólicas en locales de Licencia Clase C (canal on trade) en el territorio nacional’, excluyendo cerveza”. [Mayúsculas del original].
Por otro lado, denunciaron que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró cuando la Resolución impugnada, valoró erróneamente la capacidad de afectación del mercado, al no valorarse el número de contratos suscritos, dado que “[…] no consideró en modo alguno que los CONTRATOS suscritos por DIAGEO no superaban el 1% del mercado relevante (incluso determinado por PROCOMPETENCIA), y por lo tanto, que su conducta no tenía capacidad para afectar realmente a sus competidores, cerrando la oportunidad que éstos pudieran ofrecer sus bebidas en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. Por tal razón, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA debe ser anulada de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la preocupación fundamental del Derecho de la Competencia respecto a este tipo de contratos se encuentra en que ellos no ‘obstaculicen’ o ‘bloqueen’ una porción considerable o importante del mercado de los competidores, impidiendo que éstos puedan ofrecer sus bienes a los consumidores. Ello por cuanto tal situación reduciría el número de productos que son ofertados en el mercado, y en consecuencia, que se produzca un aumento injustificado en los precios de éstos. Así, si se determina que los contratos investigados obstaculizan un porcentaje importante del mercado a la competencia, se procede entonces a declarar su ilegalidad, y si sucede lo contrario, la situación no revestiría problema alguno para el Derecho de la Competencia, dado que se constataría que la competencia cuenta con suficientes canales o áreas para ofrecer sus productos a los consumidores, y por lo tanto, que no existe posibilidad de afectación real del proceso de competencia”. [Destacado del original].
Así, “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA incurrió en un falso supuesto de hecho al no valorar la ausencia de capacidad de [su] representada para afectar de manera adversa a la competencia, en la medida que los 208 CONTRATOS por ella suscritos no impedían en modo alguno que la competencia pudiera comercializar sus bebidas alcohólicas en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, y por lo tanto, que no pudiera considerarse en modo alguno como abusiva su conducta, en la medida que carecería de carácter obstructivo”. [Mayúsculas y Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, indicaron que la Resolución in commento incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A.; no ostenta una posición dominante en el mercado venezolano, y a tales efectos, señalaron que la posición de dominio se encuentra tipificada en el artículo 14 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y que “[…] siendo obvio que DIAGEO no era la única que realizaba la ‘comercialización y distribución de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio nacional’, correspondía entonces determinar a PROCOMPETENCIA, para establecer una supuesta posición de dominio de ésta, que no existiera competencia efectiva en el mercado relevante. En este sentido, la misma [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], en su artículo 16, se encarga de establecer los aspectos que PROCOMPETENCIA deberá tomar en cuenta para definir si existe o no competencia efectiva y, por lo tanto, si existe o no posición de dominio de un gente económico”. [Negrillas y mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Que “[d]e lo antes dicho se concluye forzosamente que existirá posición de dominio cuando una empresa sea la única que ostente poder de mercado en un grado tal que, sumado a la existencia de barreras de entrada que dificulten la entrada de nuevos competidores, no enfrente competencia efectiva, dado que sus competidores carecen de poder de mercado para rivalizar con ella. En otras palabras, sólo una empresa tiene la capacidad para afectar de manera independiente al precio u otras condiciones de comercialización, sin que sus competidores cuenten poder de mercado para contrarrestar esa conducta efectivamente”. [Negrillas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron también que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró, al considerar que su representada había impuesto los contratos, parcialmente anulados por la Resolución impugnada, a los establecimientos comerciales. En este sentido, señalaron que “[…] las cláusulas anuladas no pueden validamente [sic] ser consideradas abusivas en tanto ellas no fueron impuestas por DIAGEO, sino que por el contrario, son el resultado del libre acuerdo de voluntades”. [Mayúsculas del original].
A lo anterior, agregaron que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA reconoce que los acuerdos no fueron impuestos por DIAGEO en tanto responden al acuerdo de voluntades alcanzado con los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, hecho éste que, fue alegado y probado por DIAGEO en el curso del procedimiento administrativo”. [Mayúsculas del original].
Por lo que, al considerar la Resolución impugnada que su representada “[…] había incurrido en abuso de la posición de dominio, incurre en un falso supuesto, en tanto las conductas examinadas no fueron el resultado de la actuación unilateral de DIAGEO sino que, por el contrario, ellas responden al acuerdo de voluntades alcanzado con los establecimientos comerciales, acuerdo que evidencia, por lo demás, la existencia de una competencia efectiva que permite a tales establecimientos seleccionar, libremente, con cuál proveedor celebrarán esta clase de contratos”. [Mayúsculas del original].
En este orden de ideas, indicaron que la Resolución impugnada también incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que los contratos suscritos entre la sociedad mercantil recurrente y los diferentes restaurantes, constituyó un abuso de derecho indicando que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no incluyó entre las empresas supuestamente afectadas por los CONTRATOS a [Pernord Ricard Venezuela, C.A.], pues era obvio que mal podría ella alegar efecto anticompetitivo derivado de éstos si utilizaba contratos similares, como quedó debidamente probado. Pues bien, resulta curioso que SURAMERICANA, LICORIENTE Y DISUCA pudieran entonces ser afectadas adversamente si ellas son distribuidoras de [Pernord Ricard Venezuela, C.A.] en el ámbito de los locales con los cuales esta última ha mantenido contratos. Más aún, por lo que respecta a ALLIED DOMECQ basta simplemente indicar que durante la investigación ésta comenzó el proceso de fusión con [Pernord Ricard Venezuela, C.A.], el cual culminó igualmente en ese plazo, y por lo tanto, que mal podría ser ésta afectada por tales contratos siendo absorbida por la propia [Pernord Ricard Venezuela, C.A.], que usaba contratos similares a los de DIAGEO, con lo cual, PROCOMPETENCIA valoró erróneamente el contenido de los contratos in commento, pues de haber evidenciado la situación antes descritas habría concluido que su representada no incurrió en abuso de posición de dominio, ergo, no habría desaplicado o anulado, las diferentes cláusulas a que hace alusión la Resolución impugnada”. [Mayúsculas y Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente denunciaron que la Resolución impugnada, incurrió en violación al artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto que, a su decir, la multa impuesta a su representada resulta desproporcionada, dado que i) las condiciones que llevaron a la imposición de multa no están acreditadas en pruebas, y ii) el monto de la multa es desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso, en tanto no se anularon todos los contratos sino ciertas cláusulas.
En cuanto a la primera de la circunstancias antes descritas, señalaron que al determinar la multa impuesta, “[…] la RESOLUCIÓN alude a una serie de circunstancias que, sin embargo, no están acreditadas en el expediente, es decir, que las condiciones que, conforme al artículo 50 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], habrían permitido graduar la multa impuesta a [su] representada, no se basan en pruebas […]”. [Mayúsculas y Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la desproporción de la multa impuesta, indicaron que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA consideró que, de todas las cláusulas de los contratos investigados, sólo cuatro de ellas resultaban restrictivas, las cuales en consecuencia fueron anuladas. Por lo tanto, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no afectó la validez del contrato: antes por el contrario, admitió que los contratos mantenían su validez, en tanto sólo ordenó a DIAGEO presentar una nueva redacción de los contratos, atendiendo a las cláusulas que habían sido anuladas. Es decir, que PROCOMPETENCIA no cuestionó los contratos en sí sino sólo algunas de sus cláusulas”. [Mayúsculas del original].
Continúan destacando que “[…] puede concluirse de lo anterior que la conducta realizada por DIAGEO a través de los contratos no resultó de una gravedad tal que ameritara declarar la nulidad de todos los contratos, en virtud de la previsión del artículo 57 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia]: de hecho, sólo se objetaron cuatro de las cláusulas de esos contratos, siendo que estos contratos mantienen su vigencia. Ello ha debido conducir a la imposición de una multa proporcional a la incidencia de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sobre los contratos, ponderando así que éstos no fueron anulados en su totalidad”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitaron la suspensión de efectos de la Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia, de conformidad al artículos 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Con respecto al artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalaron que “[…] la sola interposición del recurso de nulidad contra un acto de contenido sancionador dictada por PROCOMPETENCIA que estuviera acompañado de una caución suficiente, apareja la suspensión automática de dicho acto por la propia voluntad de la Ley, es decir, ésta suspensión se genera ope legis. Sin embargo, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, atendiendo parcialmente a lo establecido en el artículo 54 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], estableció ‘como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa’, la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.942.142.209,00) a la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. […] la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas”. [Mayúsculas y destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Sobre este particular, indicaron que la caución la que se hizo referencia en el párrafo anterior ya fue otorgada mediante fianza otorgada por la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, por lo cual indicaron que “[…] la consignación de tal caución trae como consecuencia respecto a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA que ‘los efectos de la mismas [sic] se suspenderán si el recurrente presenta caución’, y por lo tanto, que ésta no pueda válidamente limitar la suspensión de efectos en dicha norma únicamente a la multa impuesta a [su] representada, sino que debe entenderse a todas las medidas y órdenes establecidas en dicho acto. De allí que, [solicitaron a esta] Corte, adicionalmente, que declare que con la consignación de la caución antes identificada han quedado suspendidos todos los efectos de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, relativos a [su] representada, pues de lo contrario se estaría pretendiendo reformar una disposición de rango legal por vía de un acto administrativo de efectos particulares, cuestión que vulneraría el debido proceso de [su] representada”. [Mayúsculas y Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
A lo anterior agregaron que “[…] para el supuesto negado que [esta Corte] considere que, contrario a lo que reza el artículo 54 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], la caución consignada por [su] representada sólo sirve para suspender los efectos de la multa, [solicitaron] de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la [Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia], la suspensión de efectos de las medidas y órdenes contenidas en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA por estar presentes todos los requisitos establecidos para ello”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Que con respecto al requisito de presunción de buen derecho, dieron por reproducidas las denuncias realizadas en cuanto a la nulidad de la Resolución impugnada en los párrafos precedentes, y que “[t]ales denuncias sirven para patentizar como ninguno de los argumentos o pruebas producidas por [su] representada a lo largo de años de procedimiento administrativo ni siquiera fueron transcritos en el acto impugnado y mucho menos analizados, aún cuando algunos de ellos se referían a puntos esenciales que desde el punto de vista del Derecho de la Competencia correspondían revisar”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, en cuanto al periculum in mora, se refirieron “[…] expresamente a la nulidad de la cláusula de preferencia en la exhibición de los productos de DIAGEO en el 75% de los espacios disponibles en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES para ello, así como a la contraprestación en remodelaciones y asistencia a eventos que reciben estos últimos a cambio de ello […] vale la pena señalar que la no suspensión de dicha medida causaría daños de difícil reparación no sólo a [su] representada sino a los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES dado que esto impide, por lo que respecta a DIAGEO, la realización de publicidad de sus productos, cuestión que por simple máximas de experiencia resulta obvio que no podrá ser reversado en modo alguno mediante sentencia que anule de manera definitiva a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA […]”. [Mayúsculas de esta Corte]. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, en cuanto a la ponderación de intereses, resaltaron que “[…] la suspensión de efectos, lejos de afectar a los intereses colectivos, los beneficia y protege. En efecto, resulta relevante señalar que la cláusula cuya nulidad se declara mediante la RESOLUCIÓN IMPUGNADA […], ni los CONTRATOS en su totalidad fueron objeto de medida cautelar alguna por parte de la propia PROCOMPETENCIA, lo cual demuestra que ni siquiera ésta consideró de manera preliminar que existía un daño al mercado […]”. [Mayúsculas del original].
Finalmente, por todo lo antes expuesto, solicitaron la nulidad de la Resolución signada con el número SPPLC/-0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la vez que solicitaron la suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución número SPPLC/0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, determinó que la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., incurrió en la práctica anticompetitiva tipificada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia y en la práctica exclusionaria prevista en el artículo 6 eiusdem, dictando un conjunto de órdenes relacionadas con el cese de dichas prácticas e imponiendo multa a la prenombrada sociedad mercantil por la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones, Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.150.209,00), en los siguientes términos:
“I.- Los HECHOS
La empresa SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A. […] (en lo adelante SURAMERICANA) […] una compañía anónima cuya actividad principal es la compra, venta y distribución de bebidas alcohólicas, a los fines de ser introducidas en un espacio geográfico determinado en el mercado venezolano […].
En fecha 05 de octubre de 2004, la empresa SURAMERICANA introdujo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia un escrito contentivo de cuarenta (40) folios, a fin de (...) presentar formal denuncia de prácticas restrictivas de la libre competencia contra la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., […] por estar incursa en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 5, 6, 12, 13 y 17 de la mencionada Ley (...) […]
[…Omissis…]
La actividad económica de la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. (en lo adelante DIAGEO) es, entre otros, (...) la fabricación, distribución, venta, compra, importación, exportación y, en general, la actividad de especies alcohólicas en todas sus formas, la destilación y refinación de alcoholes, el añejamiento de aguardientes de toda clase; la elaboración de vinos, wkisky [sic], cervezas, licores y otras bebidas (...) […].
[…Omissis…]
Los fundamentos que respaldan la solicitud presentada por el representante de la sociedad mercantil SURAMERICANA, entre otros aspectos, se basan en (…) El abuso de la posición de dominio (...), cuando Diageo Venezuela, C.A. valiéndose de su predominio en las categorías Premium y Súper Premium de whiskies importados, pretende imponer a un grupo importante de establecimientos titulares de la Licencia Clase C no sólo el adquirir estas categorías de whiskies bajo los términos y condiciones de Diageo Venezuela, C.A., sino que pretende, además, obligarlos a comercializar otras categorías distintas a la Premium y Súper Premium pertenecientes a su portafolio, so pena, de no venderles las categorías Premium y Súper Premium de whiskies importados (...) (folios 64 y 65 del expediente administrativo).
Continua exponiendo, la representación de la empresa SURAMERICANA que la empresa ‘DIAGEO actuó (...) bajo la modalidad de cartas que la denunciada hace enviar mediante formatos previamente elaborados por ella, a los establecimientos titulares de Licencias case C, quienes figuran como los autores de dichas cartas (...). Igualmente, indican que
(...) Diageo negocia con los detallistas titulares de la licencia clase C como un agente tendiente a comercializar y promocionar un conjunto de marcas de bebidas alcohólicas reconocidas, lo cual representa una ventaja frente a otros agentes económicos que sólo poseen para comercializar un número reducido de marcas de bebidas alcohólicas (...)
(folio 31 del expediente administrativo).
Sigue la representación señalando que (...) Diageo, al negociar contratos de comercialización y promoción exclusiva con un número importante de establecimientos (detallistas) en el mercado relevante descrito, está imponiendo barreras a los competidores (PRV, BACARDI, TAMAYO & COMPAÑÍA, ALNOVA...), que en términos económicos y de tiempo les es muy difícil solventar, toda vez que al quedar fuera como consecuencia de este tipo de negociaciones, las condiciones y beneficios para las partes estipuladas en ella se vuelven cuesta arriba y, tratar de igualarlas redundará en el tiempo, prácticamente, en una salida del mercado para todos los competidores (folio 34 del expediente administrativo).
En consecuencia. según la representación de la empresa SURAMERICANA (...) todo lo anterior se ve incrementado si tomamos en cuenta: la posición de dominio de DIAGEO en el sub mercado de los whiskies importados en el rubro Súper Premium y Premium por (i) su poder de mercado; (ii) la no existencia de competidores fuertes y numerosos; (iii) el poco
poder del mercado comprador respecto de DIAGEO, es decir los restaurantes y bares que posiblemente no pueden sobrevivir sin DÍA GEO; (iv) los innumerables obstáculos a la entrada en el mercado de las bebidas alcohólicas en Venezuela; y (v) la madurez del mercado venezolano de bebidas alcohólicas que por ello no es dinámico y se resiste a la innovación (folio 35 del expediente administrativo).
Una vez analizado este escrito de denuncia, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución N° SPPLC/0002-2005 en fecha 25 de enero de 2005, abrió un procedimiento administrativo sancionador a la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la Libre Competencia estipuladas en los artículos 6 y encabezado del 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (folio 69 al 80 del expediente administrativo).
Este Despacho, en la mencionada Resolución ordenó ex officio incluir en el procedimiento administrativo a las distribuidoras de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., específicamente a las siguientes:
• METROPOLITAN DISTRIBUITORS […] Cuyo principal servicio consiste en (...) la comercialización, distribución, compra y venta al mayor de productos de consumo masivo, en estos momentos conformados en su totalidad por bebidas alcohólicas (...) (folios 2327, 2328 y 2353 del expediente
administrativo).
• SURTIDORA LICOVEN, C.A., […]. El objeto social es (...) la
compra, venta, exportación, importación, representación y distribución al mayor y al detal de todo tipo de bebidas y especies alcohólicas (...) (folios 4685, 4686 y 4699 del expediente administrativo).
• MAXILICORES C.A., […]. Entre otros, el objeto de esta empresa está en (...) la comercialización, distribución, compra y venta al mayor de productos de consumo masivo, en estos momentos conformados en su totalidad por bebidas alcohólicas (...) (folios 2498, 2499 y 2510 del expediente administrativo).
• EL TRIUNFO, C.A., […]. Esta empresa tiene por objeto (...) la comercialización, distribución, compra y venta al mayor de productos de consumo masivo, (...) en los actuales momentos comercializando productos del portafolio de la empresa Diageo (...) (folios 3190, 3191, 3208 del expediente administrativo).
• EUROLICORES, C.A., […]. Cuyo objeto (...) la compra, venta, distribución, importación y exportación de licores, delicateses, (...) vinos nacionales o importados (...) (folios 7206 y 7221 del expediente administrativo).
• DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A. […]. Entre otros, el objeto principal de la sociedad es (...) distribución y venta; al detal o al mayor, importación o exportación de bienes muebles, especialmente de especies alcohólicas (...) (folios 2619
y 2635 del expediente administrativo).
• Y DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. […]. El objeto de la empresa es (...) la compra venta de víveres licores al mayor y menor, (...) (folios 2407 y 2430 del expediente administrativo).
A todas estas distribuidoras de la empresa DIAGEO, antes identificadas, esta Superintendencia les abrió ex officio un procedimiento administrativo por la presunta comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6° y encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (folio 80 del expediente administrativo).
En fecha 02 de marzo de 2005, el abogado Jose Gabriel Escala Mendez, esta vez actuando como apoderado de la empresa LICORIENTE, C.A. […] DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A. […] consignó escrito de solicitud en participar y/o intervenir en el presente procedimiento, en virtud del especial interés que poseen estas empresas, por cuanto (...) [sus] patrocinadas intervienen en un mercado seriamente afectado y contraído como consecuencia del abuso de la posición de dominio desarrollada por DIAGEO VENEZUELA, C.A. al aplicar una serie de agresivas políticas comerciales que atentan contra la libre competencia (...) (folios 150, 154, 116, 117, 127 y 138 del expediente administrativo).
El objeto de la empresa LICORIENTE, C.A. (en lo adelante LICORIENTE) (...) es la comercialización y distribución al mayor o al detal de todo tipo de bebidas, especialmente alcohólicas producidas en el territorio nacional o importadas de otros países, así como su fabricación, desarrollo o invención, promoción y exportación (…) (folios 1616 y 1625 del expediente administrativo).
Por su parte, la sociedad mercantil DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A. (DISUCA) su objeto social es (...) compra, venta, distribución, importación, exportación de toda clase de
licores y bebidas ya sean nacionales o importados (...) (folios 141 y 1103 del expediente administrativo).
A consecuencia de esta solicitud, esta Superintendencia decidió mediante Resolución N° SPPLC/00l0-2005, de fecha 15 de marzo de 2005, que (...) es clara la condición de interesados de LICORIENTE y DISUCA en las resultas del procedimiento administrativo, por lo cual deben ser considerados como partes (...). Además, ordenó (...) de oficio, notificar a la empresa PERNOD RICARD del inicio del presente procedimiento, para que presente pruebas y alegue sus razones respecto a las presuntas prácticos restrictivas de la competencia imputadas a la empresa DIAGEO de (sic) VENEZUELA y sus DISTRIBUIDORES en cualidad de cómplices (...) (folios 222, 225 y226 del expediente administrativo).
Esta sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. (en lo adelante PERNOD RICARD […] Cuyo objeto es la (...) la fabricación, distribución y comercialización de todo tipo de alcohol y todo tipo de bebidas alcohólicas de licito comercio (...) (folio 02 del expediente administrativo) […] es una compañía perteneciente al grupo Pernod Ricard, multinacional productora y distribuidora de licores y vinos. En Venezuela, PRV comercializa productos elaborados localmente a través de terceros (C.A. Licores de Calidad, Destilerías Unidas S.A.) adquiridos a empresas del grupo Pernod Ricard (Chivas Brothers en Escocia, Havana Club en Cuba, Martell en Francia, Etchart en Argentina, etc.) o adquiridos a terceros (Osborne en España) (...) (folios 1479 y 1504 del expediente administrativo).
En fecha 31 de marzo de 2005, el Despacho del Superintendente dictó Resolución signada con el N° SPPLC/00l6-2005, por medio de la cual, decidió que (...) es clara la condición de interesado de GLASGOW, en las resultas del presente procedimiento administrativo, por lo cual debe ser considerado corno parte (...), igualmente, a la DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A. [cuyo objeto social] es la importación, exportación, compra y venta de toda clase de bienes especialmente productos alcohólicos, pudiendo dedicarse al negocio antes expresado en todas las formas y modalidades que permitan las leyes aplicables (...). En tal sentido, (...) es una empresa venezolana, distribuidora de licores (güisqui [sic], vodka y vinos, entre otros) en el territorio nacional, en cuyo portafolio de productos se encuentra Breeze Ice, bebida alcohólica con base de vodka perteneciente al rubro ‘ready to drink’ […].
