TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000220
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 10 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 461/2014, de fecha 26 de mayo del mismo año, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario”, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano José Serrano Galán, titular de la cédula de identidad N° 7.429.194, actuando en su condición de Representante Legal de la empresa LARATEL FARMACIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 21 de febrero de 2003, bajo el N° 12, Tomo 7-A; debidamente asistido por la abogada Rosa Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.856, contra la Resolución Nº GF/0/2009/0064 de fecha 9 de febrero de 2009, y del acto administrativo Nº GF/0/2008/0459 del 28 de octubre de 2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 30 de enero de 2013, emanado del aludido Juzgado Superior, a través del cual se declaró incompetente y ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 11 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente caso, previo las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Se observa, que mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2009, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro-Occidental, el ciudadano José Serrano Galán, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Laratel Farmacia C.A., debidamente asistido por la abogada Rosa Suárez, antes identificada, interpuso “Recurso Contencioso Tributario” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº GF/0/2009/0064 de fecha 9 de febrero de 2009, y del acto administrativo Nº GF/0/2008/0459 del 28 de octubre de 2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
El 6 de abril de 2009, le dio entrada al recurso contencioso tributario el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, y ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), con la finalidad que practicara la notificación de la Administración Tributaria recurrida en esta causa.
En fecha 1 de febrero de 2010, la Abogada Xioely Alejandra Gómez Torrealba, Jueza Temporal del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, se abocó al conocimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de febrero de 2010, libraron nuevamente boleta de notificación al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), comisionándose suficientemente al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), para su práctica.
El 9 de mayo de 2011, la Jueza del Juzgado A quo, reasumió el conocimiento de la causa y ordenó agregar a los autos la resulta de la comisión emanada del Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente cumplida.
En fecha 30 de junio de 2011, acordaron agregar al expediente los antecedentes administrativos de la contribuyente, el cual fue remitido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 30 de marzo de 2009, la representación judicial de la empresa Laratel Farmacia C.A., interpuso “Recurso Contencioso Tributario” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Con relación al vicio de falso supuesto alegó, que “[…] la Actuación Fiscal incurrió en la configuración de falso supuesto al realizar su actuación fiscal y no un simple error de hecho en el mismo, tal como se demuestra del contradictorio contenido de las propias actas levantadas por los fiscales actuantes […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[…] se demuestra del simple análisis del contenido de las actuaciones fiscales confluyen en la determinación supuestos y hechos contradictorios entre si y determinación se fundamenta en los mismo hechos, que tal cual ha quedado demostrado son además ambiguos contradictorios entre si.” [Corchetes de esta Corte].
Expresó, que “[…] la administración [sic] no demuestra con precisión los elementos apreciados para llegar a tal afirmación y determinación realizada, por todos es sabido que la Orgánica de Procedimiento Administrativo [sic] establece los procedimientos para realizar la configuración de un Acto Administrativo, los cuales a simple vista en las presentes actas no se cumplen.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[e]n el presente caso como se evidencia del simple análisis del expediente instruido por esa Administración en el presente procedimiento se observa una omisión total y absoluta de cualquiera de estos procedimientos materializándose de esta forma un vicio irreparable por parte de esa Administración como lo es la omisión de un procedimiento esto es la falta absoluta del debido proceso.” [Corchetes de esta Corte].
Sobre la violación del debido proceso denunciado, arguyó que “[e]n la presente causa también se materializa de manera flagrante la violación del debido proceso pues como ya se ha señalado los tribunales [sic] de la nación [sic], la presente causa deberá ser sustanciada y regulada por los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente al tratarse de materia cuya naturaleza es exclusivamente tributaria.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, se anulara en su totalidad la determinación efectuada por esa Administración, y consecuencialmente se precediera a dejar sin efectos las pretensiones plasmadas en el Acto impugnado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.

A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, se hace preciso primeramente hacer las siguientes disquisiciones, a saber:
El caso de autos, trata sobre un “recurso contencioso tributario” interpuesto por el ciudadano José Serrano Galán, actuando en su condición de Representante Legal de la empresa Laratel Farmacia, C.A., debidamente asistido por la abogada Rosa Suárez, contra la Resolución Nº GF/0/2009/0064 de fecha 9 de febrero de 2009, y del acto administrativo Nº GF/0/2008/0459, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En este contexto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“[...] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
[...Omissis...]
Por tanto, en primer lugar debe destacar [esa] Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalildad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara [...]”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Continuando con la misma línea argumentativa, es menester indicar que, por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“[...] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter especifico de `ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve [...].
[...Omissis...]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 (de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, ordenó la referida Sala “[...] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Mayúsculas del original).
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[...Omissis...]
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […]”.

Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como ente púbico encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el caso de marras, en primer grado de conocimiento. Así se decide.
- De la sustanciación de la presente causa:
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, para ello se observa lo siguiente:
Cabe destacar, que la presente causa había sido distribuida al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro-Occidental, órgano el cual, hasta el 30 de enero de 2013 (fecha en la cual declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo), aún no había admitido dicho recurso.
Siendo así, para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la cual se hizo referencia ut supra, la cual comprende un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, dictaminando en cuanto al procedimiento aplicable, lo siguiente:
“[…] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

De lo anterior se colige, en primer término que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley ejusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma.
Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, habiéndose constatado la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del caso bajo análisis, así como la aplicabilidad del procedimiento previsto para las demandas de nulidad en el aludido caso, sumado a que la presente causa ni siquiera fue admitida por el Tribunal contenciosos tributario; este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre admisibilidad de la causa. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano José Serrano Galán, titular de la cédula de identidad N° 7.429.194, actuando en su condición de Representante Legal de la empresa LARATEL FARMACIA C.A., debidamente asistido por la abogada Rosa Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.856, contra la Resolución Nº GF/0/2009/0064 de fecha 9 de febrero de 2009, y del acto administrativo Nº GF/0/2008/0459 del 28 de octubre de 2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la admisibilidad de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. N° AP42-G-2014-000220
ELFV/1

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario Acc.