JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2006-001104

En fecha 7 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio número 649 de fecha 22 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, a través del cual se remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHNNY HERNÁNDEZ OROPEZA, titular de la cédula de identidad número 8.572.130, actuando en nombre propio y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número. 49.360, contra la Resolución número A-268-2005 de fecha 19 de mayo de 2005, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, mediante el cual se resolvió destituirlo del cargo de “Jefe de Departamento”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de mayo de 2006, mediante el cual el aludido Juzgado de Instancia oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 8 de mayo de 2006, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.645, actuando en su carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2006, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado.
En fecha 20 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 18 de junio de 2006, se recibió del abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de octubre de 2007, se recibió del abogado Johnny Hernández, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó que se declarare la perención de la instancia y firme la sentencia apelada.
En fecha 11 de febrero de 2008, se recibió del abogado Johnny Hernández, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y ratificó el contenido del escrito de fecha 10 de octubre de 2007.
En fecha 16 de abril de 2008, se recibió del abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa, a los fines de la reanudación para que se dictara sentencia en la misma.
En fecha 2 de noviembre de 2009, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, en el entendido que, una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio a los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, luego se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, vencidos éstos comenzarían a transcurrir los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 eiusdem, a cuyo vencimiento, quedaría reanudada la causa al estado de dar inicio al segundo (2º) día correspondiente a los cinco (5) días de despacho del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias para las notificaciones. Asímismo, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
En la mima fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Johnny Hernández Oropeza, y los oficios dirigidos al Juez Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Alcalde del municipio Maturín del estado Monagas y al Síndico Procurador del municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 1 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) el día 25 de noviembre de 2009.
En fecha 28 de enero de 2010, el abogado Johnny Gregorio Hernández Oropeza, antes identificado, parte querellante en la presente causa, confirió poder especial a la abogada Eneida del Carmen Flores Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.214.
En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, oficio de fecha 18 de febrero de 2010, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de noviembre de 2009.
Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez; por lo tanto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Ahora bien, visto que a la fecha no se había dado cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en fecha 2 de noviembre de 2009, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Monagas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, razón por la cual se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Johnny Hernández Oropeza y los Oficios de notificación correspondientes, indicándoles que una vez que constara en autos las referidas notificaciones y siempre que hayan vencido los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de cinco (5) días de despacho establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En este sentido, vencidos como se encontraban los mencionados lapsos, se continuó con el cómputo del lapso para dar inicio a la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, oficio número 7986 de fecha 29 de julio de 2013, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013, la cual se ordenó agregar a los autos en fecha 12 de agosto de 2013.
En fecha 18 de septiembre de 2013, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013, se acordó librar la notificación correspondiente. Ahora bien, vista la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Johnny Hernández Oropeza, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Tribunal.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano.
En fecha 27 de septiembre de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta librada en fecha 18 de septiembre de 2013.
En fecha 21 de octubre de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta fijada en fecha 27 de septiembre de 2013.
En fecha 18 de noviembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de noviembre de 2013.
En fecha 26 de noviembre de 2013, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 3 de diciembre de 2013.
En fecha 4 de diciembre de 2013, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 26 de julio de 2005, el abogado Johnny Hernández Oropeza, antes identificado, actuando en nombre propio y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[en] fecha 01 de agosto del año 1997, [comenzó] a trabajar en la Alcaldía de Maturín como empleado contratado, situación que se mantuvo ininterrumpidamente […] en fecha 14 de octubre de […] 1999 [le] fue aprobado por la Cámara Municipal el cargo de Abogado I, pasando a formar parte de la nomina [sic] de empleados fijos de la Alcaldía de Maturín; [trayectoria] que [le] hace funcionario de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] a partir del día 08 de noviembre del año 2004, [sin] notificación, comunicación ni participación alguna [le suspendieron] el sueldo que [venía] devengando como jefe del Departamento Adscrito [sic] a la Dirección de Registro Civil […], con posterioridad a tal suspensión del sueldo se [le comunicó] mediante la Cámara Municipal el contenido de la Resolución Nº A-167-2005, dictada por el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas […] que hace referencia a unas supuestas resoluciones números 586, 588 y 589, mediante los cuales, supuestamente se [le removió] del cargo […] resoluciones […] que hasta la fecha de incoar la presente demanda no han sido notificadas ni [conoce] su contenido […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que en fecha 26 de mayo de 2005, se le notificó de“[…] la resolución número A-268-2005, emanada del Alcalde de Maturín […] que con fundamento en los artículos 81, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viene a corregir de oficio y dejar sin efecto al contenido de la resolución A-167-2005, antes citada, y vuelve así la Administración Municipal a incurrir en nueva ilegalidad, esta vez sin precedentes, decidir entre otra cosas de manera impertinente, y bajo el falso supuesto de la Renuncia, declarar el fin de [su] relación laboral; alejándose y dejando sin efecto alguno, la posición de la supuesta remoción señalada en las inexistentes resoluciones 586, 588 y 589, mencionadas en la resolución -167-2005 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[por] violación flagrante al principio constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo [sic] 49, numeral 1, de la constitución [sic] de la República Bolivariana de Venezuela, [por] la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecida [sic] de conformidad con el Ordinal 4to del Articulo [sic] 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por violación y desconocimiento del Ordinal 01 del articulo [sic] 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por falso supuesto en virtud de que no existe tal Renuncia que [el] haya dirigido o presentado al Alcalde de Maturín, ni a ninguna otra autoridad [o] persona, [o] hecho [público] en algún medio de comunicación, […] [solicitó se declarara] la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de [su] cargo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declarara “[…] la nulidad del acto de retiro, y [le fuese pagado] a titulo [sic] de indemnización, por la ilegalidad cometida por la administración, los sueldos dejados de percibir desde la suspensión ilegal de los mismos hasta la ejecución de la sentencia [así como, que se le notificara] en [su] cargo o a otro de igual jerarquía […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2006, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expuso que “[…] tal como fue reconocido de manera expresa por el querellante por ante el tribunal de la causa, así como también fue alegado por esta representación al momento de esgrimir los argumentos de su defensa, que el mismo reconoce su condición de Funcionario de Confianza, al expresar que se desempeñaba en el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección de Registro Civil y que posteriormente fue transferido con el mismo cargo y mismo sueldo a otra dependencia de la Alcaldía de Maturín […] por lo tanto es susceptible de libre Remoción, situación que debió ser reflejada por el juzgador aquo [sic] en su sentencia, situación que no se produjo ya que [ese] tribunal reconoció la condición de funcionario de carrera […] cuando declaró la nulidad del Acto Administrativo de su Remoción”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] el acto de Remoción se llevó a cabo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] y la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para empleados del Municipio Maturín, concluyendo en una Resolución de Remoción que a [su] entender no requería de mayor motivación que lo ordenado por la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos del Municipio Maturín, específicamente su artículo 4º, como es que los Funcionarios que desempeñen funciones de Dirección, en el caso de la Ley, y Jefes de Departamento en el caso de la Ordenanza serán de Libre Remoción […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] mal puede la querellante invocar la ilegalidad y la nulidad de la referida resolución, cuanto la misma cumple con todos los requisitos exigidos tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública [por lo tanto] [rechazan] el contenido de la sentencia recurrida, cuando expresa que el recurrente, debe considerarse como un empleado de carrea, ya que el mismo ejercía, tal y como el mismo lo expresa, el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, actividad que encuadra con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] […]”.[Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “[…] a esta Corte que declare que el querellante ejercía un cargo de Libre nombramiento y remoción y por tanto susceptible de ser removido, como en efecto se hizo por la máxima autoridad en materia de personal dentro del Municipio Maturín […]”. [Corchetes de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Punto Previo
En primer término, evidencia esta Alzada que en fecha 10 de octubre de 2007, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, solicitó que se declarare la perención de la instancia.
A tal efecto resulta pertinente y necesario analizar lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.