Aunado a cada una de las Resoluciones antes identificadas, el Despacho del Superintendente, en fecha 03 de mayo de 2005, dictó Resolución N° SPPLC/0020-2005, en la cual decidió que deben ser consideradas como partes, igualmente, en el presente
procedimiento, a las empresas ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED, ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V. y a la COMPAÑÍA ANÓNIMA RON SANTA TERESA (folios 4841 al 4851 del expediente administrativo).
La sociedad mercantil ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED […] realiza actividades económicas en Venezuela, pues exporta sus productos alcohólicos a Venezuela (folio 4853 del expediente administrativo).
[…Omissis…]
En vitud de todo lo anterior, el Despacho del Superintendente ordenó (...) El reinicio del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley (...), a los fines de que la sociedad mercantil Diageo de Venezuela CA. (sic) argumente sobre las denuncias hechas en su contra, por la presunta realización de prácticas exclusionarias y abusivas de la posición de dominio en la comercialización de otras bebidas y licores, distintas a los whiskies premium y súper
premium, comerciales con licencia clase ‘C’, y sus distribuidores Metropolitan Distributors C.A., Surtidora Licoven, CA., Maxi Licores, CA., El Triunfo, CA., Euro Licores, C.A. Distribuidora Metropol, C.A. y Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A, en el grado de cómplices, en los hechos denunciados (...) (folios 4841 al 4851 del expediente administrativo).
Por lo que, la Sala de Sustanciación procedió a notificar a las partes del presente procedimiento y dejó constancia (...) que a partir del día 12 de mayo de 2005 comenzar[ía] a correr el plazo de 15 días para que comparezcan. (...) (Folio 5173 del expediente administrativo).
En razón de la denuncia interpuesta por la representación de la empresa DIAGEO, el Despacho del Superintendente, en fecha 15 de julio de 2005, dictó Resolución N° SPPCL/003 1-2005, a (...) la empresa PERNOD RIARD VENEZUELA, por la presunta
realización de práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (...), por lo que, ordenó acumular el presente procedimiento (...) (folio 8179 del expediente administrativo).
En tal sentido, la Sala de Sustanciación notificó a las partes y dejó constancia que a partir del 22 de julio de 2005, comenzaría a correr el lapso de sustanciación establecido en el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (folio 8267 del expediente administrativo).
En fecha 24 de agosto de 2005, la ALIANZA NACIONAL DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ANAUCO) presentó escrito ante [esa] Superintendencia solicitando que se acordara a [esa]
representación de ANAUCO como parte en el proceso, además que (...) se disponga un lapso para que ANAUCO presente las observaciones (...) (folio 0107 del expediente administrativo).
LA ALIANZA NACIONAL DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ANAUCO) (...) es una asociación civil sin fines de lucro […] cuyo objeto es, entre otro, (...) la lucha por la defensa de los Consumidores y Usuarios, desde la más absoluta profesionalidad, proveyéndolos de asistencia y orientación jurídica y dotándolos de una veraz y adecuada información, formación y asesoramiento, (...) (folio 10099 del expediente administrativo).
Ante esta petición, en fecha 14 de noviembre de 2005, el Despacho del Superintendente admitió que [sic] la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO,) como tercero interesado en el presente procedimiento (...) (folio 13041 del expediente administrativo).
[…Omissis…]
III.7.- ALEGATOS DE LA EMPRESA DIAGEO VENEZUELA, C.A.
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
1. (...) a todo evento, negamos y rechazamos categóricamente los hechos en los que se sostiene la denuncia y la Resolución de
apertura del presente procedimiento […]

2. (...) la imputación contenida en el auto de apertura, en concreto en el punto 3.3.4 (...) viola el principio de legalidad de las penas y sanciones administrativas, en tanto la norma legal cuya infracción se imputa a Diageo -el encabezado del artículo 13 de la Ley- ha sido contemplada en términos tan amplios que no cumple con los extremos mínimos exigidos para salvaguardar el referido principio de legalidad, (...) (folio 2462 del expediente administrativo).
3. (...) revocar parcialmente la Resolución N° SPPLC/0002-2005, en lo que respecta al cargo en el punto 3.3.4 de la Resolución, páginas 8 y 9, referido al supuesto abuso de la posición de dominio (...) solicitamos que sea declarada su nulidad absoluta de conformidad [sic] 83 de la LOPA (...) (folio 2473 del expediente administrativo).

III.8.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LAS DISTRIBUIDORAS DE LA EMPRESA DIAGEO VENEZUELA, C.A., ES DECIR, METROPOLITAN DISTRIBUITORS, SURTIDORA LICOVEN, C.A., MAXILICORES, C.A., EL. TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A. y DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A.
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
1. (...) La violación del derecho a la defensa: (...) [sus] representadas han sido traídas al presente procedimiento en franca violación en su derecho a la defensa pues, (...), (...) si la imputación que se hace es la de cómplices en la comisión de infracciones a la Ley Procompetencia, esta Superintendencia tenía que haber especificado cada uno de los elementos en que se basó para llegar a tal imputación, así como también señalar, sin lugar a equívocos, el grado de complicidad que había observado y no limitarse a revisar una simple referencia de carácter meramente general, a la existencia de una presunción de ‘complicidad’ con respecto a las supuestas prácticas imputadas a otra persona (folio 433 y 14332 del expediente administrativo)
III.9.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACION DE PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A.
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
1. (...) Mercado Relevante o de Referencia (...). (...) PRV
considera que no tiene capacidad de afectar el mercado relevante (...) PRV y en una empresa que viene operando con marcas significativas en el mercado de los whiskys en el país desde el año 2002. En diciembre de 2001 nació, como tal, PRV y adquirió de C.A. Seagram de Venezuela el derecho a comerciali.zar en nuestro país las marcas de whikys (sic) Royal Salute (Súper Premium y Premium) Something Special (Súper Premium y Standard) (...) (folio 13954 del expediente administrativo)
2. (...) En el mercado de los Whiskys PRV tiene una participación que no le permite cambiar las condiciones de competencia y en el mercado de los whiskys (sic) Premium y Súper Premium PRV tiene una participación más reducida (...) (folio 13954 del expediente administrativo).
3. (...) Igualmente es reducida la participación de PRV en el mercado de licores (excluida la cerveza). Efectivamente PRV comercializa marcas que compiten en los rubros de whisky, anís, licores varios, cognac y brandy, ron, bebidas espirituosas blancas y vinos (...) (folio 13954 del expediente administrativo).
4. (...) más reducida es la participación de PRV en el mercado de licores incluida la cerveza. En este caso la participación de PRV es ínfima, dado que la cerveza tiene una cuota de mercado particularmente alta en Venezuela y PRV no comercializa cerveza, (...) (folio 13954 del expediente administrativo).
5. (...) Poder de Mercado (...) PRV estima que no tiene poder de mercado suficiente que le permita alterar las condiciones de competencia vigentes. (...)PRV no puede cambiar en forma alguna la esencia de tales condiciones (...) (foliolS957 del expediente administrativo).
6. (...) PRV no maneja información que indique que tiene o ha tenido un poder de mercado que le permita alterar las condiciones de competencia vigentes (...) Asimismo señala (...) PRV no tiene, ni ha maneja (sic) información, que le permita determinar que puede influir en el mercado de whiskys Premium y Súper Premium, o en el mercado de licores (excluida la cerveza) o en el mercado de licores incluida la cerveza, lo suficientemente determinante como para cambiar las condiciones de competencia. (...) (fo1io13957 del expediente administrativo)
7. (...) Contratos o Acuerdos de PRV (...) En los contratos de PRV con los locales comerciales, se busca garantizar que los locales otorguen PREFERENCIA en la mayoría de los casos y EXCLUSIVIDAD en unos pocos, en las actividades de promoción de los productos de PRV, durante los momentos en que PRV esté desarrollando dichas actividades, en los horarios y días previamente establecidos (...) (folio 13964 del expediente administrativo)
8. (...) Para el año 2003 tenemos 73 contratos con 54 locales comerciales, de los cuales 68 tienen una duración igual o menor a 6 meses y de los cuales a la fecha sólo 3 de ellos están vigentes y son los que deberían ser tomados en cuenta visto que el procedimiento de Procompetencia se refiere algunos de los contratos suscritos en 2004, ya que de lo contrario se violaría el principio de prescripción (...) Por otro lado señalan (...) para el año 53 contratos con 73 locales comerciales. Sin embargo de estos 93 contratos, 64 tienen una duración igual o menor a 6 meses, por lo que no deberían ser tomados en cuenta. Del resto de los contratos, es decir 29 contratos tienen una duración mayar a 6 meses y sólo 8 resultaron vigentes hasta el 31 de diciembre de 2005. Procompetencia debe limitar su análisis a los que se refieren al período no prescrito (...) igualmente (...) De los 93 contratos de 2004, sólo 35 prevén algún tipo de exclusividad en la promoción de los productos para PRV, el resto sólo establece preferencia en la promoción y en algunos casos. Doce contratos son totalmente inocuos sin ningún efecto en materia de competencia, que corresponden a contratos de planes de fidelidad con los clientes, que suponen la entrega de puntos por consumir los productos de PRV, los cuales pueden canjear por mas productos de PRV (...) continua (...) Para el año 2005 se analizan 26 contratos con 24 locales comerciales, de los cuales 13 tienen una duración igual o menor a seis meses por lo tanto no deberían ser tomados en cuenta. Y 12 se refieren a Cartas de Intención enviadas a los mismos locales comerciales, las cuales no constituyen ningún tipo de relación contractual y en consecuencia no deberían ser tomados en cuenta. Por lo que sólo uno de ellos se debería tomar en cuenta visto que es el único que a la fecha es el que tiene vigencia
9. (...) PRV estima que, depurando correctamente las cifras de contratos, solo deberían tomarse en cuenta a los fines de Procompetencia, a lo sumo, treinta y tres (33) de ellos. Toda vez que hay contratos redundantes (Por ejemplo los contratos de
Comunidad Inconfundible y Gold Card, que no tienen ningún efecto anticompetitivo, siempre son suscritos con locales con los cuales existe ya suscrito contrato de preferencia), hay varios contratos por local (por lo que debe tenerse en cuenta el número de locales no el número de contratos), hay contratos de duración muy limitada (hay algunos de apenas días), la salida automática y unilateral sin consecuencias determina que la mayoría de ellos carezca de efectos - vinculantes. (...) (fo1io13965 del expediente administrativo).
10. (...) Todos los contratos prevén que la terminación anticipada de los mismos, bien mediante una simple notificación con treinta (30) días de anticipación, o bien automáticamente con el incumplimiento de alguna de las obligaciones por cualquiera de las partes. En ningún caso se establece para ninguna de las partes el pago de algún tipo de compensación por la terminación anticipada de los contratos. (...) (folio 13966 del expediente administrativo).
11. (...) No se puede hacer responsable a PRV de afectar el mercado de licores como un hecho querido por esta, ni como un hecho previsible y evitable por la empresa (...) (folio 13968 des expediente administrativo).
[…Omissis…]
V.- MERCADO RELEVANTE
DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE
En el análisis de competencia, los mercados relevantes son definidos en referencia a las fuentes de competencia actual o potencial que puedan contener el ejercicio del poder de mercado por parte de un monopolista hipotético.
Conceptualmente, el mercado relevante se refiere (...) al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia, dentro de un área geográfica limitada.
Para realizar la evaluación que permite determinar el mercado o los mercados relevantes, se considera necesario el estudio de dos (2) dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos (2) dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante.
El Mercado Producto
La determinación del mercado producto, resulta de los análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y de la oferta. Dicha determinación busca establecer el conjunto mínimo de productos cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenido en el tiempo. Dentro de este agregado, estarán incluidos aquellos productos a los cuales se desplazaría la demanda de los consumidores si se produjera un incremento dado en el precio de cualquiera de ellos mientras el de los demás permanece fijo, como aquellos otros que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento de precios, se convertirían en alternativas ciertas para el consumidor en el corto plazo. El primer caso se analizará bajo el concepto de sustituibilidad por el lado de la demanda, mientras que el segundo se tratará a través de la sustituibílidad por el lado de la oferta.
Sustituibilidad por el lado de la demanda
En este aparte se determinará, qué productos son suficientemente similares, en cuanto a su función y atributos para ser considerados por los consumidores/usuarios como sustitutos razonables de otro. Para llegar a esta determinación, se utiliza la metodología conocida como la prueba del monopolista hipotético, según la que se analiza el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En caso que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante.
Posteriormente, se continuará con dicha metodología hasta añadir los mejores productos sustitutos al mercado relevante, concluyendo cuando el oferente de todos los productos incluidos en el mercado relevante pueda imponer un aumento significativo y no transitorio en el precio debido a que los demandantes no tienen la opción de desplazar sus compras a otro producto sustituto.
En este sentido, para evaluar las posibilidades de sustitución por parte de los consumidores/usuarios, se debe establecer, cuál es la necesidad (o necesidades) que el consumidor desea satisfacer y los bienes o servicios destinados para tal fin. De esta manera,
se consideran factores tales come: características técnicas o físicas del producto, usos del producto y características y gustos de los consumidores entre otras.
CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO
Con relación a las bebidas Alcohólicas:
Esta Superintendencia señalará lo establecido en el vigente Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la cual define a las (...) bebidas alcohólicas (...) como las especies alcohólicas aptas para el consumo humano,
provenientes de la fermentación, destilación, preparación o mezcla de productos alcohólicos de origen vegetal, salvo las preparaciones farmacéuticas, jarabes y similares.
Estas especies no podrán tener una fuerza real superior a 50º G.L. (...).
Asimismo, este Reglamento clasifica a las bebidas alcohólicas, en dos (2) tipos:
• Bebidas fermentadas y
• Bebidas destiladas.
Las bebidas fermentadas (...) son aquellas que proceden de un fruto o de un grano, y que por acción de levaduras microscópicas, han sufrido un proceso de fermentación, ejemplos de este tipo son el vino, la cerveza, la sidra etc. Mientras que, el segundo tipo de bebida (destiladas) se refiere a las que se obtienen a través del proceso de vaporización de una
bebida fermentada, esto es, se elimina mediante el calor, parte del agua que contiene una bebida destilada para que esta tenga mayor graduación, es decir, más alcohol, que una bebida fermentada (...) ver Resolución N° SPPLC/0027-2004. Caso: Inversiones La Española, C.A. vs. Diageo Venezuela, de fecha 28 de abril de 2004.
Siguiendo con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley del Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la clasificación de las bebidas alcohólicas se define y se numera del modo siguiente:
Artículo 2: A los fines previstos en el artículo 59 de la Ley, se establecen las siguientes definiciones sobre las bebidas alcohólicas:
1. Aguardiente: Es la mezcla hidro-alcohólica para cuya graduación no puede ser inferior a 40 G.L. la simple denominación de ‘aguardiente’ se reserva para el producto proveniente de la caña y sus derivados. Los demás aguardientes simples se expenderán con una denominación que indique la materia prima de que proviene.
2. Aguardiente Compuesto: Es la mezcla hidro-alcohólica, con adición de maceraciones, zumos o extractos de frutas, hierbas, azúcar, caramelo y las demás sustancias que autorice el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40 G.L. Dicha especie se expenderá bajo la nominación de ‘Aguardiente’ seguida cíe la indicación del principal ingrediente empleado en su composición. Queda incluido en esta clasificación el aguardiente resultante de procesos de envejecimiento interrumpidos antes de los dos años, el cual de no habérsele adicionado alguna de las sustancias mencionadas, se expenderá bajo la denominación de ‘Aguardiente macerado en roble’.
3. Cocuy: es la mezcla hidro-alcohólica proveniente de la destilación del jugo fermentado de agave cocuy, con no menos de dos años de envejecimiento, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40º G.L. Puede elaborarse por mezcla de alcohol de cocuy y alcohol de caña en una proporción tal que el 30% por lo menos, del alcohol del producto final provenga de la materia fermentable del agave cocuy. Su color podrá ser corregido con caramelo.
4. Tequila: es la mezcla hidro-alcohólica proveniente de la destilación del jugo fermentado de agave maguey tequilana, con no menos de dos años de envejecimiento, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40º G.L. Puede elaborarse por mezcla de alcohol de maguey tequilana y alcohol de caña en proporción tal que el 30% por lo menos, del alcohol del producto final provenga de la materia fermentable del agave maguey tequilana. Su color podrá ser corregido con caramelo.
5. Pisco: es el aguardiente obtenido del mosto de la uva fermentada y destilada con orujo o borras correspondientes, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40° G.L., cuando al mosto se le agreguen frutas durante la fermentación o en la destilación, el producto se expenderá con el nombre de ‘Pisco’ seguido del que corresponde a la fruta añadida en mayor
proporción.
6. Ron: es la mezcla hidro-alcohólica proveniente de la dilución del alcohol obtenido de la destilación de los mostos fermentados de la caña de azúcar y sus derivados, con no menos de dos años de envejecimiento, cuya graduación alcohólica no podrá ser inferior a 40° G.L. A dicha mezcla se le podrá agregar antes o después del envejecimiento saborantes, maceraciones de frutas frescas o secas, cortezas maceraciones de virutas de roble, caramelo, blending y demás sustancias que autorice el Ministerio de Sanidad y asistencia Social, los referidos agregados alcohólicos no envejecidos sólo podrán añadirse en una proporción máxima del 5% del volumen total del producto terminado.
7. Brandy: es la mezcla hidro-alcohólica obtenida de la dilución del alcohol proveniente de la destilación de los mostos de uva fermentada, con no menos de dos años de envejecimiento. Su grado alcohólico no podrá ser inferior a 40 G.L. A esta especie se le podrá agregar saborantes, maceraciones de virutas de roble, caramelo, blending y además sustancias que permitan el
Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. El alcohol de las sustancias añadidas computado a 100º G.L. con no menos de dos años de envejecimiento que se emplee en la elaboración de un brandy, debe provenir siempre de la uva y no podrá ser superior al 33% del alcohol anhidro total. Si parte de este porcentaje de agregados alcohólicos se adicionare sin envejecer, esa parte no podrá ser superior al 10% del volumen total del producto terminado.
8. Brandy de Frutas: es la mezcla hidro-alcohólica obtenida de la dilución del alcohol proveniente de la destilación de los mostos fermentados de una fruta distinta de la de uva con no menos de dos años de envejecimiento, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40° G.L. A esta especie se le podrá agregar saborantes, maceraciones de virutas de roble, caramelo, blending y demás sustancias que permitan el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. El alcohol de las sustancias añadidas computado a 100º G.L. con no menos de dos años de envejecimiento que se emplee en la elaboración de un brandy
de fruta, debe provenir siempre de la fruta empleada en la elaboración de ese brandy, y no podrá entrar en la composición de éste en una proporción superior al 33% del alcohol anhidro total. Si parte de este porcentaje de agregados alcohólicos se adicionare sin envejecer, esa parte no podrá ser superior al 10% del volumen total del producto terminado.
9. Whisky: es la mezcla hidro-alcohólica elaborada con alcohol proveniente de la fermentación y destilación de mostos de granos o cereales, con no menos de dos años de envejecimiento, y cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40° G.L. A esta especie se le podrá agregar saborantes, maceraciones de virutas de roble, caramelo, blending y demás sustancias que permita el
Ministerio de Sanidad y asistencia Social. El alcohol de las sustancias añadidas computado a 100º G.L., que se emplee en la elaboración de whisky, debe provenir siempre de un cereal, contar con no menos de dos años de envejecimiento, y no podrá entrar en la composición del mismo en una proporción superior al 33% del alcohol anhidro total. Si parte de este porcentaje de agregados alcohólicos se adicionare sin envejecer, esa parte
no podrá ser superior al 10% del volumen total del producto terminado.
10. Ginebra: es la mezcla hidro-alcohólica resultante de la destilación o redestilación del alcohol etílico aromatizado con bayas de enebro, en combinación o no con otros vegetales, maceraciones, infusiones, o sus predestilados, con adición o no de agua, aceite esenciales, azúcar y alcohol. El producto final no podrá tener un grado alcohólico inferior a 40 G.L.
11. Vodka: es la mezcla hidro-alcohólica proveniente de un alcohol rectificado, cuyo grado alcohólico no podrá ser inferior a 40° G.L.
12. Bebida Espirituosa Seca: es la mezcla hidro-alcohólica cuyo contenido en azucares es inferior al 2.5% en peso por volumen del producto terminado. Se permite añadir otros aditivos autorizados por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Su grado alcohólico deberá ser inferior a 40º G.L.
13. Licores, cordiales y Amargos: son las mezclas hidro-alcohólicas con los menos de 15º G.L., obtenidos por la dilución redestilación del alcohol, con adición de sustancias de origen natural, tales como frutas, flores, plantas, jugos puros, colorantes, saborantes y otros, autorizados por el Ministerio de
Sanidad y Asistencia Social, o con el empleo de extractos derivados de infusión, o maceraciones de tales materiales y que contengan sacarosa, dextrosa, levulosa, miel o la combinación de estas en una cantidad no menor del 25% en peso por volumen del producto terminado. A los licores y cordiales se les podrá agregar concentrados o saborantes importados, hasta un 50% del alcohol anhidro total del producto final. A los amargos se les
podrá añadir hasta un 15% del alcohol anhidro total del producto final. A la designación de un licor o cordial se Le podrá añadir el término ‘Seco’ si el contenido de azúcares totales, expresados en peso por volumen del producto final está entre 2.5% y el 10% ambas inclusive y el termino ‘dulce’ si es
más del 10%. Cuando sea inferior al 2.5%, el producto se denominara ‘Bebidas Espirituosas Secas’. Los Licores y Cordiales podrán ser designados con sus nombres tradicionales como Anís, Menta, Cacao, Ápricot, Cherry y similares.
14. Crema: es el licor que contiene más del 35% de azúcares totales en peso por volumen del producto terminado, exceptuándose de este porcentaje las cremas ponche.
15. Cóctel: es la mezcla hidro-alcohólica con una fuerza real no menor de 15º G.L. resultante de la mixtura de bebidas alcohólicas entre sí o con agua y jugo o zumos de frutas o vegetales, el color y aroma podrán ser ajustados con las sustancias que autorice el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.
16. Ponche: es la mezcla hidro-alcohólica con una fuera real no menor de 14° G.L. resultante de la combinación de alcohol, azúcar, aromatizantes, colorantes y otras sustancias permitidas por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, adicionadas o no con agua, leche y huevo.
17. Bebidas con soda: la mezcla hidro-alcohólica con una fuerza real no menor de 3º G.L, a la cual se le adiciona anhídrido carbónico puro o agua carbonatada, azúcar o no, saborantes y las sustancias aprobadas por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Esta bebidas deberá distinguirse
con el nombre de la especie alcohólica que la origine, agregándole además el termino ‘Soda’.
18. Vino o vino natural: es el producto obtenido de la fermentación alcohólica total o parcial del jugo o del mosto de la uva, con la adición de agua o sin ella antes de la fermentación y con una fuerza real comprendida entre 7° y 14° G.L., ambos inclusive. Cuando sea elaborado con uvas pasas, se indicará
en la etiqueta esta condición de la fruta.
19. Vino Gasificado: es el vino al cual se le adiciona, después de su elaboración final anhídrido carbónico puro.
20. Vino Espumante: es el vino cuyo anhídrido carbónico proviene de una segunda fermentación del azúcar natural de uva efectuada en envases serrados.
21. Champaña Champagne: es el vino cuyo anhídrido carbónico proviene exclusivamente de una segunda fermentación de azúcares adicionales introducidos como licor de tirage, que se efectúa en las propias botellas que llegan al consumidor, y se aplica exclusivamente al producto elaborado en la región de Champagne, Francia. Puede ser adicionado del llamado ‘licor de expedición’ para obtener los tipos seco, semi-seco y dulce, reservándose las denominaciones de ‘bruto ‘y ‘natural’ para distinguir en cada caso el producto original.
22. Vino de Fruta: es el vino, obtenido por la fermentación alcohólica del jugo o mosto de cualquiera fruta fresca o seca distinta de la uva, con la adición o sin ella de sacarosa yagua antes de la fermentación, para obtener un grado alcohólico entre 7° y 14° G.L., inclusive, el cual deberá provenir por lo menos en un 50% de los azucares de la fruta. Este producto deberá ser designado con el nombre y condición de la fruta empleada.
23. Vino Licorosos: es el vino con un grado alcohólico superior a 14º G.L. sin exceder a 20° G.L., proveniente de la fermentación alcohólica del jugo o del mosto de la uva, encabezado o no con alcohol. De ser encabezado, la adicción del alcohol no podrá ser superior a 110% del volumen real de la
especie a elaborar.
24. Vino Compuesto: es el vino elaborado mediante la mezcla de vino natural de uvas en una proporción no menor de 75% del volumen total de la especie y alcohol con destilados de vegetales o partes de estos maceraciones, infusiones de los mismos, mezcla de ellos mostos o jugos de uvas y otros vegetales, concentrado o no, azucares, caramelos, vinos licorosos y demás sustancias que autorice el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, la fuerza real de estos vinos deberá ser mayor de 14° G.L., sin exceder de 20º G.L. cuando en la elaboración de vinos compuestos se utilicen vinos licorosos, podrá prescindirse de la adición de alcohol.
25. Mistela: Es la bebida alcohólica proveniente de la adición de alcohol al mosto de uva sin fermentar en la cantidad suficiente para impedir o detener la fermentación de dicho mosto sin adición de ninguna otra sustancia; su grado alcohólico no podrá ser menor de 15° G.L. y está sujeta al impuesto previsto en el artículo 10 de la Ley, la mistela a que se refiere el artículo 12 de la Ley son los productos provenientes de otras fermentaciones como las del jugo de caña, miel y otras similares, con una graduación alcohólica inferior a 15° G.L. las cuales no podrán ser denominadas vinos ni expedidas como tales.
26. Sangría: es la bebida elaborada con vino, agua, azúcar, trozos o jugos de algunas frutas, anhídrido carbónico y saborantes permitidos por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.
27. Sidra: es la bebida obtenida por la fermentación alcohólica del zumo de manzanas o de peras frescas, o la mezcla de ambas. Si el producto proviene de otras frutas, o la mezcla de ambas. Si el producto proviene de otras frutas se designará con el nombre de éstas. Su fuerza real deberá ser inferior a 7º G.L.
28. Cerveza: es la bebida obtenida por la fermentación alcohólica de mosto elaborado con agua, cebada malteada, lúpulo, cereales germinados o no, azucares y demás sustancias que autorice el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Su grado alcohólico deberá estar comprendido entre 3º G.L. y 7 G.L. ambos inclusive, la calificación de ‘Cerveza Genuina’ se reserva para el producto que se obtenga de la cebada, malteada y lúpulo, sin adición de otro cereal.
Este Reglamento, además señala que (...) las bebidas alcohólicas obtenidas por envejecimiento, se deben clasificar en (...) ‘añejo’ ‘viejo’ ‘antiguo’ y otras similares se reservarán para las bebidas con dos años de envejecimiento y las mismas clasificaciones precedidas de las palabras ‘extra’ para las especies de más de dos años de envejecimiento que no lleguen a 4 años y la denominación de ‘ultra’ se reserva para aquellas con cuatro años o más de añejamiento (...).
Una vez señalado lo anterior, este Despacho pasa a definir el perfil del consumidor, de la siguiente manera:
Perfil del consumidor y usos del producto
La identidad y el comportamiento de los compradores, así como la valoración que éstos hacen de los atributos del producto y de sus posibles sustitutos, provee información acerca de la probabilidad de sustitución por parte de ellos.
La demanda de este tipo de bebidas proviene de los locales o establecimientos comerciales y/o detallistas, tales como: hipermercados, cadenas de supermercados, supermercados independientes, abastos, bodegas, licorerías, restaurantes, bares, discotecas etc., los cuales adquieren dichos productos (bebidas alcohólicas) de los distribuidores para su posterior venta al consumidor final […].
En este sentido, el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, ha identificado a los establecimientos comerciales que expenden bebidas alcohólicas con tipos de licencias identificadas con las letras del abecedario, las cuales determinan qué bebidas alcohólicas comercializará dicho establecimiento y bajo que modalidad son consumidas. Dicho Reglamento, define las licencias de la siguiente manera:
Al por Mayor………......................My
Al por Menor………………………Mn
Al por Mayor y Al por Menor…. M.M.
Cantinas C……………………...….C
Cerveza sola……………………….Cc
Cerveza y Vinos ……………………C.V.
Vinos naturales nacionales………V.v.
Alcohol etílico…………………….. A.E.
Alcohol Desnaturalizado……….. A.E.D.
Cabe señalar, que de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, existe una diferencia entre el grupo de expendios de bebidas alcohólicas conocidos con los nombres de abastos, bodegas, supermercados, licorerías, pulperías y en general, los expendios denominados Al por Menor y Al por Mayor y, por otro lado, el grupo de expendios de bebidas alcohólicas conocidos con los nombres de cantinas (bares, restaurantes y discotecas). Tal diferencia la constituye el hecho que los expendios correspondientes al primer grupo mencionado (abastos, bodegas, etc.) no podrán expender tales especies alcohólicas para ser consumidas dentro de sus respectivos locales, al contrario del segundo grupo (bares, restaurantes, etc.), los cuales sí están autorizados para la venta de todo tipo de bebidas alcohólicas al detal, para ser consumidas dentro del área del mismo local.
De acuerdo con la información contenida en el expediente administrativo (folio 2455) y de lo tipificado por el Reglamento de la Ley en referencia, las llamadas licencias clase C, son aquellas que permiten el funcionamiento de cantinas, es decir, son (...) los negocios que expendan toda clase de bebidas alcohólicas, para ser consumidas dentro de su propio recinto (...).
Asimismo, se definen a (...) los locales licencia clase C, (...) como establecimientos donde las ventas de bebidas alcohólicas se realizan por tragos y/o botellas (...) (folio 2923 del expediente administrativo).
De igual forma, la empresa FRANCISCO DORTA señala, que los establecimientos licencia clase C (...) son locales donde la venta de los productos de la categoría de licores son para ser consumidos en el sitio propiamente. Podemos mencionar entre otros a tipos de establecimientos como: Restaurantes, Bares, Restaurantes de lujo, hoteles, discotecas, lonchererías [sic], etc. Si bien este canal no representa un volumen crucial para la categoría, su importancia es crítica, para la misma, principalmente debido a que es el canal donde el público consume este tipo de producto. Por tanto las distintas empresas buscan dar a conocer y degustar su producto al público en estos locales para que luego lo adquieran en los otros canales y lo consuman según la ocasión (...) (folio 4035 del expediente administrativo).
En este sentido, con respecto a los canales, de la diferencia existente entre los distintos expendios o establecimientos o locales de venta de bebidas alcohólicas, se desprende también una distinción entre los denominados canales de venta, los cuales se identifican como canal off-trade y canal on-trade.
El canal off-trade, corresponde al grupo de los establecimientos comerciales tipo abastos, supermercados, licorerías y afines, los cuales comercializan el producto por botella o por caja para su consumo posterior y fuera del local y poseen licencia de expendio de acuerdo a la forma de comercialización y tipo de bebida alcohólica que comercializan
Mientras que el canal on-trade, corresponde al grupo de los establecimientos tipo bares, restaurantes, discotecas y afines, expenden toda clase de bebidas alcohólicas por trago o botella abierta para ser consumidos en el momento y dentro del local y son reconocidos como locales comerciales licencia clase C.
En todo caso, el hecho que los clientes de los establecimientos de consumo directo de bebidas alcohólicas (locales clase C -canal on-trade-), adquieren generalmente menor cantidad (un vaso en vez de una botella) y su adquisición incluye, asimismo, la prestación de una serie de servicios (utilización de las instalaciones, atención personalizada, menú variado, etc.) constituyen elementos fundamentales que marcan la diferencia entre un canal y otro.
Adicionalmente, este Despacho considera pertinente traer a colación lo señalado por la Comisión Europea, en el Caso IV/M.938 - Guinness/Grand Metropolitan, del año 1997, en el cual se afirmó, que otro de los elementos importantes que marca la diferencia entre ambos canales, se refiere a que los consumidores que adquieren las diversas bebidas alcohólicas en establecimientos para el consumo directo, son menos sensibles a las variaciones de precios; pues los aumentos de precios en pequeños porcentajes (5% por ejemplo) son menos percibidos por vaso que por botella.
En virtud de las diferencias definidas y presentadas entre los canales on-trade y el off-trade, esta Superintendencia CONCLUYE que ambos canales constituyen mercados distintos en atención al comportamiento del consumidor final, por tanto en el caso en análisis, el efecto más importante que pudiese generar la presunta práctica denunciada, se dejaría sentir en la distribución y comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas dirigidas a los establecimientos o locales con licencia clase C, es decir el canal on-trade. Por lo tanto, esta Superintendencia tomará para el correspondiente análisis, este canal a fin de evaluar el o los supuestos mercados afectados, Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación al comportamiento del consumidor final, este Despacho considerará lo afirmado en la Resolución N° SPPLC/0027-2004, caso: Inversiones la Española, C.A. vs. Diageo Venezuela, de fecha, 28 de abril de 2004, (...) que la coexistencia tradicional en nuestra cultura del uso alimentario de bebidas alcohólicas, como el vino o la cerveza, junto con el consumo recreacional o social, se ha visto desplazada hacia otros estilos de hábito. Estamos asistiendo, en las últimas décadas, a un auge en el consumo de alcohol, especialmente por los jóvenes y mujeres, sectores clásicamente más apartados del uso de bebidas alcohólicas (...).
La misma Resolución indica, (...) que parte de la sociedad actual busca por medio de las bebidas alcohólicas el aumento en su estado de ánimo, la disminución de sus inhibiciones en la vida social, la capacidad de interrelación personal (...). Asimismo, señala que (...) las fuertes e insistentes campañas de publicidad, la más absoluta disponibilidad para su adquisición, los intereses económicos, las costumbres, las modas, son variables que considera el consumidor a la hora de seleccionar el tipo de bebida alcohólica a ser consumida (...).
Aun siendo obvio, es pertinente señalar que, es bien conocido que, existen otras bebidas sin contenido alcohólico, (bebidas no alcohólicas). Sin embargo, es posible recordar la doctrina reiterada y establecida por esta Superintendencia, en sus análisis previos acerca de algunos segmentos del mercado de las bebidas alcohólicas, así por ejemplo, la Resolución N° SPPLC/004-2Q02 de fecha 1º de febrero de 2002 (Caso Regional vs. Polar) estableció que el mercado producto de las cervezas es diferente al de las bebidas no alcohólicas, descartándose su sustituibilidad con bebidas sin contenido etílico tales como los refrescos, la malta, los jugos naturales, etc.
En este sentido, se extraerá un fragmento de la Resolución N° SPPLC/004-2002 de fecha 1º de febrero de 2002, en la cual señala (...) que aún cuando la cerveza forma parte de un extenso rubro de productos, denominados ‘bebidas’ este rubro puede segmentarse en bebidas con alcohol y bebidas sin alcohol, siendo la cerveza por definición una bebida alcohólica. Ahora bien, por su condición de bebida alcohólica, el perfil de consumidor de cerveza puede diferenciarse del de otras bebidas no alcohólicas (...).
Con relación a lo expresado, es importante reafirmar, que el caso en particular que, se está analizando, pertenece al sector de comercialización de bebidas alcohólicas, por lo tanto quedan excluidas del presente análisis las bebidas no alcohólicas. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, en la misma Resolución citada ut supra, esta Superintendencia también concluyó que dentro de las bebidas alcohólicas, existían diferencias significativas en los niveles de precios de la cerveza con respecto a las otras bebidas alcohólicas posiblemente sustitutas, lo cual permitió inferir que la cerveza pertenece a un mercado separado al de las otras bebidas alcohólicas. Aunado al hecho de que las partes involucradas en el presente procedimiento, se limitan a comercializar y distribuir un portafolio de bebidas alcohólicas,
excluida la cerveza, esta también queda excluida del presente análisis. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, dentro del universo de bebidas alcohólicas (excluyendo la cerveza) comercializadas en Venezuela, de acuerdo con la presentación del portafolio o cartera de productos que ofrecen cada una de las empresas comercializadoras; es posible observar una segmentación en relación al tipo de bebida, a saber: el whisky, la ginebra, el vodka, el ron, el tequila, la champaña, el vino, el coñac, el brandy, los licores variados, etc., así como una sub-segmentación dentro de cada tipo de bebida en base a variables como la calidad, por ‘ejemplo: las empresas clasifican al whisky según las siguientes categorías: Súper Premium, Premium, Estándar Premium y Estándar […].
[…Omissis...]
En atención a la clasificación anterior, el general de empresas productoras y/o comercializadoras de bebidas alcohólicas consultados [sic] por esta Superintendencia han apuntado, a través de sus respuestas acerca de la sustituibilidad entre productos de acuerdo al consumidor final, que existe un mercado para cada tipo de bebida alcohólica. Pues han señalado que, para cada uno de los productos ofrecidos por su empresa, bien sea whisky, ron o cualquier otro, la línea de productos sustitutos se encuentra en el mismo tipo de bebida alcohólica perteneciente a marcas diferentes. Por lo tanto, tales señalamientos permiten indicar que la competencia entre empresas está dada en cada uno de los distintos tipos de bebidas alcohólicas que existen en el mercado.
[…Omissis...]
Ahora bien, es oportuno resaltar que todo lo anteriormente mencionado acerca de la existencia de mercados separados por tipo de bebida alcohólica ha sido ratificado por la Comisión Europea a través de las múltiples evaluaciones que ha realizado acerca de este sector. Por lo que se mencionará una vez más el Caso IV/M.938 -Guinness/Grand Metropolitan, del año 1997, decidido por esta Comisión en cuanto a (...) La tendencia al consumo de diferentes bebidas espirituosas dependiendo de la ocasión (por ejemplo, ginebra antes de comer o brandy después) implica, más bien, que el consumidor tiene preferencia por una serie de tipos específicos y no que le es indiferente el tipo de bebida alcohólica que consume (lo que sería el caso si los productos fueran verdaderos sustitutos). Estas aseveraciones se vieron respaldadas por las propias investigaciones de la Comisión. La inmensa mayoría de los competidores y clientes que respondieron a las preguntas de la Comisión al respecto señalaron que un aumento en el precio de su marca o tipo favoritos de bebida espirituosa no les induciría a consumir una categoría diferente de productos (...).
Con respecto a lo anterior y en el mismo caso in comento, la Comisión señaló como ejemplo, algunas distinciones fundamentales e importantes, entre las bebidas alcohólicas, es el caso de la ginebra y el vodka, ambos productos se consideran bebidas blancas, sin embargo los resultados de la investigación arrojan que la edad y el perfil social de los consumidores de este tipo de bebidas son notablemente diferentes.
Lo mismo sucede con bebidas como whisky y brandy, a pesar de ser bebidas oscuras o morenas, lo cual hace suponer la existencia de alguna similitud, un mismo consumidor puede beber tanto brandy como whisky, pero en ocasiones distintas y no como productos sustitutivos.
De lo anterior y de la información contenida en el expediente administrativo, esta Superintendencia concluye que en el presente estudio no existe sustituibilidad entre bebidas de un mismo ramo (como las blancas o las morenas), ni entre bebidas alcohólicas pertenecientes a grupos diferentes, destacando que estas conclusiones están dadas para el presente caso, vistas las particularidades y la información que en el expediente existe del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.
Sustituibilidad por el lado de la oferta
Para determinar hasta qué punto existen fuentes de competencia potencial, por el lado de la oferta, se deben tomar en cuenta aquellas empresas que no estén ofreciendo actualmente el producto relevante, pero podrían en el corto plazo y a bajo costo ofertar dicho bien, o un sustituto, en una cantidad suficiente y oportuna, como respuesta a un pequeño incremento, de manera tal que el precio vuelva a su nivel original.
Este tipo de respuestas puede ocurrir de diferentes maneras, mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución o para la extensión de la oferta, o mediante la construcción o adquisición de activos que permitan la producción o venta en el mercado relevante. Sobre la base de estos principios, a continuación se plantea y desarrollan elementos relevantes para el caso en particular.
De acuerdo con información contenida en el expediente administrativo, en Venezuela existe una diversidad de empresas que integran el sector de las bebidas alcohólicas. Algunas de estas empresas se desempeñan, aguas arriba, posiblemente integradas en la producción de materia prima, en su transformación y elaboración del producto final (bebida alcohólica). Otras tantas empresas, en cambio, se encuentran completamente integradas-en todos los eslabones de la cadena, en la fabricación y distribución de las bebidas alcohólicas. Sin embargo, toda esta cadena de producción y comercialización presenta algunas variaciones.
Así se encuentra que existen grandes empresas internacionales (DIAGEO y PERNOD RICARD por ejemplo) que se encuentran integradas completamente en la fabricación y distribución, no obstante, no todas las actividades son realizadas en ‘Venezuela, estas empresas comercializan productos fabricados por sus respectivas casas matrices y distribuyen estos productos en Venezuela a través de las respectivas filiales, así mismo, distribuyen también en nuestro país, productos de terceros (tanto de origen nacional como importado), incluso, existen compañías nacionales pertenecientes a DIAGEO O PERNOD RICARD que fabrican algunas marcas de sus respectivos portafolios. Sin embargo, en Venezuela, la actividad fundamental de estas grandes empresas es la importación y distribución de bebidas alcohólicas.
Existen otras empresas nacionales, también integradas completamente en las actividades de producción y distribución de bebidas alcohólicas, estas empresas fabrican y distribuyen sus propias marcas, fabrican marcas de otras empresas internacionales y también distribuyen otras importadas de terceras empresas.
Adicionalmente, en Venezuela también se encuentran empresas nacionales que se dedican exclusivamente a la distribución y comercialización de bebidas alcohólicas de origen nacional e importado, estas empresas adquieren sus productos a empresas fabricantes (nacionales o extranjeras).
En párrafos anteriores, se pudo conocer que de acuerdo a su origen, las bebidas alcohólicas, pueden ser producto de procesos de destilación o fermentación, sin embargo, los componentes y métodos varían considerablemente.
No obstante, el presente procedimiento se concentra en el segmento de la distribución y comercialización de bebidas alcohólicas en el canal on-trade. Por lo tanto, Lo importante es
destacar que la integración de las empresas en las actividades de fabricación y distribución, crea una ventaja significativa que podría representar una barrera a la entrada para terceros agentes económicos que deseen introducirse en este sector, fundamentalmente cuando la integración se observa en empresas de gran envergadura, que han desarrollado fuertes economías de escala y de ámbito y que además se encuentran sólidamente establecidas desde hace varios años en el mercado, con marcas altamente reconocidas y consumidas. Y ASI SE DECIDE.
Comercialización y distribución
En este aparte, [esa] Superintendencia señal[ó], en cuanto a la comercialización y distribución, la posibilidad de una nueva empresa de comenzar a ofrecer los distintos tipos de bebidas alcohólicas (excluyendo las cervezas) se relaciona directamente con la probabilidad de obtener exclusividad en el producto, con su capacidad de llevarlo al mercado, bien sea a través de una infraestructura de distribución propia o a través de un tercero. No sólo se relaciona con su capacidad de entregar los productos cuando lo solicita el intermediario comercial (en este caso, el local o establecimiento clase C), sino también atender eficientemente sus necesidades de volumen, financiamiento, entre otras.
[…Omissis…]
De acuerdo a lo anterior, por su característica de producto de consumo masivo, la distribución de los distintos tipos de bebidas alcohólicas (excluyendo la cerveza) al mayor, implica la disposición de centros de distribución, o bien la contratación de distribuidores exclusivos, de una red de camiones con personal calificado, de la administración de las rutas de distribución y en el caso de un nuevo competidor de una estrategia de penetración de mercado que le permita un espacio en los puntos de venta en los cuales ya existen marcas posicionadas.