La norma anteriormente transcrita, consagra la institución procesal de la perención de la instancia, de la cual se puede colegir que tres son las condiciones indispensables para que un proceso se extinga por perención, a saber: i) el supuesto básico, la existencia de una instancia; ii) la inactividad procesal y iii) el transcurso de un plazo establecido por la ley. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2009-2184 de fecha 14 de diciembre de 2009, caso: Inversiones y Transporte Cristancho C.A., contra la Inspectoría del Trabajo).
La perención es un modo de extinción de los procesos, que se produce por inactividad de las partes, por omisión; la anulación del procedimiento surge a consecuencia de la falta de instancia, impulso o gestión de las partes en este, durante un período predeterminado de tiempo fijado por la Ley.
La figura de la perención, tiene por base la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, la cual conlleva a la pendencia indefinida de los procesos, situación esta que se debe evitar por el riesgo que ella conlleva para la seguridad jurídica de las partes involucradas, producto de la incertidumbre de estado de los derechos privados, ya que tiene su fundamento en una racional presunción, deducida de la circunstancia de que, correspondiendo a las partes dar vida y actividad al juicio, la falta de instancia o interés de ellas es lógico considerarla como un tácito propósito de abandonarlo.
En consecuencia, en base al dispositivo señalado ut supra, para que se verifique la perención allí consagrada, es condición sine qua non que haya transcurrido cierto lapso, a saber, un año y que durante el mismo no haya habido ningún acto de procedimiento.
Constituye pues, requisito primigenio para hacer surgir la figura de la perención, la existencia de un proceso, una instancia viva, que por cualquier circunstancia se paraliza y ninguna de las partes ejecuta en el transcurso de un (1) año, ningún acto válido de procedimiento que traduzca la voluntad de mantener la vida de la instancia.
El fundamento de la perención se encuentra entonces en la renuncia tácita de las partes a continuar instando el procedimiento, y cumplido el término, ellas, de acuerdo a la normativa del Código de Procedimiento Civil, es irrenunciable y puede ser declarada de Oficio por el Tribunal, tal como se pauta en el artículo 269 del Código eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 269.- La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.”