Como se puede observar, existen ciertos requisitos indispensables para conformar una red de distribución que sea eficiente en sus actividades y cumpla con los objetivos. Por lo tanto, si bien es cierto que podría considerarse la alternativa de entrada al mercado a través de grandes fabricantes integrados verticalmente, también es cierto, que al mismo tiempo, reduce las posibilidades de los distribuidores independientes de competir en la distribución, e incrementa las barreras a la entrada para los posibles nuevos proveedores de una marca que competiría directamente con otra correspondiente a un proveedor integrado verticalmente.
De cualquier manera, la contratación de distribuidores independientes o de distribuidores de otros productos que tengan la capacidad para distribuir los distintos tipos de bebidas alcohólicas (excluyendo la cerveza), exige, entre otras cosas, gran capacidad financiera para crear o contratar una red de distribución eficiente, de lo contrario podría verse imposibilitada la entrada al sector.
Asimismo, tal y como se ha mencionado en la doctrina, para lograr una efectiva distribución y promoción de las ventas del producto, debido a la gran cantidad de puntos de veta que deben ser surtidos, sería conveniente para la empresa ejercer el mayor control posible sobre su canal de distribución, por lo que, la elección de quienes pudieran distribuir los productos (empresas especializadas, independientes o la propia empresa) se ve condicionada.
Teniendo en cuenta el riesgo que lleva aparejada tanto la penetración en nuevos mercados como una expansión significativa (la creación de nuevos flujos comerciales que integran el mercado). Adicionalmente, la naturaleza de los productos a ser distribuidos, los contratos de distribución y compra exclusiva, la necesidad de servicios y de inversión para llevar a cabo una distribución eficaz, así como la necesidad de conocer a los consumidores. [Esa] Superintendencia considera que existen elementos importantes a la hora de analizar la
posibilidad de que en un corto plazo y a bajos costos, una nueva empresa inicie la distribución y comercialización de bebidas alcohólicas (excluyendo la cerveza). Y ASÍ SE DECLARA.
Publicidad
Por otro lado, se debe considerar como barrera de entrada la publicidad requerida para la aceptación y posicionamiento de una nueva marca. Es bien sabido que en Venezuela está prohibida la publicidad en medios de comunicación masivos (Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión), por lo que las empresas importadoras y comercializadoras de este tipo de producto buscan sustituirlos principalmente en vallas y afiches publicitarios y, recientemente, a través de promociones y eventos en el canal on-trade (locales licencia clase C). Todos estos factores hacen más costosa la inversión en publicidad de
competidores potenciales.
Con respecto a la licencia C, se trata de establecimientos (...) muy importantes para la construcción de las marcas. Por tanto, las marcas destinan una cantidad de recursos para publi-promociones buscando dar a conocer el producto entre los consumidores finales. (Folio 4039 del expediente administrativo).
Diageo, por ejemplo, del 49% del total de su presupuesto dedicado a la cadena de distribución y al mercadeo directo, destina el 25% únicamente al canal on-trade (canal que representa el 14% del volumen total de ventas a nivel nacional), mientras que destina prácticamente la misma cantidad (26%) al canal off-trade (canal que representa el 86% del volumen total de ventas a nivel nacional). Lo anterior, permite inferir entre otras cosas, que el canal on-trade representa un medio importante para llevar a cabo la publicidad de las marcas.
Asimismo PRV señala que realiza inversiones para impulsar las ventas de sus productos tanto en sus clientes como en los distribuidores Aliados. Estas inversiones, que son acordadas con cada cliente, incluyen, pero no se limitan, a: publicaciones, exhibiciones, eventos, promociones, impulso (demostradoras), degustaciones, etc. (folio 1508 del expediente administrativo.
Al respecto, según información contenida en el expediente administrativo (...) Este punto es muy importante, dado que hoy algunas empresas están negociando exclusividad de venta de sus productos en el establecimiento. Esto se logra tanto para las cadenas, detales y en el canal denominado Licencia C. Esta es una herramienta que la empresa que tenga un músculo financiero superior al de otras, le puede generar barreras a la entrada a la competencia al no permitirle la venta de productos en ciertos establecimientos (...) (folio 4042de1 expediente administrativo).
Como se mencionó en puntos anteriores, PRV, C.A. no mantiene relación de compra-venta con locales de licencia Clase C. Estos establecimientos son atendidos a través de [sus] distribuidores aliados (Surameriacana, Licoriente y DISUCA). Sin embargo, a efectos de supervisar el buen uso de nuestras marcas, impulsar las ventas y ofrecer actividades de valor agregado a los consumidores, PRV puede establecer acuerdos promocionales con locales de Licencia Clase C (...). En cuanto a la relación comercial PRV solicita un trato preferencial para sus marcas en aquellos locales de Licencia Clase C con los cuales haya invertido para establecer acuerdos promocionales. Sin embargo PRV no impide a los propietarios de esos establecimientos llegar a acuerdos promocionales ni de otro tipo con otros proveedores (...) (folio 1508 del expediente administrativo).
Diageo no atiende directamente a los establecimientos titulares de Licencia Clase C. Ahora bien, respecto a varios establecimientos, Diageo mantiene contratos de servicio y colaboración publicitaria. En la medida que los contratos suscritos para el año 2004 han ido venciendo, Diageo ha renovado o suscrito contratos con aquellos establecimientos con
los que ha arribado a algún acuerdo (...) (folio 2128 del expediente administrativo).
En fin, si es una nueva marca entrando en un mercado, desarrollar la imagen e identidad del producto, lograr que los consumidores lo prueben y entre otra desarrollar la lealtad hacia la marca del producto, implica el uso de distintos medios cuyos costos hoy por hoy son bastante elevados, reforzando el punto inicial de requerir una fuente importante de capital o de inversión. Si son marcas ya existentes, los esfuerzos son de otra índole. Más bien, orientados a lograr incrementar su participación de mercado. Y ASÍ SE DECLARA.
[…Omissis...]
Conclusión con relación al Mercado Producto
Visto el análisis precedente sobre los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, se define el mercado relevante, en términos de producto como:
• Comercialización y distribución del whisky en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del vodka en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de la ginebra en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del ron en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del tequila en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del brandy en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del coñac en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de vinos dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de champañas dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de licores (secos, dulces, amargos) dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade). Y ASÍ SE DECIDE.
Mercado Geográfico
La definición del mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para determinar el mercado relevante y tiene por objetivo delimitar el área geográfica dentro de la cual compiten efectivamente los productos objeto del presente procedimiento administrativo, es decir, se tratará de determinar el área geográfica más limitada que debería controlar un monopolista hipotético para estar en capacidad de imponer un incremento de precios significativo y no transitorio.
A su determinación se llega a partir del área geográfica dentro de la cual operan las empresas objeto del presente procedimiento administrativo, y se amplía efectivamente, si al producirse un aumento en los precios de los productos, los consumidores pudiesen trasladar su consumo hacia la adquisición de productos provenientes de otras áreas geográficas. En el caso de que el desplazamiento ocurriera, los productos localizados en las áreas geográficas de origen de los productos considerados como alternativa cierta por parte de los
consumidores, entrarían dentro del mercado relevante a ser considerado para la evaluación de la Superintendencia.
En el caso que nos ocupa, específicamente, la comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade). Los clientes (locales Clase C), adquieren un sin número de bebidas alcohólicas, algunas de origen nacional y otras de origen importado. Sin embargo, estos clientes, son atendidos por las empresas nacionales o internacionales ubicadas en Venezuela, por lo tanto, no son ellos quienes realizan la importación de las bebidas de origen extranjero, pues, dichas bebidas las adquieren directamente del proveedor ubicado en nuestro país, quien adicionalmente, asume la publicidad de las marcas extranjeras, realizando el impulso de las mismas, a través de negociaciones que acuerdan y atiende en Venezuela, como por ejemplo, los contratos de promoción y publicidad que establecen algunas de estas empresas con los locales Licencia C.
Así por ejemplo, los principales proveedores de DIAGEO VENEZUELA, C.A. son:
• Diageo Escocia
• Casa Cuervo, S.A. de C.V.
• R&ABailey&Co.
• Moet & Chandon France
• Bodegas Chandon
Tenemos que de acuerdo a la Resolución N° SPPLC/0027-2004 (Inversiones la Española, C.A. vs. Diageo Venezuela de fecha 28 de abril de 2004), los países de origen de los productos comercializados por DIAGEO de forma exclusiva son: Irlanda, Escocia, Francia y Argentina. Adicionalmente, de acuerdo a la página Web: www.diageo.com los rones que comercializa Diageo son fabricados en países Latinoamericanos, entre ellos Venezuela, lo mismo ocurre con una de las marcas de ginebra y vodka. Asimismo el tequila Cuervo es originario de México. También en Estados Unidos y Canadá, DIAGEO posee puntos de producción donde fabrica algunos vinos y otras bebidas. Por supuesto Escocia e Irlanda son los países donde fabrica whisky y crema de whisky (Bailey) respectivamente, y además, en Italia, produce muchas de sus marcas de bebidas tipo ready to drink.
Por otro lado, los principales proveedores de PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. son:
• Chivas Brothers en Escocia
• Havana Club en Cuba
• Martell en Francia
• Etchart en Argentina
• Osborne en España
• C.A. Licores de Calidad, Destilerías Unidas S.A, Ron Santa Teresa, en Venezuela.
Aún cuando las importaciones son posibles y en efecto existen, pues los intermediarios o grandes empresas distribuidoras/comercializadoras participantes en el mercado están en capacidad de realizar importaciones, esta Superintendencia observa, que es poco probable que los locales licencia C (clientes) puedan recurrir a un proveedor externo, debido a las características del servicio y los incrementos en costos y dificultades que generaría tal decisión. Adicionalmente, es bien conocido, que en otros países se encuentran operando las mismas transnacionales que operan en Venezuela, y que por lo tanto, no tiene sentido adquirir fuera del país las mismas marcas y productos de parte de las mismas empresas. Y ASÍ SE DECLARA.
En este sentido, en Venezuela, DIAGEO, por ejemplo, tienen seis (6) distribuidoras para regiones específicas destinadas a los fines de comercialización del producto.
[…Omissis…]
Sobre el área geográfica donde se comercializan los distintos tipos de bebidas alcohólicas y sus limitaciones, las empresas señalaron, según información que consta en el expediente
administrativo, que sus productos (bebidas alcohólicas) son comercializados en todo el territorio nacional. La eficiencia en costos depende del modelo de distribución comercial, pues las zonas más alejadas de los almacenes principales se afianzan por medio de distribuidores de zona.
La comercialización se realiza directamente a partir de la estructura de ventas propia de las empresas, gracias a los depósitos propiedad de las empresas, ubicados en las diferentes
regiones del país o, dependiendo del caso, a través de distribuidores Aliados o independientes que se encuentran asignados o atienden alguna región en específico. En todo caso, existen empresas grandes, que disponen del capital necesario para atender algunas regiones directamente, y contratar distribuidores Aliados para atender el resto. Otras empresas de menor tamaño, atienden directamente las regiones cercanas a su lugar de despacho, y el resto del país es atendido a través de mayoristas o distribuidores independientes.
Es importante indicar, que dentro del acuerdo de distribución exclusiva que mantienen algunas de las empresas involucradas en el presente procedimiento, para su portafolio de productos, éstas aceptan no vender los productos más que a un único distribuidor para su reventa en un territorio determinado. Esta segmentación permite además de garantizar la oferta del producto en todo el territorio nacional, mantener el precio del producto en las diferentes zonas en forma relativamente equivalente.
Asimismo, existen otras empresas que atienden directamente a sus clientes más importantes (por volumen) y el resto es atendido por distribuidores y/o mayoristas quienes abarcan áreas geográficas específicas y poseen una variada cartera de productos e otros fabricantes. De esta forma, se concluye que las empresas utilizan radios de cobertura para la comercialización de sus productos por zonas geográficas dentro del territorio nacional, con el fin de fortalecer la eficiencia en costos de distribución y el servicio de despacho.
Con respecto al costo de transporte, [esa] Superintendencia considera que de acuerdo a la información suministrada por las empresas entrevistadas, a mayor distancia, mayores costos y menores ventas. Es por ello, que es fundamental la existencia del modelo de distribución que cumpla con las diferentes condiciones arriba mencionadas, y de esta manera el costo de
transporte tendrá una incidencia poco significativa con respecto a las ventas de las empresas proveedoras y el precio de los productos, ya que dichos costos no se verán trasladados al precio final del producto. ASI SE DECIDE.
Visto lo anterior, es claro para [esa] Superintendencia, que el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precio, disponibilidad, calidad y otros parámetros de competencia es el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
Conclusión con relación al Mercado Relevante
Dadas las anteriores consideraciones, [esa] Superintendencia concluye que los mercados relevantes en el que participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo y en el cual se llevaron a cabo las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, están definidos como:
•Comercialización y distribución del whisky en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del vodka en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de la ginebra en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del ron en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-tradei en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del tequila en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del brandy en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución del coñac en sus distintas categorías dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de vinos dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
• Comercialización y distribución de champañas dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
•Comercialización y distribución de licores (secos, dulces, amargos) dirigida a los locales licencia clase C (canal on-trade) en el territorio nacional. Y ASÍ SE DECIDE.
CONCLUSIÓN CON RELACIÓN AL MERCADO GEOGRÁFICO
Sobre la base del análisis anterior se concluye que para los efectos del presente análisis el mercado geográfico en [sic] el territorio nacional. Y ASÍ SE DECLARA.
CONCLUSIÓN CON RELACIÓN AL MERCADO RELEVANTE
Comercialización y Distribución de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio nacional.
VI.- DE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA TIPIFICADA EN EL ENCABEZADO DEL ARTÍCULO 13 SOBRE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO RELEVANTE DEFINIDO.
En el presente caso, las empresas SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., LICORIENTE, DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V., y RON SANTA TERESA, C.A. han denunciado la supuesta violación del encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por parte de la empresa - DIAGEO VENEZUELA, C.A. Esta disposición prohíbe el abuso de una empresa que detenta una posición dominante en el mercado, es decir, las conductas económicas ejecutadas por esta empresa en virtud de su posición, lo cual le permitiría obtener beneficios adicionales o reducir la libre competencia. Se procede a determinar si efectivamente los hechos investigados en el expediente administrativo, pueden ser considerados a la luz de lo dispuesto en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como práctica restrictiva de la libre competencia. El mencionado encabezado establece textualmente lo siguiente:
[…Omissis…]
De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 eiusdem requiere la concurrencia de dos elementos, a saber:
a. - Que la empresa que realiza la presunta práctica detente una posición de dominio.
b.- El carácter abusivo de la práctica realizada.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista un abuso de posición de dominio, es necesario que previamente exista dicha posición. Sobre este particular el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia señala las condiciones bajo las cuales existe una posición de dominio en un mercado:

[…Omissis…]
Siguiendo con este orden de ideas, a continuación se presentan los factores que permitirán determinar la existencia o no de competencia efectiva en el mercado relevante definido.
El Número de Competidores que Participan en el Mercado:
En el caso que nos ocupa se observó de acuerdo al análisis realizado con anterioridad, que el mercado relevante definido en este procedimiento administrativo es el de la ‘Distribución y Comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio nacional’, en el cual se observó, que existen empresas dedicadas actualmente a esta actividad económica, como lo son: SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., LICORIENTE, DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V., RON SANTA TERESA, C.A., DIAGEO, TAMAYO & CIA, PERNOD RICARD, FRANCISCO DORTA, COMPLEJO LICORERO, CASA OLIVEIRA, BODEGAS P0MAR Y ALNOVA, generando así alternativas para los consumidores.
[…Omissis…]
Como se demuestra de los gráficos arriba señalados, la empresa investigada DIAGEO VENEZUELA, C.A., evidencia una participación superior al 60% del mercado de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio nacional, reflejando su posición de dominio en este mercado, asimismo se indica que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., posee una participación que le acredita poder de mercado en el mismo.
La Demanda del Producto:
La demanda de este tipo de bebidas proviene de los locales o establecimientos comerciales y/o detallistas, tales como: hipermercados, cadenas de supermercados, supermercados independientes, abastos, bodegas, licorerías, restaurantes, bares, discotecas etc., los cuales adquieren dichos productos (bebidas alcohólicas) de los distribuidores para su posterior venta al consumidor final.
Ahora bien, los licores que se ofrecen en los bares, restaurantes y discotecas, conocidos como locales con licencia clase C (canal on trade) están destinadas a los consumidores de los distintos tipos de licores bajo estudio.
Del Acceso al Mercado de los Nuevos Entrantes:
De acuerdo con información contenida en el expediente administrativo, en Venezuela existe una diversidad de empresas que integran el sector de las bebidas alcohólicas. Algunas de estas empresas se desempeñan, aguas arriba, posiblemente integradas en la producción de materia prima, en su transformación y elaboración del producto final (bebida alcohólica). Otras tantas empresas, en cambio, se encuentran completamente integradas en todos los eslabones de la cadena, en la fabricación y distribución de las bebidas alcohólicas.
[…Omissis…]
Como se puede observar, existen ciertos requisitos indispensables para conformar una red de distribución que sea eficiente en sus actividades y cumpla con los objetivos. Por lo tanto, si bien es cierto que podría considerarse la alternativa de entrada al mercado a través de grandes fabricantes integrados verticalmente, también es cierto, que al mismo tiempo, reduce las posibilidades de los distribuidores independientes de competir en la distribución, e incrementa las barreras a la entrada para los posibles nuevos proveedores de una marca que competiría directamente con otra correspondiente a un proveedor integrado verticalmente.
Por otro lado, se debe considerar como barrera de entrada la publicidad requerida para la aceptación y posicionamiento de una nueva marca. A través de vallas, afiches publicitarios, promociones y eventos en el canal on-trade (locales licencia clase C). Todos estos factores hacen más costosa la inversión en publicidad de competidores potenciales.
Al respecto, según información contenida en el expediente administrativo (...) Este punto es muy importante, dado que hoy algunas empresas están negociando exclusividad de venta de sus productos en el establecimiento. Esto se logra tanto para las cadenas, detales y en el canal denominado Licencia C Esta es una herramienta que la empresa que tenga un músculo financiero superior al de otras, le puede generar barreras a la entrada a la competencia al no permitirle la venta de productos en ciertos establecimientos (...) (folio 4042 del expediente administrativo).
[…Omissis…]
En este particular, es necesario destacar la ventaja que tendrían las empresas que dispongan de varios tipos y marcas de bebidas alcohólicas, o de lo que se denomina un portafolio de productos, esto significa que su posición ante los consumidores o clientes (intermediarios: canal on-trade) se ve fortalecida, pues tendrá la capacidad de ofrecer una gama de bebidas alcohólicas en vez de un producto en particular, por ende, tendrá mayor probabilidad de obtener una mayor proporción de las compras de sus clientes, de aprovechar las economías de escala y de ámbito en sus procesos de comercialización, todo lo cual, genera una gran flexibilidad y solidez en sus procesos de negociación y, de alguna manera, mayor poder para, en dado caso, imponer sus condiciones.
[…Omissis…]
Tomando en consideración todos los requisitos que deben llenar las empresas para ser parte en este mercado, esta Superintendencia concluye que dadas las barreras a la entrada presentes en la comercialización y distribución en los distintos tipos de bebidas alcohólicas (excluyendo cerveza), no se espera, al corto plazo y a bajos costos, la presencia de fuentes de competencia que ejerzan influencia sobre la comercialización y distribución, o bien, que disciplinen de forma oportuna y suficiente el comportamiento de los agentes que pudieran ejercer su poder en los distintos mercados.
Sobre la base de las consideraciones anteriores y a la dinámica del mercado relevante, correspondientes a la ‘Distribución y Comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal Qn-frade) en el territorio nacional’, esta Superintendencia OBSERVA que no existe competencia efectiva, por lo cual DIAGEO VENEZUELA, C.A., detenta posición de dominio en el mercado antes mencionado. Y ASÍ SE DECIDE.
ANÁLISIS DEL CARÁCTER PRESUNTAMENTE ABUSIVO DE LAS CONDUCTAS DENUNCIADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO POR PARTE DE LA EMPRESA DIAGEO VENEZUELA, C.A.
Es importante señalar que las conductas enunciadas en el artículo 13 de la Ley sólo son restrictivas en la medida en que las realice una empresa en posición dominante. Si estas mismas prácticas las realiza una empresa que actúa en un mercado competitivo, los consumidores o competidores que se vean afectados por ellas pueden recurrir a otros proveedores y, de esta manera, evitar los perjuicios que les causan. Pero si la empresa está posición de dominio, este tipo de prácticas necesariamente tendrán efectos que habrán de ser soportados por los participantes en el mercado relevante.
[…Omissis…]
Ahora bien, en relación a los contratos de exclusividad de publicidad y promoción se tomara en cuenta varias cláusulas que pudiesen ser consideradas restrictivas a la libre competencia, si tomamos en consideración que la empresa Diageo de Venezuela, C.A., ostenta una posición de dominio en el mercado de Distribución y Comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade), por lo que de seguidas se pasa a su análisis, no sin antes destacar que estos son contratos ‘tipo’ celebrados por la empresa.
Exclusividad de Promociones y Eventos:
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA. NUMERAL 2: ‘Permitir que DIAGEO realice en el local con carácter de exclusividad eventos y promociones de las bebidas y licores que integran su portafolio de productos en las fechas que han sido previamente acordadas entre las partes en el calendario de eventos y actividades que conforman el anexo A del presente acuerdo’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Brindar exclusividad promocional a DIAGEO para la realización de todo tipo de actividades dirigidas a generar rotación y consumos de las marcas DIAGEO’
Exposición y Exhibición de Productos del Portafolio:
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 3: ‘Garantizar la mejor exposición y visibilidad posible dentro de todas las carteleras, pantallas, estanterías, exhibidores, barras y bares existentes o por construirse en el local para la exposición y exhibición de Las bebidas y licores que conforman el portafolio de productos de DIAGEO, comprometiéndose a exponerlos en forma destacada en por lo menos un 75% de las áreas disponibles para tal fin según las recomendaciones que les dicten los especialistas de DIAGEO de tiempo en tiempo’
Duración
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA CUARTA: ‘El presente Acuerdo tendrá una duración de un año calendario contado a partir de la fecha de su suscripción por los representantes autorizados de cada una de las partes. Sin embargo, el mismo podrá ser renovado automáticamente por periodos sucesivos de una año, si ninguna de las partes notifica a la otra, en la forma prevista en la cláusula quinta más adelante, su intención de no renovarlo con por lo menos 30 días calendario de anticipación a su vencimiento’.
Precios
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 4: ‘Ejercer sus mejores esfuerzos para que se trasladen sobre sus precios a los clientes los porcentajes de descuento de los productos de DIAGEO que se encuentren en promoción, de acuerdo con la sugerencia que al efecto le emita el comercializador de DIAGEO de tiempo en tiempo’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Mantener una estructura de precio uniforme’
Reportes de ventas
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Suministrar a DL4GEO mensualmente la información de las ventas de licores con la finalidad de detectar oportunidades que permitan desarrollar la categoría del local’.
Condicionantes de Comercialización
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 1: ‘Durante la vigencia del presente acuerdo el Expendedor se compromete a: 1) Promover y comercializar en el local las bebidas y licores que conforman el portafolio de productos de DIAGEO, en especial los productos abajo mencionados’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Cumplir cabal y oportunamente los parámetros y políticas comerciales establecidos por el distribuidor de los productos DIAGEO’
Para evaluar las cláusulas bajo estudio, es oportuno explicar lo que se entiende por estrategias de mercado, publicidad y promoción.
Ahora bien, en el cao bajo estudio, nos encontramos con acuerdos verticales celebrados entre DIAGEO VENEZUELA, C.A., sus distribuidores y a su vez los locales con licencia clase
C, ya que para que estos acuerdos sean considerados verticales, de acuerdo a la definición, se exige el concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y comercialización.
En este sentido, se puede considerar que estas cláusulas de exclusividad en publicidad y promoción, son estrategias de mercado que usa la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., para incrementar las ventas y atraer consumidores, a través de las vallas publicitarias, promociones de ventas en locales, etc, de esta manera tenemos:
[…Omissis…]
Ahora bien, una vez analizado lo que son los acuerdos verticales, las estrategias de mercado, así como también, la publicidad y promoción, pasa este Despacho a hacer las consideraciones siguientes:
- Se evidenció en el expediente administrativo que la propuesta comercial que vincula a los clientes con licencia clase C, está configurada a través de formatos idénticos para todos los clientes, lo cual denota uniformidad en los términos que rigen las relaciones comerciales entre D1AGEO y los locales comerciales clase C, estando en presencia de un acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones entre estas partes. Por lo tanto esta Superintendencia las analizará dentro del contexto de los contratos.
- En lo que respecta a la Exclusividad de Promociones y Eventos establecidos en los contratos, este Despacho observa que las cláusulas que indican fechas de eventos no dejan claro la forma en la que se lleva a cabo la determinación de las mismas. Por lo que [esa] Superintendencia ordena que la empresa DLAGEO fije las fechas de mutuo acuerdo con los locales con licencia clase C de forma transparente, dejando constancia de la participación
del resto de los competidores del mercado y que se evidencie la escogencia de la mejor opción. Y ASÍ SE DECLARA.
- En cuanto a la exposición y exhibición de productos del portafolio en un 75% del área disponible, esta Superintendencia OBSERVA que mas allá de ser una estrategia de mercado orientada a persuadir o provocar el acto de consumo, a través de la predicación de atributos del producto (bebidas alcohólicas) y exaltar los valores positivos de los mismos, que son las funciones de la publicidad como estrategia de mercado; se configura como una cláusula restrictiva de la libre competencia, ya que no permite a las otras empresas competidoras la posibilidad de predicar los atributos de sus productos y a su vez se le impide al consumidor ser persuadido por otras marcas y tomar la decisión de consumo de acuerdo a la competencia que en este sentido se le ofrezca. Y ASÍ SE DECLARA.
- En relación a la duración del contrato, la renovación automática ata indefectiblemente a los locales clase C a las condiciones del contrato, sin embargo, al no presentar de forma explícita las posibles penalizaciones a que hubiere lugar en caso de rescindir del contrato, [esa] Superintendencia CONSIDERA que existe un riesgo inminente por desconocimiento de normas especialmente para los locales con licencia clase C que son quienes reciben la contraprestación monetaria. Y ASÍ SE DECLARA.
- En lo concerniente a las cláusulas relativas a los precios que deben ofrecer los locales con licencia clase C a los consumidores finales, [esa] Superintendencia observa que hay ingerencia [sic] en el establecimiento de los mismos por parte de DIAGEO en estos contratos, por lo que se presumió preliminarmente la restrictividad de las mismas. Sin embargo no se evidenció en el expediente administrativo que la empresa imponga precios de comercialización en sus contratos de publicidad y promoción. Y ASÍ SE DECLARA.
- Sobre la información de las ventas de licores que los locales con licencia clase C deben suministrar a DIAGEO mensualmente, [esa] Superintendencia OBSERVA que dicha obligación es restrictiva de la libre competencia por cuanto va en detrimento del resto de los participantes del mercado de licores, al permitir que sólo una de las partes obtenga información de contenido sensible para el resto de los operadores económicos. Y ASÍ SE DECLARA.
- Finalmente al dejar claramente señalado el condicionante de las políticas comerciales establecidas por el distribuidor, evidencia la incidencia por lo menos de forma indirecta, de DIAGEO a través de las cláusulas analizadas a este respecto, en la comercialización de bebidas alcohólicas, de diferentes marcas.
En este orden, la libertad que tiene el local clase C de comprar bebidas alcohólicas no comercializadas por DIAGEO, no es limitativa pero si condicionante, ya que al comprometerse a exponer las bebidas comercializadas por DIAGEO en 75% de los espacios, condiciona al local clase C a adquirir la cantidad de bebidas que podrán cubrir este espacio, asimismo, es lógico considerar que un local clase C no adquirirá productos cuya compra no está siendo estimulada en su local a través de la publicidad. Y ASÍ SE DECLARA.
Por las razones expuestas, [ese] Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en detrimento de las empresas SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., LICORIENTE, DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V, y RON SANTA TERESA, CA. al DIAGEO celebrar contratos contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia, referentes a: Exposición y exhibición de productos del portafolio, Renovación automática (duración), Información de ventas, Condiciones de comercialización en contratos de promoción y publicidad ya que al renovarse reiteradamente o aplicarse nuevos contratos contentivos de estas cláusulas se genera un daño al consumidor, ya que cada vez más se verá reducida la gama de opciones para escoger. Y ASÍ SE DECIDE.
VII. ANÁLISIS SOBRE LAS PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 6 DE LA LEY, DENTRO DE LOS MERCADOS RELEVANTES ANTERIORMENTE ESTABLECIDOS.
Entre sus argumentos, las empresas SURAMERICANA DE LICORES, LICORIENTE y DISTRIBUIDORES UNIDOS, DISTRIBUIDORA GLASGOW, ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE (OVERSEAS) Y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V., RON SANTA TERESA y PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. han invocado la supuesta infracción del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por parte de DIAGEO VENEZUELA, C.A., conforme al cual se prohíben todas aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores. Así el artículo reza textualmente:
[…Omissis…]
De esta manera es menester indicar que la aplicación por parte de DIAGEO VENEZUELA C.A., de condiciones de exclusividad para la comercialización de sus productos que fueron explicadas en los alegatos anteriormente resumidos por las empresas SURAMERICANA DE LICORES, LICORIENTE y DISTRIBUIDORES UNIDOS, DISTRIBUIDORA GLASGOW, ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE (OVERSEAS) Y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V., RON SANTA TERESA y PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., los mismos fueron invocados dentro de los alegatos que fundamentaran los hechos denunciados en el artículo 13, como abuso de posición de dominio por medio de la imposición de condiciones de exclusividad dentro de los contratos de promoción y publicidad, coincidiendo el efecto de dicha práctica con el supuesto denunciado en el artículo 6, en este sentido, [esa] Superintendencia considera que los hechos invocados fueron examinadas a la luz del dispositivo enmarcado en el artículo 13, donde ya quedó analizado dicho asunto. Y ASÍ SE DECLARA.
VIII.- DE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS TIPIFICADAS EN EL ARTICULO 6° Y EL ENCABEZADO DEL ÁRTICULO 13 DE LA LPPELC, EN CALIDAD DE CÓMPLICES DE LAS DISTRIBUIDORAS DE DIAGEO (METROPOLITAN DISTRIBUITORS, SURTIDORA LECOVEN, C.A., MAXILICORES, C.A., EUROLLCORES, CA., EL TRIUNFO, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A.)
[…Omissis…]
Ahora bien, en consonancia con los análisis antes hechos en esta resolución, pasa este Despacho a hacer las consideraciones siguientes:
- En atención a la exclusividad de promociones y eventos, se observa en los convenios que las cláusulas excluyen totalmente la posibilidad de que otro competidor participe promocionalmente en los locales con licencia clase C que haya contratado con PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. durante toda la vigencia del contrato. A este respecto, esta Superintendencia CONSIDERA que esta prohibición promocional incide directamente en la participación comercial del resto de los agentes, debilitando la competencia. Y ASÍ SE
DECLARA.
- En cuanto a la exposición y exhibición de productos del portafolio de PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A, se evidenció la condición de exhibición de las marcas en un 80% en la barra, asimismo existen cláusulas en las que se compromete al establecimiento a dar presencia única a ciertas marcas del portafolio de PRV. A este respecto, esta Superintendencia se pronunció en esta resolución indicando que esta cláusula se considera restrictiva de la libre competencia, ya que no permite a las otras empresas competidoras la posibilidad de predicar los atributos de sus productos y a su vez se le impide al consumidor ser persuadido por otras marcas y tomar la decisión de consumo de acuerdo la competencia que en este sentido se le ofrezca. Y ASÍ SE DECLARA.
-En relación a los precios se evidenció que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A, a través de las mencionadas cláusulas ejerce influencia directa sobre los precios de algunos productos de su portafolio. Por lo que se puede considerar tal conducta mas allá de normar la actividad promocional, interfiere en el normal desenvolvimiento de a actividad comercial en el área. Y ASÍ SE DECLARA.
-Finalmente, en estos convenios se observa la imposición por parte de PRV a los establecimientos de mantener permanentemente un inventario de productos de su portafolio, indicándose en la mayoría de los casos el licor y la marca específica. Asimismo, vinculan los convenimientos promocionales a los contratos comerciales. Todo lo cual opera
en detrimento de la libre competencia, puesto que el local con licencia clase C se verá obligado a excluir otras marcas para cumplir con las obligaciones contraídas, disminuyendo las opciones para el consumidor. Y ASÍ SE DECLARA.
Visto lo anterior, este Despacho observa que estas conductas desplegadas por PERNOD RICARD DE VENZUELA, C.A. impiden el desarrollo de las actividades económicas de los agentes que forman parte del mercado de licores.
[…Omissis…]
Visto lo anterior, este Despacho concluye que de acuerdo a la distribución de la inversión realizada por la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. las cláusulas de exclusividad que presenta en sus contratos, no tienen justificación económica porque la empresa no pierde con la inversión que realiza en el local.
De lo anterior, ha sido posible establecer la presencia de elementos que evidencian el cumplimiento de los supuestos que requiere la norma, contemplados en el artículo 60 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. celebrar contratos contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia, referentes a: Exclusividad de promociones y eventos, Exposición y exhibición de productos del portafolio, Precios, Condiciones de comercialización; tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia a juicio de esta Superintendencia. Y ASÍ SE DECIDE.
[…Omissis…]
X. DECISIÓN.
Vistas las consideraciones jurídicas y económicas basadas en el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, así como de las pruebas que reposan en el presente expediente administrativo, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que DIAGEO VENEZUELA, C.A., se encuentra incurso en la práctica anticompetitiva tipificada en el encabezado del 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y en este orden, los supuestos invocados en el artículo 6° son considerados efectos ya examinados. Y ASÍ SE DECIDE.
En otro orden, esta Superintendencia concluye que las empresas (METROPOLITAN DISTRIBU1TORS, SURTIDORA LICOVEN, C.A., MAXILICORES, C.A., EUROLICORES, CA., EL TRIUNFO, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., DISTRIBULDORA JUAN DE DIOS ATACHO. C.A no han incurrido en las prácticas anticompetitivas tipificadas en los artículos 6º y 13 (encabezado) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
[…Omissis…]
XI. ORDENES
Dictada como ha sido la decisión que antecede, esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, actuando con base en sus potestades de policía administrativa económica y cumpliendo su misión de velar por el orden público económico contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley que regula la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pasa de seguidas a dictar las siguientes órdenes a las empresas:

DIAGEO VENEZUELA. C.A.
1. El cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2. Abstenerse de celebrar contratos con locales de licencia clase C que incluyan las cláusulas declaradas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia.
3. Se ordena la supresión de los efectos de las cláusulas identificadas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia, en los contratos firmados por los locales con licencia clase C. En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley paca Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se declaran nulas de nulidad absoluta las clausulas referentes a:
Exposición y exhibición de productos del portafolio
Renovación automática (duración)
Información de ventas
Condiciones de comercialización en contratos de promoción y publicidad.
4. La empresa deberá presentar ante esta Superintendencia, previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de cláusulas a ser convenidas con sus clientes (Locales con licencia clase C).
5. Las fechas en que se realizarán los eventos de publicidad y promoción deben determinarse con los locales con licencia clase C de forma transparente, dejando constancia de la participación del resto de los competidores del mercado y que se evidencie la
escogencia de la mejor opción.
6. La publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual se informe a todos los locales con licencia clase C, que mantienen contratos de publicidad y promoción
con la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., que esta Superintendencia ha detectado cláusulas restrictivas de la libre competencia en esos contratos, y que estas cláusulas referentes a: Exposición y exhibición de productos del portafolio, Renovación automática (duración), Información de ventas, Condiciones de comercialización en contratos de promoción y
publicidad; han sido declaradas de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
[…Omissis…]
XII.- SANCIÓN
Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA, C.A. y PERNOD R1CARD VENEZUELA, C.A. como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer el monto de la sanción es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad
en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En primer lugar el artículo 50 establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. En este sentido, el abuso de posición de dominio, en este caso por parte de DIAGEO VENEZUELA, C.A., corresponden a las infracciones de mayor gravedad en el derecho de la competencia por los daños (reales o potenciales) que pueden causar. Esta Superintendencia tiene en cuenta que dicha práctica tiene una duración de cuando menos cinco años, contados a partir de contratos con fecha
2003 analizados en el expediente.

[…Omissis…]
Para el caso bajo estudio, la magnitud del mercado relevante afectado fue nacional visto la cobertura con la cual cuentan las empresas involucrados en el presente procedimiento; los locales con licencia clase C, forman parte de un amplio canal de distribución, a los cuales le interesa crear tráfico de personas y aumentar los niveles de consumo. Ambas empresas se caracterizan por ser líderes con la mayor penetración, haciéndolos altamente atractivo como oferentes en el mercado de licores ya que concentran actualmente una participación conjunta de aproximadamente el 80 % del mercado.
En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización de bebidas alcohólicas, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección de los consumidores finales, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Por ello, y considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica cometida por las infractoras obstaculiza la participación eficiente de los competidores, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras las siguientes multas: [Diageo Venezuela, C.A., artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares exactos (Bs. 6.942.150.209,00). […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 6 de febrero de 2013, la abogada Sorsire Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:
Respecto a la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia denunciados por la parte actora, señaló que “[…] la administración, hizo mención pormenorizada de lada uno de los alegatos y cada una de las pruebas promovidas por DIAGEO en su defensa, analizando a los fines de determinar la presunta existencia de prácticas contrarias a la libre competencia, la posición de dominio de DIAGEO, el número de competidores que participan en el mercado, la cuota de participación de las empresas, la demanda del producto, cuestionarios contentivos de los testimonios emanados de las empresas denunciantes y en especial los contratos de exclusividad de publicidad y promoción ‘Tipo’, esto es ‘acuerdos bilaterales’ y las estrategias de mercado, publicidad y promoción, contenidas en ellos, para llegar a la conclusión que ‘… se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […]’”. [Mayúsculas del original].
Agregó, que “[…] la administración a la hora de tomar su decisión, hizo mención pormenorizada respecto a los alegatos y pruebas sostenidas en su defensa por DIAGEO VENEZUELA, C.A., valorando además, otro elementos de prueba, producto de la investigación realizada como órgano de supervisión y control, como lo son las respuestas a los cuestionarios efectuados a diversas empresas del ramo y los contratos tipo celebrados entre DIAGEO VENEZUELA, C.A. y sus distribuidores, para concluir que se está en presencia de la práctica contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 13 de la Ley especial, referida al abuso de la posición de dominio. Adicionalmente, es de destacar que dentro del procedimiento administrativo sustanciado por Procompetencia, la parte recurrente tuvo la oportunidad de presentar alegatos y defensas en su favor, interponiendo además los recursos administrativos pertinentes en su defensa, en ejercicio del derecho a la defensa de la parte recurrente”. [Mayúsculas del original].
Refirió, que “[…] es claro que en presente caso la administración para tomar su decisión, no sólo valoró los alegatos y pruebas aportados al proceso por las partes, sino que además efectuó un arduo análisis respecto a los contratos que contienen cláusulas contrarias a la libre competencia, todo lo cual la llevó a concluir que la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., abusó de su posición de dominio y por ende, aplicó la sanción correspondiente y tomó las medidas necesarias para hacer cesar dicha práctica, en protección a la libre competencia. En razón de lo anterior, se desestima el alegato de violación del derecho a la defensa”. [Mayúsculas del original].
Adujo, que “[e]n lo que respecta a la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia, no es cierto que las únicas pruebas tomadas en consideración por la Superintendencia para determinar la culpabilidad de DIAGEO VENEZUELA, C.A., sean los alegatos de las partes y las respuestas a los cuestionarios dadas por algunas empresas del sector. Como se indicó, PROCOMPETENCIA, efectuó un análisis pormenorizado de la práctica contraria a la libre competencia, los elementos que deben concurrir para que ésta se verifique, el análisis del mercado pertinente, las diversas respuestas a los cuestionarios formulados, y en especial los contratos celebrados entre DIAGEO VENEZUELA, C.A. y sus empresas distribuidoras, los cuales contienen cláusulas que evidencian el abuso de su posición de dominio”. [Mayúsculas del original].
Estimó, que “[…] en modo alguno PROCOMPETENCIA prejuzgó sobre la culpabilidad de DIAGEO VENEZUELA, C.A., toda vez que su decisión fue el producto del debido procedimiento administrativo sustanciado en su contra y de la valoración de los argumentos y pruebas sostenidos por las partes, así como la investigación efectuada por la Superintendencia, como órgano de supervisión y control de las prácticas contrarias a la libre competencia. En consecuencia, se desestima el alegato sostenido en este sentido”. [Mayúsculas del original].
En torno a la violación del principio de legalidad de las penas y sanciones adujo, que “[…] el legislador le otorgó a PROCOMPETENCIA poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña [ese] órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa, asimismo, se encuentra facultada para determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley […] si bien es cierto que el encabezado del artículo 13 de la Ley PROCOMPETENCIA, no define en sí misma una práctica abusiva, no es menos cierto que en su postulado, se deduce claramente que las prácticas abusivas allí señaladas, son enunciativas, correspondiéndole a la Superintendencia definir o determinar cuándo uno o más sujetos incurren en abuso de su posición de dominio […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “[…] en el caso de autos, no existe la alegada violación del principio de legalidad, toda vez que Procompetencia fundamentó su decisión en la violación del artículo 13 de la Ley Procompetencia, que contiene una enunciación de prácticas abusivas [correspondiéndole] a las Superintendencia, determinar en ejercicio de sus atribuciones, cuándo se está en presencia en el caso específico de abuso de posición de dominio, mediante el análisis de cada uno de los elementos concurrentes de existencia de la práctica abusiva, tal como en efecto lo hizo. En consecuencia, se desestima el presente alegato”. [Corchetes de esta Corte].
Expuso, respecto al vicio de falso supuesto denunciado, que “[…] de las actas del expediente y concretamente del acto administrativo impugnado se desprende que PROCOMPETENCIA en ejercicio de sus facultades legales, analizó para tomar su decisión, la concurrencia de los dos (2) elementos determinantes de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 13 de la Ley PROCOMPETENCIA, esto es: a) Que la empresa que realiza la práctica detente una posición de dominio; y, b) El carácter abusivo de la práctica realizada […]. En lo que respecta al primero de los requisitos, PROCOMPETENCIA analizó el número de competidores que participan en el mercado, de lo cual se desprende que DIAGEO VENEZUELA, C.A., presenta una participación superior al 60% del mercado de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales licencia clase c, en el territorio nacional, reflejando ciertamente, una posición de dominio en este mercado”. [Mayúsculas del original].
Agregó, que “[r]especto al segundo de los elementos, esto es, el carácter abusivo de la práctica, PROCOMPETENCIA en ejercicio de sus facultades legales, analizó los contratos tipo de exclusividad y promoción celebrados entre DIAGEO a sus distribuidores, las estrategias de mercado, así como la publicidad y promoción […]. Como se observa, PROCOMPETENCIA, efectuó el debido análisis de los elementos determinantes de la práctica contraria a la libre competencia, estudiando en forma pormenorizada los contratos suscritos, todo lo cual lo llevó a concluir que ‘… en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […] no comparte el Ministerio Público el alegato de falso supuesto de la parte recurrente, toda vez que del estudio efectuado por PROCOMPETENCIA contenido en el expediente y del acto administrativo impugnado, se evidencia claramente que DIAGEO incurrió en una práctica contraria a la libre competencia, por abuso de su posición de dominio, al celebrar contratos cuyas cláusulas general un daño al consumidor. En consecuencia, no es cierto que PROCOMPETENCIA haya incurrido en un error al interpretar los elementos distintivos del abuso de posición de dominio, por lo que se desestima el alegato de falso supuesto”. [Mayúsculas del original].