Es de señalar que los términos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en nada coliden con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues ambos regulan en términos similares el Instituto de la perención.
Ahora bien, y ya que el cómputo del término de un (1) año a los fines de declarar perimido el recurso, se empieza a computar a partir de la fecha del último “acto procesal”, resulta oportuno citar lo que ha entendido la doctrina, en este caso el autor Luis Fraga Pittaluga, en su obra denominada “La terminación anormal del proceso administrativo por inactividad de las partes”, haciendo referencia a la definición realizada por el autor Giussepe Chiovenda, y señala que “[…] son actos jurídicos procesales los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de una relación procesal. Pueden proceder de cualquiera de los sujetos de la relación, esto es, i) actos de parte y ii) actos de los órganos jurisdiccionales [...]”.
Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, deberá entenderse como acto de procedimiento, aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, debe igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma. De esta forma, esta categoría de actos, debe ser entendida como aquella en la cual, la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad cierta de realizar alguna actuación; oportunidad ésta que, en el proceso administrativo, culmina con la presentación de los informes y antes de ser vista la causa (Vid., entre otras, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A. y otros).
En razón de lo anterior, ante la inactividad de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que establece la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la Perención de la Instancia en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga que pronunciar el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento -salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme-, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin.
Realizadas las anteriores precisiones, esta Corte evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que en fecha 18 de junio de 2006, se recibió del abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación, teniendo como actuación siguiente en autos que en fecha 10 de octubre de 2007, se recibió del abogado Johnny Hernández, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó se declarare la perención de la instancia y firme la sentencia apelada.
Ahora bien, verificado lo anterior estima esta Alzada, que existió una paralización de la causa por parte de la Corte, toda vez que no actuó en la oportunidad señalada en la ley para ello, inactividad que en todo caso, no es imputable a las partes, rompiendo de esta manera la estadía a derecho de las mismas, desvinculándolas de la causa.
Hechas las consideraciones anteriores, y tomando en cuenta los criterios anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional encuentra que resulta improcedente la solicitud de perención de la instancia hecha por el abogado Johnny Hernández, actuando en nombre propio y representación como parte actora en la presente causa. Así se establece.
-Del objeto del recurso de apelación
En este sentido, cabe destacar que la representación judicial de la Alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas, parte recurrida en la presente causa, apeló de la sentencia de fecha 21 de abril de 2006, emanada del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en vista de que tal y como fue reconocido de manera expresa por el querellante, éste reconoce su condición de funcionario de confianza, al expresar que se desempeñaba en el cargo de Jefe de Departamento, por lo tanto es susceptible de libre Remoción, situación que debió ser reflejada por el juzgador a quo en su sentencia, la cual no se produjo ya que reconoció la condición de funcionario de carrera declarando así la nulidad del acto administrativo de remoción.
En este propósito, esta Corte observa que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la parte recurrida, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto a la apreciación del Tribunal a quo de declarar que el funcionario recurrente ostentaba un cargo de carreara, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], así, en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria que ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Por tanto dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa, se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, que medios de gravamen como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009, caso: “Metanol de Oriente, METOR, S.A.”, la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, advierte la Sala que antes de conocer respecto del vicio denunciado, debe emitir pronunciamiento con relación a la solicitud que hiciera la apoderada judicial del Fisco Nacional sobre el desistimiento de la apelación por fundamentación defectuosa.

Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno referir el criterio asumido en fallos anteriores (vid. sentencias dictadas el 16 de mayo, el 4 de diciembre de 2003, el 5 de mayo, el 21 de julio de 2005 y 25 de mayo de 2006, números 00647, 01914, 02595, 05148 y 01370, respectivamente), relativo a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación.

Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.

El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.

Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte].

Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrido en apelación denunciar cuales son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aún cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”.
En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la Alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte recurrida no señaló los vicios en que había incurrido la decisión apelada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se decide.
Ello así, resulta importante resaltar, que el Iudex a quo en su sentencia de fecha 21 de abril de 2006, realizó un análisis de las Resoluciones impugnadas por el recurrente, indicando acerca de la Resolución número A-268-2005 de fecha 19 de mayo de 2005, que en vista de que el mencionado acto se fundamentaba en la renuncia al cargo por parte del ciudadano Johnny Hernández Oropeza y luego de realizar un examen de las pruebas aportadas al proceso, observó que:
“[…] no existe en efecto ninguna manifestación d [sic] renuncia por parte del recurrente, la cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debía, formalmente realizarse por escrito y por cuanto la misma norma exige la aceptación de tal renuncia, entiende este Tribunal que el motivo del dictado de la resolución bajo examen fue el de aceptar esa renuncia.

Sin embargo, al no acreditarse en autos la renuncia por escrito presentada por el recurrente y negando este su existencia en el escrito de demanda, debe concluir el tribunal que La Administración incurrió en el vicio de falso supuesto pues partió de una [sic] hecho inexistente para llegar a una conclusión. El falso supuesto de hecho en este caso, queda evidenciado por el haber procedido a aceptar o considerar una renuncia que nunca fue presentada o cuya presentación negada por el recurrente no fue debidamente acreditada por la recurrida, concluyéndose en su inexistencia.

Esta situación, de partir de un hecho no existente (la renuncia) para llegar a una determinación (su aceptación), deviene en la presencia en la resolución dictada y respecto del recurrente, de vicio de falso supuesto de hecho, lo que hace concluir que es procedente la nulidad de la mencionada resolución respecto de la situación del recurrente Johnny Hernández Oropeza y así se decide.” [Corchetes de esta Corte, negritas del original]

Asimismo, y por último, con respecto a la Resolución número A-167-2005 de fecha 18 de marzo de 2005, la Alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas, indicó que la misma estaba fundamentada en 3 otras resoluciones, razón por la cual el Juzgado Superior, indicó:
“En los considerando de esa resolución, el Alcalde del municipio Maturín señala que se dictaron previamente en fecha 30 de noviembre las resoluciones 586, 588 y 589, referidas la primera a Johnny Hernández (recurrente) Amílcar Azócar y Javier Chaida, respectivamente y señala que las mismas se extraviaron y no se publicaron, por lo que en consecuencia subsana mediante esa resolución la falta de Publicación y ratifica el contenido de las tres mencionadas resoluciones mediante las cuales se removió a los funcionarios mencionados y ratifica los nombramiento realizados en sustitución de estos.