Finalmente, concluyó que el Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto debía ser declarado sin lugar.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 6 de febrero de 2013, siendo la oportunidad de celebración de del Acto de Informes Orales en la presente causa, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó escrito de informes, en el cual reiteró los vicios alegados en el escrito recursivo agregando lo que a continuación se refiere, en torno a los contratos suscritos por Diageo Venezuela, C.A.:
Señaló, que “Diageo es una empresa dedicada a la producción y comercialización de bebidas alcohólicas a nivel mundial, con una trayectoria de más de doscientos años, actividad que realiza cumpliendo con la legislación nacional y sus deberes de responsabilidad social empresarial. Entre las marcas nacionales e internacionales comercializadas por Diageo se encuentran las prestigiosas Cacique, Pampero, Johnnie Walker, Buchanan’s y Smirnoff […]. Diageo realizó -y continúa legalmente realizando- inversiones para mejorar la calidad del servicio, su infraestructura y a brindar entretenimiento a los clientes que asisten a restaurantes, bares, tascas y cualquier otro establecimiento (‘Establecimientos Comerciales’) que se encuentren debidamente autorizados para vender bebidas alcohólicas a personas en edad legal de consumirlas dentro del local donde se expenden (‘licencia de licores clase C’ o ‘canal on trade’ […]”.
Esgrimió, que “Diageo recibió a cambio de dichas inversiones un derecho preferente a exhibir y promocionar sus productos, sin que ello implique exclusividad en modo alguno para la venta de productos de Diageo, Así, los establecimientos con los cuales se suscribieron tales acuerdos únicamente otorgaron el derecho a Diageo a exhibir en sus barras sus productos de forma preferente y a realizar promociones de éstos, conservando los establecimientos el derecho a vender el producto que quieran o que los consumidores le solicitaran. Los beneficios que brindan tales acuerdos son claros y perfectamente lícitos (i) para Diageo, el derecho a promocionar y publicitar sus marcas; (ii) para el establecimiento con licencia de licores clase C, los recursos para mejorar su infraestructura y atención al cliente; y (iii) para los consumidores, recibir promociones, una mejor atención, espectáculos artísticos y calidad del establecimiento, sin que se aumenten los precios que paga por ello”. [Resaltado del original].
Refirió, que “[t]ales acuerdos han sido denominados ‘contratos de promoción y publicidad’ […], la preocupación fundamental del Derecho de la Competencia respecto a este tipo de contratos se encuentra en que ellos no ‘obstaculicen’ o ‘bloqueen’ una porción considerable o importante del mercado a los competidores, impidiendo que éstos puedan ofrecer sus bienes o servicios a los consumidores, cuestión que podría influir de manera adversa en los precios, dado que reduciría el número de productos ofertados con relación a la cantidad de consumidores que desearían adquirir éstos (demanda)”. [Resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] los contratos suscritos por Diageo ni siquiera implican exclusividad en venta, únicamente preferencia en la exhibición de éstos en las barras o estantes de los establecimientos y realización de actividades de promoción dentro de éstos […]. Más aún, a lo largo del procedimiento administrativo que dio lugar a la Resolución Impugnada se demostró que los competidores de Diageo utilizaban el mismo tipo de contratos, lo cual Diageo simplemente señaló a los fines de demostrar que se trataba de una práctica común en el mercado de bebidas alcohólicas, y en otros tipos de mercados”. [Resaltado del original].
Narró, que “[…] en el año 2003, Diageo comenzó a suscribir acuerdos que le otorgan preferencias en la exhibición de sus productos y fechas específicas para la promoción exclusiva de los mismos con un número de establecimientos comerciales que no supera el 1% del total de restaurantes, bares o tascas existentes a nivel nacional, con lo cual se garantizaría que el restante 99% de dicho mercado estaría aun disponible para la competencia a los fines de exhibir y promocionar también sus productos. Con ello, Diageo podría implementar los contratos con dichos establecimientos comerciales, sin que existiera el riesgo de vulnerar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Competencia, y adicionalmente se generarían los beneficios explicados anteriormente para las partes y los consumidores”. [Resaltado del original].
Expuso, que “[e]n el año 2004, transcurrido el plazo de duración de un (1) año de dichos contratos, Diageo suscribió otros nuevos acuerdos con los establecimientos comerciales, cuidando siempre que el número de éstos no superara el 1%, y con ello permaneciera libre el 99% del mercado la exhibición y promoción de los productos de los competidores de Diageo, adicionalmente, se insiste, al hecho que tales contratos en modo alguno establecían exclusividad para la venta de los productos de Diageo en los establecimientos comerciales. Así, Diageo suscribió los contratos con 208 establecimientos con licencias de licores clase C, de un universo de 23.969, lo cual representa un 0,9% de ese total, y le deja casi todo el mercado al resto de sus competidores para promocionar y publicitar sus productos, sin que ello impidiese que sus competidores siguieran vendiendo sus productos en los establecimientos comerciales con los cuales Diageo contrató”. [Resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, reiteró las denuncias expuestas en su escrito recursivo en torno a los vicios que -a su decir- viciaban al acto administrativo impugnado.
Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 6 de febrero de 2013, siendo la oportunidad de celebración de del Acto de Informes Orales en la presente causa, la representante de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito de informes esgrimiendo los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Respecto a la denuncia de presunta violación al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, señaló que “LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes, en el procedimiento administrativo sancionatorio contra DIAGEO […] [considerando que se] garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, se observa que fundamentó todas y cada una de sus actuaciones en lo establecido en la Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien es demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso. Por lo tanto, mal podría considerarse que la Autoridad Administrativa no respetó los principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
En torno a la violación al principio de legalidad de las penas y sanciones, expuso que “[…] limitar el ámbito de acción de LA SUPERINTENDENCIA, a los supuestos enumerados por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a lo que se refiere el artículo [13 eiusdem] sería reducir la efectividad a la hora de determinar la existencia de conductas restrictivas de la libre competencia. Es por eso que se debe considerar el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia como una norma residual”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
En relación a la violación de los artículos 53 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adujo que “[esa] Representación de la República, considera que LA SUPERINTENDENCIA, en la motivación de la Resolución recurrida, realizó el pronunciamiento correspondiente de las pruebas que fueron debidamente aportadas en la etapa de la sustanciación del expediente administrativo, fase en la cual las partes tenían la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas promovidos así como solicitar la promoción y/o evacuación de alguna prueba pertinente. Asimismo, vale acotar que la Sala de Sustanciación de LA SUPERINTENDENCIA, se pronunció de todos los elementos probatorios durante la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo, fundamentando detalladamente, los motivos para los cuales admitía o no las mismas, atendiendo, a todos los principios establecidos en las leyes para su apreciación de las pruebas en cada caso concreto, razón por la cual [esa] representación confirma que PROCOMPETENCIA, valoró correctamente las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, en tal sentido no violó el principio de congruencia administrativa […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, en torno al falso supuesto de hecho por errada y contradictoria determinación del mercado relevante, que “[p]ara realizar la evaluación que permite determinar el mercado o los mercados relevantes, se considera necesario el estudio de dos (2) dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos (2) dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante. En cuanto a la determinación del mercado producto, la Autoridad Administrativa partió del punto de los canales, de la diferencia existente entre los distintos expendios o establecimientos o locales de venta de bebidas alcohólicas, se desprende también una distinción entre los denominados canales de venta, os cuales se identifican como canal off-trade y canal on-trade […]. En virtud de las diferencias definidas y presentadas entre los canales on-trade y off-trade, LA SUPERINTENDENCIA concluyó que ambos canales constituyen mercados distintos en atención al comportamiento del consumidor final, por tanto en el caso en análisis, el efecto más importante que puede generar la presunta práctica denunciada, se dejaría sentir en la distribución y comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas dirigidas a los establecimientos o locales con licencia clase C […] [concluyendo como mercado relevante] ‘Distribución y Comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio ncional’ […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, respecto al falso supuesto de derecho por errada valoración de la capacidad de afectación del mercado, al no valorarse el número de contratos suscritos, que la Superintendencia concluyó que dadas las barreras a la entrada en la comercialización y distribución en los distintos tipos de bebidas alcohólicas, no se espera, al corto plazo y a bajos costos, la presencia de fuentes de competencia que ejerzan influencia sobre la comercialización y distribución, o bien, que disciplinen de forma oportuna y suficiente el comportamiento de los agentes que pudieran ejercer su poder en los distintos mercados.
Asimismo, en lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho por no ostentar la recurrente la posición demandaste, sostuvo que Diageo Venezuela, C.A., evidencia una participación superior al 60% del mercado de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C en el territorio nacional, reflejando su posición de dominio en ese mercado.
Esgrimió, sobre el falso supuesto de hecho por no tener los contratos efectos restrictivos sobre el mercado, que “[…] se evidenció en el expediente administrativo que la propuesta comercial que vincula a los clientes con licencia clase C, está configurada a través de formatos idénticos para todos los clientes, lo cual denota uniformidad en los términos que rigen las relaciones comerciales entre Diageo y los locales comerciales clase C, estando en presencia de un acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones entre estas partes […]”.
En lo que respecta a la denuncia de violación al artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicó que “[…] fundamentó sus sanciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, responsabilidad, respetando y garantizando en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de los denunciantes como de esa sociedad mercantil […]”.
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
VI
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A.

En fecha 6 de febrero de 2013, siendo la oportunidad de celebración de del Acto de Informes Orales en la presente causa, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A. presentó escrito de informes, señalando lo siguiente:
Señaló, que “Procompetencia erróneamente ha indicado en la Resolución objeto del presente juicio, que PRV efectivamente cumple con los tres requisitos concurrentes para la configuración de la práctica ilícita establecida en el artículo 6 de la LPPELC […]. En este sentido, PRV considera que Procompetencia incurre en falso supuesto de hecho […]. [Mayúsculas del original].
Manifestó, que “PRV no tiene poder de mercado suficiente para ser sancionada en los mercados relevantes definidos y existe una clara contradicción al determinar Procompetencia, que en un mismo mercado relevante exista un agente con posición de dominio, y otro con poder de mercado […]”. [Mayúsculas y subrayado del original].
Refirió, que “[…] los contratos apreciados por Procompetencia no tienen efectos en lo relativo a las actividades de promoción y de eventos en locales con Licencia Clase C, quedando los competidores de PRV con plena posibilidad de participar en promociones y eventos en estos mismos locales, sin disminuir de ninguna manera las opciones de los consumidores. Por esta razón resulta claro que la Resolución incurre en falso supuesto e indebida aplicación del artículo 6 de la LPPELC, lo cual det5ermina su nulidad”. [Mayúsculas del original].
Asimismo, alegó que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto ya que las cláusulas de los contratos de ninguna manera exceden de las actividades promocionales, siendo que no tienen incidencia alguna como práctica que impida la entrada de nuevos competidores en el mercado u obstaculice la permanencia de los competidores en el mismo.
Adujo, que “[…] la Resolución objeto del presente juicio, nada indica sobre qué elementos utiliza para determinar el monto o la cuantía de la sanción impuesta. En este sentido, no expresa sobre qué bases de ingresos brutos es determinada la misma, ni cuál es el porcentaje aplicable a estos ingresos desconocidos. Adicionalmente, la Resolución no determina y no analiza ninguno de los supuestos para establecer la cuantía de la sanción establecida en los artículos 49 y 50 de la LPPELP […]”.
Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El 27 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el número 2008-00383 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial número 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.
Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un Órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio, de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial número 34.880 del 13 de enero de 1992.
Ello así, a pesar de no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal emitir el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO: SOBRE EL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A.-
Se observa que en fecha 6 de febrero de 2013, siendo la oportunidad de celebración de del Acto de Informes Orales en la presente causa, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A, consignó escrito de informes en el presente expediente.
Sobre el tercero adhesivo simple, observa este Órgano Jurisdiccional que el Código de Procedimiento Civil reguló dicha figura y a tal efecto, establece lo siguiente:
“Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

[…Omissis…]
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”
De la Intervención Voluntaria
“Artículo 379. La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. [Resaltado y subrayado del original].
“Artículo 380. El interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no están en oposición con los de la parte principal”. [Resaltado y subrayado del original].
Ello así, esta Corte considera oportuno señalar que la tercería adhesiva supone que el interviniente tenga un interés jurídico como el que se le pide al actor al proponer la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el autor italiano Francesco Carnelutti sostuvo que “[…] En realidad, el interventor adhesivo, en lugar de actuar para la composición del litigio propio y, por tanto, para la tutela del propio interés, como el interventor principal, se adhiere a la acción ya desplegada para la tutela del interés ajeno. Sin embargo no ha de creerse que cualquier interés en litigio permita a su titular la intervención adhesiva […]”. (CARNELLUTTI, F. (1960). Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen 3 (1era. ed.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa, p. 154).
Respecto al tema, resulta oportuno traer a colación la decisión número 4577 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de junio de 2005, ratificada en decisión número 513 del 2 de junio de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este orden de ideas, la intervención de terceros en el proceso, se encuentra prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
“Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…)
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. (…) (Destacado de la Sala)
En el ordinal 3° del artículo supra transcrito, se ubica la intervención adhesiva.
La intervención adhesiva es aquella intervención voluntaria de un tercero respecto de un proceso pendiente, quien por tener interés jurídico actual, ingresa al mismo para apoyar las razones y argumentos de una de las partes procesales en la posición que ésta ostente en el proceso. Es decir, la actividad procesal del tercero adhesivo busca sostener las razones de alguna de las partes, para ayudarla a lograr el mejor éxito en la causa.
La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.
En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.
La intervención litisconsorsial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem)
Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.
De esta manera, el tercero puede intervenir en cualquier grado y estado del proceso mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentra y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem)”. [Resaltado del original].
Debe concluirse con meridiana claridad que el interviniente adhesivo no hace valer un derecho propio, sino que ayuda a una de las partes a hacer valer su propio derecho contra la otra, se adhiere a la acción ya intentada, para la tutela del interés del otro. Asimismo, por interpretación en contrario, se entiende que si el tercero coadyuvante viene a introducir al juicio acciones y excepciones enteramente distintas de las que en él se debaten y cuya finalidad es únicamente el interés propio, su acción no puede ser considerada como tercería adhesiva sino que debe ser objeto de un recurso independiente.
Determinado lo anterior, en el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional que de la lectura del referido escrito de informes se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., expuso una serie de alegatos dirigidos exclusivamente a demostrar la inocencia de su defendida, reclamando un derecho propio y pretendiendo un beneficio por vía de consecuencia, en ningún momento coadyuvó a la defensa o pretensión de ninguna de las partes en el presente proceso.
Asimismo, se evidencia que dicha representación solicitó la nulidad de la multa impuesta a su mandante, es decir, a la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., sin aportar nada sobre la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., quien es la parte recurrente en el caso de autos.
Ello así, analizado el escrito consignado la representación judicial de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., considera esta Corte que su contenido debe ser desestimado en virtud de todo lo anteriormente mencionado en torno a la tercería adhesiva. Así se decide.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.-
Resuelto el punto previo, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse al respecto del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela C.A., contra la Resolución número SPPLC/0026-07, de fecha 04 de junio de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso, a su representada, multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones, Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.150.209), así como demás órdenes y medidas, “[…] entre las cuales se cuentan la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas de los contratos que mantiene con locales con licencia para el expendio de licores clase C, relativos a la publicidad y promoción de sus marcas, por haber supuestamente incurrido en prácticas de libre competencia proscritas por el artículo 13 de la [Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Planteado el asunto como ha quedado expuesto, resulta oportuno resaltar que su tratamiento se ubica dentro del concreto ámbito de aplicación de un texto normativo especial, específicamente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en algunas de cuyas disposiciones ha tipificado el legislador todo un elenco de técnicas, conductas, prácticas, acuerdos, etcétera, prohibidos expresamente por estimarlos contrarios al bien jurídico tutelado en este caso por el ordenamiento jurídico, como es el ejercicio de la libre competencia, la eficiencia del beneficio de productores y consumidores y, en definitiva, el efectivo goce de la libertad económica,
Así pues, el propio texto legal in comento lleva a cabo la creación de un ente con autonomía funcional dentro del ámbito de la Administración Pública, adscrito al antes Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para la Industria y Comercio y que bajo el nombre de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignada entre sus atribuciones conforme al artículo 29 de la Ley que rige la materia, la realización de investigaciones dirigidas a verificar y determinar la existencia de prácticas o conductas prohibidas por ser restrictivas de la Libre Competencia, estando a su cargo la adopción de las medidas que permitan lograr el cese de dichas prácticas o conductas así como la consecuente imposición de las sanciones a que hubiere lugar, todo ello en el marco del debido procedimiento administrativo que se inicie al efecto y mediante la instrucción del correspondiente expediente.
En efecto, puede definirse la libre competencia, como aquel fundamento constitucional, por medio del cual los distintos agentes económicos participantes en un determinado mercado, pueden decidir el momento de incorporarse y abandonar autónomamente el mismo; sin que existan obstáculos de ningún tipo impuestos por uno o más sujetos en particular para lograr su propio beneficio, garantizando en consecuencia la eficiencia de la economía nacional. Igualmente, es necesario añadir, que sólo el Estado está facultado para imponerle las restricciones a la misma, con el objeto de evitar el abuso y asegurar la obtención del mejor desarrollo de la productividad del país, ello se fortalecerá al citar, en lo sucesivo, lo correspondiente a su fundamento legal.
Así, el premio Nobel de Economía en 2001, Joseph Stiglitz, ha señalado que el papel más importante del gobierno es fijar las reglas básicas del juego, mediante leyes de gobernanza de las grandes empresas que determinan la discrecionalidad de sus directivos y las leyes sobre competencia que deben limitar el alcance de las rentas monopolistas. [STIGLITZ, J. (2012). “El Precio de la Desigualdad”. (2da. Edición). Madrid: Santillana Ediciones Generales, S.L. pág. 107].
Continuando con esta línea argumentativa, el lógico deducir que, la autonomía de participación dentro de las actividades económicas puede ser constitucionalmente y legalmente obstruida por parte del poder público en ejercicio de sus funciones, debido a que el Estado tiene como fin principal resguardar el progreso de su sociedad, es decir, buscar siempre el predominio del interés general y en aras de ello es que puede aplicarlas. Mientras que las barreras impuestas por los particulares, por perseguir fines completamente aislados e individuales, desligados de los colectivos, no pueden ser permitidos por la legislación.
En este sentido, la existencia del principio de la libre competencia en una economía es de gran relevancia, debido a que a través del mismo se evitan obstáculos en la entrada y salida al mercado, permitiendo la coexistencia de muchos oferentes y demandantes sin que ninguno de estos pueda imponer condiciones unilaterales para beneficio propio.
Asimismo, permite que se evidencie un eficiente funcionamiento de la economía donde al no existir comportamientos monopólicos, hay ausencia de manipulación de precios y condiciones de mercado, evitando que resulte beneficiado un grupo reducido de agentes económicos. Ante tal garantía, por el contrario, se busca el progreso y crecimiento equitativo de todos los participantes en la vida económica nacional, incentivando con ello a las empresas a mejorar la calidad del producto y su valor de oferta, propiciando una dinámica más disputada.
Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en desarrollo del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
La defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general.
Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999).
Así, se trata de una disposición que impide las restricciones a la competencia por parte de agentes “competidores” que actúen en “concierto”, limitaciones que no se producirían si estos agentes actuaran en forma independiente y no a través del concierto o concurso.
Con relación a esta norma, la doctrina ha señalado que se trata de prácticas objetivas, por lo que resulta irrelevante la intención de restringir o limitar la competencia. Adicionalmente, también se ha afirmado que no es necesario comprobar los efectos negativos que esa práctica produce en el mercado, por lo que para que se considere violada la ley, basta que se compruebe la realización de la práctica y no de sus efectos. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito S.A.C.A.).
Las rentas no son el único resultado del funcionamiento del monopolio. Así fijar previos por arriba de los costos marginales (u ofertar una cantidad inferior a la de la competencia perfecta), la empresa monopolista causa las deadweight losses (DWL), que representan un conjunto de transacciones económicamente viables para los agentes económicos que no son efectuadas por alguna distorsión derivada del poder de mercado disfrutado por la empresa monopolista o por el grupo de empresas formadoras del cartel. En la ausencia de este poder de mercado, estas transacciones ocurrirían y el ingreso total de la industria (medida del bienestar) sería mayor: Al contrario de la renta, que resulta una redistribución del bienestar, las DWL consisten en una reducción del bienestar económico (total) y son, por eso, la definición conceptual del daño económico derivado de la formación de carteles.
Expuesto lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a analizar los vicios alegados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., a los fines de verificar la procedencia o no de la nulidad de la Resolución objeto de impugnación a través del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto.
- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-
Respecto al punto bajo análisis, los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron, que la Resolución impugnada incurrió en la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto “[…] no tomó en consideración los alegatos expuestos por DIAGEO durante el procedimiento, especialmente, en su escrito de conclusiones. De igual manera, no valoró ninguna de las pruebas promovidas por DIAGEO, y que habían sido admitidas por PROCOMPETECIA […]. No consideró ninguno de los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO. Así, la simple lectura de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA permite apreciar que ella omitió, ignoró o silenció todos los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO, a pesar que [PROCOMPETENCIA] estaba en la obligación de valorar estos elementos y, de manera sucinta, expresar su conformidad o disconformidad con ellos”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, alegaron que el acto administrativo bajo análisis incurrió en violación a la presunción de inocencia, en tanto que “[…] le imputó [a su representada] la comisión de ilícitos administrativos, a pesar que no existe, en el texto de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, referencia a pruebas concretas que determinen la culpabilidad de DIAGEO. Antes por el contrario, las únicas pruebas en las que se sustenta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA son alegatos de las partes que alegaron la culpabilidad de DIAGEO, así como algunas de las respuestas dadas por ciertas empresas del sector, las cuales por lo demás fueron valoradas sólo en aquello que desfavorecía a DIAGEO. Muchas observaciones se fundamentaron además en especulaciones de PROCOMPETENCIA y no en pruebas. Adicionalmente, la violación a la garantía de la presunción de inocencia se configura al no haber tomado en cuanta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA ninguna de las pruebas promovidas y admitidas por DIAGEO […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al efecto señaló en su escrito de informes, que “LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes, en el procedimiento administrativo sancionatorio contra DIAGEO […] [considerando que se] garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, se observa que fundamentó todas y cada una de sus actuaciones en lo establecido en la Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien es demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso. Por lo tanto, mal podría considerarse que la Autoridad Administrativa no respetó los principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, la representación del Ministerio Público esgrimió en el escrito de opinión fiscal, que “[…] la administración, hizo mención pormenorizada de lada uno de los alegatos y cada una de las pruebas promovidas por DIAGEO en su defensa, analizando a los fines de determinar la presunta existencia de prácticas contrarias a la libre competencia, la posición de dominio de DIAGEO, el número de competidores que participan en el mercado, la cuota de participación de las empresas, la demanda del producto, cuestionarios contentivos de los testimonios emanados de las empresas denunciantes y en especial los contratos de exclusividad de publicidad y promoción ‘Tipo’, esto es ‘acuerdos bilaterales’ y las estrategias de mercado, publicidad y promoción, contenidas en ellos, para llegar a la conclusión que ‘… se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […]’”. [Mayúsculas del original].
Vistos los alegatos esgrimidos por las partes, observa este Tribunal Colegiado que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
[...Omissis…]
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad […]”.
Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente.
De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión número 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión número 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en los vicios denunciados, y a tal efecto observa lo siguiente:
- En fecha 5 de octubre de 2004, el Director de la sociedad mercantil Suramericana de Licores 2000, C.A., asistido de abogado, consignó escrito nate la Superintendencia recurrida, contentivo de la denuncia de prácticas restrictivas de la libre competencia contra la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., por esta incursa en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 5, 6, 12, 13 y 17 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. (Folios Uno (1) al Sesenta y Tres del expediente administrativo)
- Mediante Resolución número SPPLC/0002-2005 de fecha 25 de enero de 2005, la Superintendencia accionada ordenó la apertura de un procedimiento a solicitud de la empresa Suramericana de Licores 2000, C.A., a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia contempladas en el artículo 6 y del encabezado del artículo 13 eiusdem. (Folio Sesenta y Nueve (69) al Ochenta (80) del expediente administrativo).
En tal sentido, la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., presentó su escrito de alegatos, resaltando los siguientes aspectos:
1. (...) a todo evento, negamos y rechazamos categóricamente los hechos en los que se sostiene la denuncia y la Resolución de
apertura del presente procedimiento […]

2. (...) la imputación contenida en el auto de apertura, en concreto en el punto 3.3.4 (...) viola el principio de legalidad de las penas y sanciones administrativas, en tanto la norma legal cuya infracción se imputa a Diageo -el encabezado del artículo 13 de la Ley- ha sido contemplada en términos tan amplios que no cumple con los extremos mínimos exigidos para salvaguardar el referido principio de legalidad, (...) (folio 2462 del expediente administrativo).
3. (...) revocar parcialmente la Resolución N° SPPLC/0002-2005, en lo que respecta al cargo en el punto 3.3.4 de la Resolución, páginas 8 y 9, referido al supuesto abuso de la posición de dominio (...) solicitamos que sea declarada su nulidad absoluta de conformidad [sic] 83 de la LOPA (...) (folio 2473 del expediente administrativo).
Aunado a lo anterior, se desprende del texto de la resolución impugnada que la Superintendencia, se pronunció respecto al referido alegato de la recurrente, indicando que:
“En el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no define la noción de abuso. En este sentido, la notable evolución que ha visto la interpretación dada a este concepto por la Jurisprudencia comunitaria europea y la enorme variedad de comportamientos que aquella ha considerado abusivos son un fiel reflejo no sólo de la dificultad del mismo sino, probablemente también, de la inconveniencia de incluir la definición de la norma.
Es así como en el artículo 13 eiusdem, se denuncian algunos supuestos de prácticas abusivas como se deduce de su tenor literal (…) y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas (…), el legislador estableció que tal enunciación tiene únicamente carácter indicativo y en ningún caso debe ser taxativo.
En este orden de ideas, ha sido constantemente reiterado por la jurisprudencia comunitaria europea. en la interpretación del artículo 86 del Tratado de Roma de similar redacción al artículo 13 citado supra, que la mencionada norma reviste un carácter meramente enunciativo, visto que de hacer una interpretación restrictiva se correría el riesgo de no contemplar muchos comportamientos que el dinamismo de la actividad empresarial pone en práctica en su actividad cotidiana. Asimismo, en similar contenido se tiene al artículo 5 de la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, normas de gran similitud con el artículo 13 ejusdem.
Dentro de esta deducción, se tiene que el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, permite valorar otras conductas que puedan ser caracterizadas como abusivas, en razón a la dinámica de comportamiento que sufren los agentes económicos y los mercados, y que las conductas previstas como abusivas en el mencionado artículo en sus ordinales 1º al 5° son meramente enunciativas, en razón a la interpretación extensiva a las que se deben las normas sobre competencia.
Ahora bien, el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia estriba en que si una empresa no está en posición dominante siempre existe la alternativa para los demás agentes del mercado y para los consumidores, de recurrir a una firma competidora, situación imposible en el supuesto de ausencia de competencia efectiva. Lo cual le permite a quien goce de tal posición explotar a sus clientes o excluir a sus competidores, actuales o potenciales, y así obtener beneficios desproporcionados en detrimento de los demás actores sociales.
Sin embargo, el poseer una posición de dominio no constituye una violación a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por sí mismo, ya que la misma puede ser resultado de estrategias comerciales lícitas o de la inversión en áreas inexploradas del mercado. El monopolio como tal, ni es ni puede ser ilegal. La primera firma que introduce un nuevo producto en el mercado es, inevitablemente, monopolista durante cierto tiempo. Asimismo, dentro de un sistema competitivo siempre es posible que una firma, por su sola eficiencia y por lo menos durante cierto tiempo, pueda ganar a la competencia y atraer toda o casi toda la demanda, esta circunstancia debe ser considerada, desde todo punto de vista, como un éxito del sistema competitivo y no como un ataque a él.
De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 eiusdem requiere la concurrencia de dos elementos, a saber:
a. - Que la empresa que realiza la presunta práctica detente una posición de dominio.
b.- El carácter abusivo de la práctica realizada.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista un abuso de posición de dominio, es necesario que previamente exista dicha posición. Sobre este particular el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala las condiciones bajo las cuales existe una posición de dominio en un mercado:
Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1. Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos;
2. Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.
Visto que la posición dominante consiste en la facultad que tienen uno o varios agentes económicos vinculados entre sí, de ejercer una influencia considerable en el mercado, de manera independiente, sin tener en cuenta y sin que se lo impidan sus competidores, ya sea por falta de otros competidores o porque existen factores que hacen que la competencia no sea efectiva. Esta facultad asegura a la empresa en posición de dominio, la existencia de una independencia global de comportamiento, lo que en definitiva le permite determinar las dimensiones de competencia e influir sobre el comportamiento del mercado”

Visto lo anterior, se concluye que la Superintendencia, contrariamente a lo señalado por la parte actora, si emitió un pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos en Sede Administrativa con relación a la presunta violación del principio de legalidad de las penas y sanciones administrativas, en cuanto al encabezado del artículo 13 de la Ley, evidenciándose además que en todo momento se le dio la oportunidad de defenderse y de exponer lo que a bien tuviere en su defensa, desechándose así, la denuncia de violación al debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al principio de presunción de inocencia, antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se hace necesario señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado que:
“[…] Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
[…] la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] exige […] que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia del investigado abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia número 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“[…] la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aperturó un procedimiento con ocasión a la denuncia presentada por la sociedad mercantil Suramericana de Licores 2000, C.A., en contra de la recurrente por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia contempladas en el artículo 6 y del encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin sancionar a la accionante previamente a la sustanciación del procedimiento administrativo, siendo que la sociedad mercantil fue notificada de dicho procedimiento por estar “presuntamente” incursa en las prácticas prohibidas por la aludida Ley. Así, la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., ejerció su derecho a la defensa, esgrimiendo alegatos que fueron tomados en cuenta por la Superintendencia accionada para su decisión. Luego de la sustanciación del referido procedimiento, de la investigación de los hechos, del análisis de las pruebas y el expediente administrativo, la recurrida determinó que la aludida empresa se encontraba incursa en las referidas prácticas prohibidas, momento en el cual sancionó a la prenombrada sociedad de comercio de conformidad con lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia -se reitera- luego de la sustanciación de un procedimiento administrativo, por lo cual mal podría decirse que se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia, desechándose así el referido alegato. Así se decide.
DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS Y SANCIONES.-
Sobre este particular, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., señalaron que la Resolución impugnada incurrió en violación al principio de legalidad de las penas y las sanciones, dado que “[…] consideró que DIAGEO había violado el encabezado del artículo 13 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], a pesar que ese encabezado no recoge ilícito administrativo alguno. De allí que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada por una conducta que ni está tipificada legalmente como infracción, violando así el numeral 6 del artículo 49 de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “[…] la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada aplicando el encabezado del artículo 13 de [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia]. Es decir, que consideró PROCOMPETENCIA que [su] representada había abusado de la posición de dominio -lo que es falso- pero sin encuadrar esta conducta en los supuestos expresamente tipificados en los primeros cinco numerales de esa norma, sino que por el contrario, encuadró esa conducta en el encabezado del artículo 13 precitado, a pesar que éste no recoge infracción administrativa alguna, e incluso pudiera decirse un supuesto de hecho concreto, en tanto alude a un supuesto tan amplio que no reúne el extremo del principio de tipicidad exhaustiva […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
En torno al tema, la representación de la Superintendencia recurrida refirió en su escrito de informes que “[…] limitar el ámbito de acción de LA SUPERINTENDENCIA, a los supuestos enumerados por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a lo que se refiere el artículo [13 eiusdem] sería reducir la efectividad a la hora de determinar la existencia de conductas restrictivas de la libre competencia. Es por eso que se debe considerar el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia como una norma residual”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación del Ministerio Público sostuvo que “[…] en el caso de autos, no existe la alegada violación del principio de legalidad, toda vez que Procompetencia fundamentó su decisión en la violación del artículo 13 de la Ley Procompetencia, que contiene una enunciación de prácticas abusivas [correspondiéndole] a las Superintendencia, determinar en ejercicio de sus atribuciones, cuándo se está en presencia en el caso específico de abuso de posición de dominio, mediante el análisis de cada uno de los elementos concurrentes de existencia de la práctica abusiva, tal como en efecto lo hizo. En consecuencia, se desestima el presente alegato”. [Corchetes de esta Corte].
Expuestos tales alegatos, esta Corte debe señalar -tal como lo realizó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 00385 de fecha 30 de marzo de 2011, caso: Ministerio del Poder Popular para la Cultura-, lo que a continuación se refiere sobre la violación bajo análisis:
“[…] en lo que se refiere al ámbito administrativo sancionador esta Sala ha expresado que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex scripta), que ésta sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene correspondencia con el principio nullum crimen nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende, pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. (Vid. Sentencia de esta Sala Político-Administrativa publicada el 4 de febrero de 2009 bajo el N° 138).
En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, y que es parte integrante del principio de legalidad, cabe referir que el mismo viene dado por la mencionada lex certa, pues postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, es decir, la definición -suficiente para su identificación- del ilícito y de su consecuencia sancionatoria […]”.
Aunado a lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que el encabezado del artículo 13 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia establece, que “Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional […]”.
Así pues, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española expresa que abusar es: usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien, por abusivo se entiende que se introduce o practica por abuso.
Dentro de este marco, el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no define la noción de abuso en tanto que su enunciación es enunciativa y no taxativa, siendo que la intención del legislador antes de enumerar las conductas abusivas, dejó claro que “se prohíbe el abuso”, lo que se subsume en una enorme variedad de comportamientos que se consideran dentro del mal uso o el uso excesivo del mercado nacional.
Ello así, y tal como se indicó en la Resolución recurrida, el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, permite valorar otras conductas que puedan ser caracterizadas como abusivas, en razón a la dinámica de comportamiento que sufren los agentes económicos y los mercados, y que las conductas previstas como abusivas en el mencionado artículo en sus ordinales 1º al 5° son meramente enunciativas.
En consecuencia, se desprende que para poder determinar si la sociedad mercantil recurrente incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia de la tipificada en el encabezado del artículo 13 de la Ley -se prohíbe el abuso-, es preciso conocer si efectivamente esta empresa ostenta una posición de dominio, es decir, una carencia suficiente de competencia efectiva en el mercado en el que participa. Por lo tanto, la posición de dominio se refiere a una situación donde una empresa no tiene competencia, ya sea porque no tiene competidores, o porque éstos no rivalizan efectivamente con ella, por lo que, una vez establecido el mercado relevante, se requiere precisar si la empresa presuntamente infractora detenta un poder en el mismo.
DE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y DE LA POSICIÓN DE DOMINIO DE DIAGEO VENEZUELA, C.A..-
Respecto al punto bajo análisis, es importante señalar que el mercado relevante es “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]”. (Vid. MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor. Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela. Ediciones Liber. Caracas. 2000. p 77).
Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento número 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
1. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. [Resaltados de esta Corte].
Así pues, en el análisis de competencia, los mercados relevantes son definidos en referencia a las fuentes de competencia actual o potencial que puedan contener el ejercicio del poder de mercado por parte de un monopolista hipotético. Conceptualmente, el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia, dentro de un área geográfica limitada. Para realizar la evaluación que permite determinar el mercado o los mercados relevantes, se considera necesario el estudio de dos (2) dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos (2) dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante.
Así, la determinación del mercado producto, resulta de los análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y de la oferta. Dicha determinación busca establecer el conjunto mínimo de productos cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenido en el tiempo. Dentro de este agregado, estarán incluidos aquellos productos a los cuales se desplazaría la demanda de los consumidores si se produjera un incremento dado en el precio de cualquiera de ellos mientras el de los demás permanece fijo, como aquellos otros que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento de precios, se convertirían en alternativas ciertas para el consumidor en el corto plazo.
En este contexto, la sustituibilidad por el lado de la demanda determina qué productos son suficientemente similares, en cuanto a su función y atributos para ser considerados por los consumidores y usuarios como sustitutos razonables de otro. Para llegar a esta determinación, se utiliza la metodología conocida como la prueba del monopolista hipotético, según la que se analiza el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En caso que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante.
En otro sentido, para determinar hasta qué punto existen fuentes de competencia potencial, por el lado de la oferta, se deben tomar en cuenta aquellas empresas que no estén ofreciendo actualmente el producto relevante, pero podrían en el corto plazo y a bajo costo ofertar dicho bien, o un sustituto, en una cantidad suficiente y oportuna, como respuesta a un pequeño incremento, de manera tal que el precio vuelva a su nivel original. Este tipo de respuestas puede ocurrir de diferentes maneras, mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución o para la extensión de la oferta, o mediante la construcción o adquisición de activos que permitan la producción o venta en el mercado relevante. Sobre la base de estos principios, a continuación se plantea y desarrollan elementos relevantes para el caso en particular.
De acuerdo con información contenida en el expediente administrativo, en Venezuela existe una diversidad de empresas que integran el sector de las bebidas alcohólicas, concentrándose el presente procedimiento en el canal on-trade, el cual constituye el conjunto de locales, bares, tascas y restaurante con licencia C para el expendio de bebidas alcohólica (consumo dentro de las instalaciones de los mismos).
Ello así, se concluye que el mercado relevante con relación al mercado producto, en el presente caso, se encuentra constituido por la comercialización y distribución de whisky, vodka, ginebra, ron, tequila, brandy, coñac, vinos, champagñas y licores, dirigida a los locales con licencia C, es decir, el canal on trade.
Aunado a lo anterior, en el presente caso, se determinó que el mercado geográfico en el cual compiten los aludidos productos en términos de precio, disponibilidad y calidad, es el territorio nacional.
Determinados los anteriores elementos, observa esta Instancia Jurisdiccional que el mercado relevante en el caso de autos, está constituido por la comercialización y distribución de los distintos tipos de bebidas alcohólicas (sin incluir la cerveza), en los locales licencia C (canal on-trade), en el territorio nacional.
Expuesto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con base a los datos que corren insertos al los folios Cuarenta y Dos (42) y siguientes del expediente administrativo, estima necesario reproducir los siguientes gráficos, a los fines de determinar si la accionante realmente ostenta una posición de dominio en el mercado:

De lo anterior, aprecia esta Corte que la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., posee una participación superior al 60% del mercado de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales licencia C en el territorio nacional, lo que refleja una posición de dominio en el referido mercado. Así se decide.
De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger del Ejercicio de la Libre Competencia requiere la concurrencia de dos elementos: (i) Que la empresa que realiza presunta práctica detente una posición de dominio y (b) El carácter abusivo de la práctica realizada
En tal sentido, para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista un abuso de posición de dominio, es necesario que previamente exista dicha posición. Sobre este particular el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala las condiciones bajo las cuales existe una posición de dominio en un mercado, las cuales a continuación se señalan:
Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1. Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos;
2. Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.
Visto que la posición dominante consiste en la facultad que tienen uno o varios agentes económicos vinculados entre sí, de ejercer una influencia considerable en el mercado, de manera independiente, sin tener en cuenta y sin que se lo impidan sus competidores, ya sea por falta de otros competidores o porque existen factores que hacen que la competencia no sea efectiva. Esta facultad asegura a la empresa en posición de dominio, la existencia de una independencia global de comportamiento, lo que en definitiva le permite determinar las dimensiones de competencia e influir sobre el comportamiento del mercado.
Si el grado de competencia efectiva en un mercado es alto, lógicamente no habrá posición dominio, la cual por definición se refiere a una situación donde no existe competencia efectiva entre las diferentes empresas de una actividad económica. Así que se habla del grado de competencia, es decir, que la competencia no es algo que existe o no, sino que existen diferentes grados o intensidades de la competencia.
En tal sentido, el artículo 16 de la Ley, establece los parámetros a considerar para establecer si existe competencia efectiva en el mercado relevante, enunciados de la siguiente manera:
“Artículo 16: A los efectos de establecer si existe competencia efectiva en una determinada actividad económica, deberán tomarse en consideración los siguientes aspectos: El número de competidores que participen en la respectiva actividad, la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado, la capacidad instalada de los mismos, la demanda del respectivo producto o servicio, la innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad, la posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro, y el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución”.
De lo anterior, se desprende que para poder determinar si la denunciada incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia de la tipificada en el encabezado del artículo 13 de la Ley, es preciso conocer si efectivamente esta empresa ostenta una posición de dominio, es decir, una carencia suficiente de competencia efectiva en el mercado en el que participa. Por lo tanto, la posición de dominio se refiere a una situación donde una empresa no tiene competencia, ya sea porque no tiene competidores, o porque éstos no rivalizan efectivamente con ella, por lo que, una vez establecido el mercado relevante, se requiere precisar si la empresa presuntamente infractora detenta un poder en el mismo.
Analizado lo anterior conjuntamente con las gráficas ut supra reproducidas, concluye esta Corte -al igual que lo realizó la Superintendencia recurrida- que no existe competencia efectiva, detentando la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., detenta posición de dominio en la distribución y comercialización de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en locales Licencia C, en el territorio nacional.
Asimismo, en el procedimiento administrativo se determinó que del 49% del total del presupuesto de Diageo Venezuela, C.A., dedicado a la cadena de distribución y al mercadeo directo, destina el 25% únicamente al canal on-trade (canal que representa el 14% del volumen total de ventas a nivel nacional), mientras que destina prácticamente la misma cantidad (26%) al canal off-trade (canal que representa el 86% del volumen total de ventas a nivel nacional). Lo anterior, permite inferir entre otras cosas, que el canal on-trade representa un medio importante para llevar a cabo la publicidad de las marcas.
Así pues, observa esta Corte que las presuntas prácticas anticompetitivas denunciadas en procedimiento administrativo fueron argumentadas en la existencia de contratos de exclusividad en publicidad y promoción, siendo necesario proceder al análisis del mismo y verificar si hubo -como lo alegó la parte actora- violación al principio de legalidad de las penas y sanciones.
Así las cosas, riela a los folios Cuarenta y Cuatro y siguientes del expediente administrativo, los contratos tipo celebrados por la sociedad mercantil recurrente y los locales del canal on-trade, con los que contrataron, evidenciándose lo siguiente:
Exclusividad de Promociones y Eventos:
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA. NUMERAL 2: ‘Permitir que DIAGEO realice en el local con carácter de exclusividad eventos y promociones de las bebidas y licores que integran su portafolio de productos en las fechas que han sido previamente acordadas entre las partes en el calendario de eventos y actividades que conforman el anexo A del presente acuerdo’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Brindar exclusividad promocional a DIAGEO para la realización de todo tipo de actividades dirigidas a generar rotación y consumos de las marcas DIAGEO’
Exposición y Exhibición de Productos del Portafolio:
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 3: ‘Garantizar la mejor exposición y visibilidad posible dentro de todas las carteleras, pantallas, estanterías, exhibidores, barras y bares existentes o por construirse en el local para la exposición y exhibición de Las bebidas y licores que conforman el portafolio de productos de DIAGEO, comprometiéndose a exponerlos en forma destacada en por lo menos un 75% de las áreas disponibles para tal fin según las recomendaciones que les dicten los especialistas de DIAGEO de tiempo en tiempo’
Duración
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA CUARTA: ‘El presente Acuerdo tendrá una duración de un año calendario contado a partir de la fecha de su suscripción por los representantes autorizados de cada una de las partes. Sin embargo, el mismo podrá ser renovado automáticamente por periodos sucesivos de una año, si ninguna de las partes notifica a la otra, en la forma prevista en la cláusula quinta más adelante, su intención de no renovarlo con por lo menos 30 días calendario de anticipación a su vencimiento’.
Precios
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 4: ‘Ejercer sus mejores esfuerzos para que se trasladen sobre sus precios a los clientes los porcentajes de descuento de los productos de DIAGEO que se encuentren en promoción, de acuerdo con la sugerencia que al efecto le emita el comercializador de DIAGEO de tiempo en tiempo’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Mantener una estructura de precio uniforme’
Reportes de ventas
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Suministrar a DL4GEO mensualmente la información de las ventas de licores con la finalidad de detectar oportunidades que permitan desarrollar la categoría del local’.
Condicionantes de Comercialización
CONVENIO TIPO I (Acuerdo de Colaboración Comercial):
CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 1: ‘Durante la vigencia del presente acuerdo el Expendedor se compromete a: 1) Promover y comercializar en el local las bebidas y licores que conforman el portafolio de productos de DIAGEO, en especial los productos abajo mencionados’.
CONVENIO TIPO II (Propuesta Comercial):
‘Cumplir cabal y oportunamente los parámetros y políticas comerciales establecidos por el distribuidor de los productos DIAGEO’
Transcritos los anteriores contratos, se hace importante destacar que nos encontramos con acuerdos verticales celebrados entre Diageo Venezuela, C.A., y los locales del canal de distribución on-trade, por lo que puede considerarse que las aludidas cláusulas de exclusividad en publicidad y promoción, son estrategias de mercado que usa la empresa recurrente para incrementar las ventas y atraer consumidores, a través de exhibiciones, promociones, concursos, publicidad, servicios e inversión en dichos establecimientos.
Asimismo, puede observarse que la propuesta comercial que vincula a los clientes con licencia clase C, está configurada a través de formatos idénticos para todos los clientes, lo cual denota uniformidad en los términos que rigen las relaciones comerciales entre Diageo Venezuela, C.A. y el canal on-trade, estando en presencia de un acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones entre estas partes.
Igualmente, en cuanto a la exclusividad de promociones y eventos establecidos en los contratos, cláusulas que indican fechas de eventos no dejan claro la forma en la que se lleva a cabo la determinación de las mismas, dejando tales cláusulas abiertas al momento en que la accionante considere que deban llevarse a cabo las actividades descritas, lo cual provoca un detrimento en sus competidores.
Aunado a ello, se desprende en cuanto a la exposición y exhibición de productos del portafolio en un 75% del área disponible, lo que más allá de constituir una estrategia de mercado orientada a persuadir el acto de consumo, se configura como una cláusula restrictiva de la libre competencia, ya que no cede a las competidores la posibilidad de exponer los atributos de sus productos y a su vez se le impide al consumidor ser persuadido por otras marcas y tomar la decisión de consumo de acuerdo a la competencia que en este sentido se le ofrezca.
En este contexto, la libertad que tiene el local licencia C de comprar bebidas alcohólicas no comercializadas por la recurrente, no es limitativa pero si condicionante, ya que al comprometerse a exponer las bebidas comercializadas por Diageo en 75% de los espacios, condiciona al local a adquirir la cantidad de bebidas que podrán cubrir este espacio, además de los beneficios extras que el músculo financiero de una compañía que ostenta posición de dominio en el mercado -como ya se determinó-, tiene la posibilidad de ofrecer a los establecimientos, es de considerarse que un local clase C no adquirirá productos cuya compra no está siendo estimulada en su local a través de la publicidad, con lo cual adicionalmente se desvirtúa el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, por cuanto a -su decir- la Superintendencia consideró la imposición de los contratos, lo que como ya se dijo, a pesar de no haber sido una imposición, es un elemento condicionante a la hora que un local licencia C adquiera los productos para el consumo final de los clientes.
Es por todas las consideraciones antes planteadas, que este Tribunal Colegiado concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en detrimento de las empresas SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., LICORIENTE, DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V, y RON SANTA TERESA, CA. al celebrar la recurrente contratos contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia.
Por lo tanto, se desestima el alegato bajo análisis relativo a la violación del principio de la legalidad de las penas y sanciones, por cuanto quedó suficientemente demostrado que la accionante se encontraba incursa en la conducta anticompetitiva prevista en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 53 Y 62 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.-
Sobre este particular, los apoderados judiciales de la empresa actora denunciaron que la Resolución impugnada incurrió en violación de los artículos 53 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “[…] (i) no valoró los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO ni, en general, los alegatos y pruebas que reposan en el expediente. De manera especial, (ii) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no consideró los alegatos que han podido esgrimir los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, quienes nunca fueron notificados como partes del inicio del procedimiento, a pesar que sus contratos fueron anulados parcialmente”. [Mayúsculas del original].
Asimismo, la representación de la República, adujo que “[esa] Representación de la República, considera que LA SUPERINTENDENCIA, en la motivación de la Resolución recurrida, realizó el pronunciamiento correspondiente de las pruebas que fueron debidamente aportadas en la etapa de la sustanciación del expediente administrativo, fase en la cual las partes tenían la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas promovidos así como solicitar la promoción y/o evacuación de alguna prueba pertinente. Asimismo, vale acotar que la Sala de Sustanciación de LA SUPERINTENDENCIA, se pronunció de todos los elementos probatorios durante la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo, fundamentando detalladamente, los motivos para los cuales admitía o no las mismas, atendiendo, a todos los principios establecidos en las leyes para su apreciación de las pruebas en cada caso concreto, razón por la cual [esa] representación confirma que PROCOMPETENCIA, valoró correctamente las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, en tal sentido no violó el principio de congruencia administrativa […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación del Ministerio Público refirió, que “[…] es claro que en presente caso la administración para tomar su decisión, no sólo valoró los alegatos y pruebas aportados al proceso por las partes, sino que además efectuó un arduo análisis respecto a los contratos que contienen cláusulas contrarias a la libre competencia, todo lo cual la llevó a concluir que la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., abusó de su posición de dominio y por ende, aplicó la sanción correspondiente y tomó las medidas necesarias para hacer cesar dicha práctica, en protección a la libre competencia. En razón de lo anterior, se desestima el alegato de violación del derecho a la defensa”. [Mayúsculas del original].
Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada gira en torno al vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones sobre el vicio denunciado.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina”. [Resaltados de esta Corte].
De la norma antes transcrita, se observa que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes.
En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión número 1.423 de fecha 8 de agosto de 2007, estableció que:
“En jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación permite al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Igualmente, se ha establecido el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente).
De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”. [Resaltado de esta Corte].
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, señaló que:
“[…] Si bien el procedimiento administrativo se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate.
Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto se evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, lo que se evidencia del punto TERCERO del acto en cuestión, en el cual se lee:
‘Se evidencia tanto de la copia fotostática del escrito de la demanda de rendición de cuentas, así como de la propia confesión de los denunciados, respecto a la presentación de la referida demanda, la veracidad de estos hechos, como también se evidencia de la confesión hecha por los denunciados, que la misma fue rechazada (no admitida), por el Tribunal de la causa.
Si a ello aunamos, la falta de pruebas de los denunciados que evidencien que la negativa de admisión de la demanda era infundada, resulta una presunción grave a juicio de este Tribunal de la negligencia o falta de pericia de los denunciados en la redacción del escrito libelar, que finalmente se tradujo en una lesión a los intereses del patrocinado…’. Así igualmente se declara […]”. [Mayúsculas del original].
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento al acto administrativo, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, con el fin de analizar si el Órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa que en la misma se indicó lo siguiente:
“La empresa SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A. […] (en lo adelante SURAMERICANA) […] una compañía anónima cuya actividad principal es la compra, venta y distribución de bebidas alcohólicas, a los fines de ser introducidas en un espacio geográfico determinado en el mercado venezolano […].
En fecha 05 de octubre de 2004, la empresa SURAMERICANA introdujo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia un escrito contentivo de cuarenta (40) folios, a fin de (...) presentar formal denuncia de prácticas restrictivas de la libre competencia contra la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., […] por estar incursa en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 5, 6, 12, 13 y 17 de la mencionada Ley (...) […]
[…Omissis…]
La actividad económica de la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. (en lo adelante DIAGEO) es, entre otros, (...) la fabricación, distribución, venta, compra, importación, exportación y, en general, la actividad de especies alcohólicas en todas sus formas, la destilación y refinación de alcoholes, el añejamiento de aguardientes de toda clase; la elaboración de vinos, wkisky [sic], cervezas, licores y otras bebidas (...) […].
[…Omissis…]
III.7.- ALEGATOS DE LA EMPRESA DIAGEO VENEZUELA, C.A.
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
1. (...) a todo evento, negamos y rechazamos categóricamente los
hechos en los que se sostiene la denuncia y la Resolución de
apertura del presente procedimiento […]

2. (...) la imputación contenida en el auto de apertura, en concreto en el punto 3.3.4 (...) viola el principio de legalidad de las penas y sanciones administrativas, en tanto la norma legal cuya infracción se imputa a Diageo -el encabezado del artículo 13 de la Ley- ha sido contemplada en términos tan amplios que no cumple con los extremos mínimos exigidos para salvaguardar el referido principio de legalidad, (...) (folio 2462 del expediente administrativo).
3. (...) revocar parcialmente la Resolución N° SPPLC/0002-2005, en lo que respecta al cargo en el punto 3.3.4 de la Resolución, páginas 8 y 9, referido al supuesto abuso de la posición de dominio (...) solicitamos que sea declarada su nulidad absoluta de conformidad [sic] 83 de la LOPA (...) (folio 2473 del expediente administrativo).
III.8.- ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LAS DISTRIBUIDORAS DE LA EMPRESA DIAGEO VENEZUELA, C.A., ES DECIR, METROPOLITAN DISTRIBUITORS, SURTIDORA LICOVEN, C.A., MAXILICORES, C.A., EL. TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A. y DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A.
Los hechos sobre los cuales se basaron, entre otros, son los siguientes:
1. (...) La violación del derecho a la defensa: (...) [sus] representadas han sido traídas al presente procedimiento en franca violación en su derecho a la defensa pues, (...), (...) si la imputación que se hace es la de cómplices en la comisión de infracciones a la Ley Procompetencia, esta Superintendencia tenía que haber especificado cada uno de los elementos en que se basó para llegar a tal imputación, así como también señalar, sin lugar a equívocos, el grado de complicidad que había observado y no limitarse a revisar una simple referencia de carácter meramente general, a la existencia de una presunción de ‘complicidad’ con respecto a las supuestas prácticas imputadas a otra persona (folio 433 y 14332 del expediente administrativo)
Con respecto a la licencia C, se trata de establecimientos (...) muy importantes para la construcción de las marcas. Por tanto, las marcas destinan una cantidad de recursos para publi-promociones buscando dar a conocer el producto entre los consumidores finales. (Folio 4039 del expediente administrativo).
Diageo, por ejemplo, del 49% del total de su presupuesto dedicado a la cadena de distribución y al mercadeo directo, destina el 25% únicamente al canal on-trade (canal que representa el 14% del volumen total de ventas a nivel nacional), mientras que destina prácticamente la misma cantidad (26%) al canal off-trade (canal que representa el 86% del volumen total de ventas a nivel nacional). Lo anterior, permite inferir entre otras cosas, que el canal on-trade representa un medio importante para llevar a cabo la publicidad de las marcas.
Por las razones expuestas, [ese] Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en detrimento de las empresas SURAMERICANA DE LICORES 2000, C.A., LICORIENTE, DISTRIBUIDORES UNIDOS, C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., ALLIED DOMECQ SPIRITS & WINE, (OVERSEAS) LIMITED y ALLIED DOMECQ NETHERLANDS B.V, y RON SANTA TERESA, CA. al DIAGEO celebrar contratos contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia, referentes a: Exposición y exhibición de productos del portafolio, Renovación automática (duración), Información de ventas, Condiciones de comercialización en contratos de promoción y publicidad ya que al renovarse reiteradamente o aplicarse nuevos contratos contentivos de estas cláusulas se genera un daño al consumidor, ya que cada vez más se verá reducida la gama de opciones para escoger. Y ASÍ SE DECIDE”. [Mayúsculas y resaltado del original].

En virtud de lo anterior, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por la sociedad mercantil recurrente, más aún cuando la Superintendencia recurrida se pronunció sobre todos los alegatos expuestos en Sede Administrativa por las partes. Así se decide.
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO POR: a) errada interpretación del mercado relevante; b) de la errada valoración de la capacidad de afectación del mercado; c) por apreciar que Diageo Venezuela, C.A., ostenta posición relevante; y d) por considerar que se impuso los contratos.-
En torno al presente vicio, la parte actora denunció que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por (i) errada y contradictoria determinación de mercado relevante; (ii) valoró erróneamente la capacidad de afectación del mercado, al no valorarse el número de contratos suscritos; (iii) al no valorar la ausencia de capacidad de su representada para afectar de manera adversa a la competencia; (iv) la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., no ostenta una posición dominante en el mercado venezolano; y (v) por considerar que su representada impuso los contratos, todo lo cual fue negado y contradicho por la Representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Por su parte, la representación del Ministerio Público expuso, respecto al vicio de falso supuesto denunciado, que “[…] de las actas del expediente y concretamente del acto administrativo impugnado se desprende que PROCOMPETENCIA en ejercicio de sus facultades legales, analizó para tomar su decisión, la concurrencia de los dos (2) elementos determinantes de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 13 de la Ley PROCOMPETENCIA, esto es: a) Que la empresa que realiza la práctica detente una posición de dominio; y, b) El carácter abusivo de la práctica realizada […]. En lo que respecta al primero de los requisitos, PROCOMPETENCIA analizó el número de competidores que participan en el mercado, de lo cual se desprende que DIAGEO VENEZUELA, C.A., presenta una participación superior al 60% del mercado de los distintos tipos de bebidas alcohólicas en los locales licencia clase c, en el territorio nacional, reflejando ciertamente, una posición de dominio en este mercado”. [Mayúsculas del original].
Agregó, que “[r]especto al segundo de los elementos, esto es, el carácter abusivo de la práctica, PROCOMPETENCIA en ejercicio de sus facultades legales, analizó los contratos tipo de exclusividad y promoción celebrados entre DIAGEO a sus distribuidores, las estrategias de mercado, así como la publicidad y promoción […]. Como se observa, PROCOMPETENCIA, efectuó el debido análisis de los elementos determinantes de la práctica contraria a la libre competencia, estudiando en forma pormenorizada los contratos suscritos, todo lo cual lo llevó a concluir que ‘… en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […] no comparte el Ministerio Público el alegato de falso supuesto de la parte recurrente, toda vez que del estudio efectuado por PROCOMPETENCIA contenido en el expediente y del acto administrativo impugnado, se evidencia claramente que DIAGEO incurrió en una práctica contraria a la libre competencia, por abuso de su posición de dominio, al celebrar contratos cuyas cláusulas general un daño al consumidor. En consecuencia, no es cierto que PROCOMPETENCIA haya incurrido en un error al interpretar los elementos distintivos del abuso de posición de dominio, por lo que se desestima el alegato de falso supuesto”. [Mayúsculas del original].
Así pues, observa esta Corte que todos los alegatos que la representación judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., fueron precedentemente desarrollados y desvirtuados en el presente fallo, cuando se determinó el mercado relevante y la posición de dominio, así como el análisis de los contratos, a los fines de determinar si la conducta asumida por dicha empresa era reprochable a las luces del encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, y siendo que tales denuncias fueron desestimadas, se desecha el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.
DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA DE LA LIBRE COMPETENCIA.-
Sobre este aspecto, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente denunció que la Resolución impugnada, incurrió en violación al artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto que, a su decir, la multa impuesta a su representada resulta desproporcionada, dado que i) las condiciones que llevaron a la imposición de multa no están acreditadas en pruebas, y ii) el monto de la multa es desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso, en tanto no se anularon todos los contratos sino ciertas cláusulas.
En cuanto a la primera de la circunstancias antes descritas, señalaron que al determinar la multa impuesta, “[…] la RESOLUCIÓN alude a una serie de circunstancias que, sin embargo, no están acreditadas en el expediente, es decir, que las condiciones que, conforme al artículo 50 de la [Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], habrían permitido graduar la multa impuesta a [su] representada, no se basan en pruebas […]”. [Mayúsculas y Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
En torno a la denuncia bajo análisis, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señaló que “[…] fundamentó sus sanciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, responsabilidad, respetando y garantizando en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de los denunciantes como de esa sociedad mercantil […]”.
Respecto al tema, resulta oportuno indicar que una sanción administrativa es aquella manifestación o pronunciamiento emanado de un organismo perteneciente a la estructura de la Administración Pública de un Estado, que resulta de un determinado procedimiento e incluye diversas etapas de investigación y verificación, con el fin de castigar la comisión de una práctica prohibida por la Ley.
Por consiguiente, en lo que respecta al principio de Libre Competencia y al Derecho de Libertad Económica en Venezuela, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como ente administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atentes con las figuras mencionadas y tuteladas por la normativa jurídica.
Es por ello, que la realización de una práctica restrictiva de la libre competencia como lo es el abuso de la posición de dominio, genera graves efectos en el mercado y en la sociedad, su materialización conlleva inmediatamente a la apertura de un procedimiento administrativo, por medio del cual se realizarán las investigaciones pertinentes, para así determinar si realmente se produjo dicha práctica o no, en caso de haberse determinado efectivamente su ejecución, el organismo administrativo dictará su decisión, imponiendo en este caso una multa, como ordenes para paralizar dicha acción e impedir que se sigan proliferando.
Ahora bien, esta Corte debe hacer mención al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha interpretado como la adecuada ponderación que debe realizar la Administración al momento de imponer la sanción, aun en aquellos casos en los que la norma le confiera cierto margen de discrecionalidad con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de sus fines (vid. sentencia número 4913 de fecha 13 de julio de 2005, caso: Antonio Ortega Bruces).
Ello así, a fin de decidir lo peticionado, debe esta Corte analizar el contenido de los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 49: Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.
Artículo 50: La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;
2º La dimensión del mercado afectado;
3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;
4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
5ª La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”.
Vistos los artículos anteriormente transcritos, observa este Órgano Jurisdiccional que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia regula las sanciones que se impondrán en razón de las infracciones a la Ley. Asimismo, regula lo relativo a la forma en que serán impuestas las responsabilidades de los infractores, fijando el monto de las sanciones en razón de las infracciones a las disposiciones contenidas en el Capítulo II del Título II de la Ley (Prácticas Prohibidas).
En tal sentido, se evidencia del Capítulo XII de la Resolución impugnada, referido a la sanción, lo siguiente:
“XII.- SANCIÓN
Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA, C.A. y PERNOD R1CARD VENEZUELA, C.A. como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer el monto de la sanción es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad
en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En primer lugar el artículo 50 establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. En este sentido, el abuso de posición de dominio, en este caso por parte de DIAGEO VENEZUELA, C.A., corresponden a las infracciones de mayor gravedad en el derecho de la competencia por los daños (reales o potenciales) que pueden causar. Esta Superintendencia tiene en cuenta que dicha práctica tiene una duración de cuando menos cinco años, contados a partir de contratos con fecha
2003 analizados en el expediente.
[…Omissis…]
Para el caso bajo estudio, la magnitud del mercado relevante afectado fue nacional visto la cobertura con la cual cuentan las empresas involucrados en el presente procedimiento; los locales con licencia clase C, forman parte de un amplio canal de distribución, a los cuales le interesa crear tráfico de personas y aumentar los niveles de consumo. Ambas empresas se caracterizan por ser líderes con la mayor penetración, haciéndolos altamente atractivo como oferentes en el mercado de licores ya que concentran actualmente una participación conjunta de aproximadamente el 80 % del mercado.
En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización de bebidas alcohólicas, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección de los consumidores finales, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Por ello, y considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica cometida por las infractoras obstaculiza la participación eficiente de los competidores, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras las siguientes multas: [Diageo Venezuela, C.A., artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares exactos (Bs. 6.942.150.209,00). […]”. [Mayúsculas y resaltado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Así pues, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su decisión describió el contexto en el cual se verificó la realización de las prácticas prohibidas, siendo dicho contexto el que delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, se estableció atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia determinó cuan responsable fue la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A. por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la sanción impuesta a la recurrente no incurrió en violación del artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la de la Libre Competencia, toda vez que señaló lo supuestos en los cuales incurrió la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., luego de haber sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente, es por lo que se desestima el alegato sub-examine esgrimido por los apoderados judiciales de la recurrente. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, y habiendo sido desechados todos los alegatos y vicios expuestos por la parte actora en su escrito recursivo, esta Corte declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto y en consecuencia CONFIRMA el acto administrativo impugnado. Así se declara.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos, por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A, representada judicialmente por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández González y Carol Parilli Espinoza, contra la Resolución Número SPPLC/0026-07, de fecha 4 de junio de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso, a su representada, multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones, Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.150.209), así como demás órdenes y medidas, “[…] entre las cuales se cuentan la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas de los contratos que mantiene con locales con licencia para el expendio de licores clase C, relativos a la publicidad y promoción de sus marcas, por haber supuestamente incurrido en prácticas de libre competencia proscritas por el artículo 13 de la [Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia] […]”. [Corchetes de esta Corte].
2.- SE CONFIRMA el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ ( ) días del mes de _______ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Número AP42-N-2007-000277
GVR/07
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.

El Secretario Accidental.