[…Omissis…]

Una resolución dictada en tal sentido, no existe en los autos y por tanto no puede considerar este Tribunal que se haya dictado una Resolución de remoción del Funcionario. De existir ésta se estaría obligando a revisar la condición de funcionario del recurrente para determinar si era susceptible de ser removido, pero al no ser la resolución No. 167, una resolución de remoción dictada en conformidad con la Ley debe declararse su nulidad, respecto de los derechos del recurrente, sin necesidad de pronunciarse de manera expresa sobre su condición funcionarial y así se decide”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]

En este sentido, resulta pertinente traer a observación lo establecido en las resoluciones antes mencionadas, por lo tanto, se evidencia:
“[…] RESOLUCIÓN Nº A-167-2.005

[…Omissis…]

CONSIDERANDO

Que en fecha 30 de noviembre de 2004, este organismo emitió las resoluciones Números 586, 588 y 589 referidas a los ciudadanos: Johnny Hernández Oropeza […] Amilcar Azocar […] Javier Chaida […], quienes ocupaban el cargo de: Jefe de Departamento adscrito a la Dirección del Registro Civil, Director del Registro Civil, Jefe de Departamento de Mantenimiento Vial adscrito a la dirección de Transporte Público de esta Alcaldía del Municipio Maturín, Estado Monagas, respectivamente, los cuales fueron removidos de sus cargos.

CONSIDERANDO

Que por haberse extraviado las resoluciones de remoción de los ciudadanos antes mencionados no se hizo efectiva la publicación en Gaceta Municipal en su debido momento

[…Omissis…]

RESUELVE

[…Omissis…]

ARTICULO [sic] SEGUNDO: Ratificar las resoluciones de remoción Nº 586, 588 y 589 de fecha 30 de Noviembre de 2004 correspondientes a los ciudadanos: Johnny Hernández Oropeza […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]

“[…] RESOLUCIÓN N. A-268-2.005

[…Omissis…]

CONSIDERANDO

Que en fecha 21-03-2005, este organismo municipal emitió Resolución Nº A-167-2005, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 21 d fecha 21 de Marzo [sic] 2005, en la cual se señala como fecha de remoción el 30-11-2004, de los ciudadanos: Johnny Hernández Oropeza […] y Amilcar Azocar […] y Javier Chaida […]

CONSIDERANDO

Que en la antes mencionada Resolución, hubo error material por parte de esta Institución, en su primer y segundo Artículo, los cuales se refieren el primer Articulo [sic], Subsanar [sic] la omisión del acto de publicación de la resolución de remoción, y en el segundo Artículo donde menciona ratificar las resoluciones de remoción

[…Omissis…]

RESUELVE

[…Omissis…]

ARTICULO […] SEGUNDO: Fundamentada esta administración Municipal de conformidad con los Artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se corrigen los siguientes errores materiales A: La fecha 30 de noviembre de 2004 no es la correcta, asimismo no hubo destitución de los cargos de los ciudadanos antes mencionados e identificados, si no renuncia por parte de los mismo [sic] a los cargos que ocupaban […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y destacado del original]

Ante la situación planteada, se evidencia que la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas incurrió en el vicio de falso supuesto al fundamentar la Resolución A-268-2005 en la renuncia del ciudadano Johnny Hernández Oropeza, sin embargo, la mencionada Alcaldía no probó la existencia de la renuncia correspondiente, lo que trae como consecuencia que el acto sea declarado nulo por basarse en un falso supuesto como fue establecido por el Iudex a quo.
No obstante la condición de funcionario de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano Johnny Hernández Oropeza, como puede evidenciarse de lo establecido en el Decreto 211, publicado en la Gaceta Oficial 30.438 de fecha 2 de julio de 1974, aplicable ratione temporis, así como del reconocimiento hecho por el mencionado ciudadano de ostentar el mencionado cargo, el acto de remoción establecido en la Resolución A-167-2005 de fecha 18 de marzo de 2005, reformado en fecha 19 de mayo de 2005, mediante Resolución A-268-2005, está fundamentado en la renuncia del recurrente, la cual es inexistente, razón por la cual se evidencia que se incurrió en un falso supuesto de hecho, lo que trae como consecuencia la nulidad de las mencionadas resoluciones, resultando corolario que se desestime la presente denuncia. Así se declara.
En vista de lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar la apelación ejercida, razón por la cual se confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental en fecha 21 de abril de 2006. Así se decide
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 8 de mayo de 2006, por la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental en fecha 21 de abril de 2006, mediante la cual se declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOHNNY HERÁNDEZ OROPEZA, contra la mencionada Alcaldía.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta;
3.- Se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 21 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,


HENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA


El Juez,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,


JAIME SANDOVAL
AP42-R-2006-001104
GVR/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.



El Secretario Accidental.