JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2003-003814 En fecha 10 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 03-1309 de fecha 21 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELBA MARÍA HERNÁNDEZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.271, debidamente representada por los abogados Antonio Fermín García y Anavelys Santana Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.561 y 86.128, respectivamente, contra los actos administrativos de remoción y retiro, mediante el cual fue separada del cargo de “Jefa de División de Administración” en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de agosto de 2003, el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de agosto de 2003, por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.910, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2003 por el mencionado Juzgado, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para el comienzo de la relación de la causa. En fecha 8 de octubre de 2003, el abogado Hugo José Niño Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.839, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consignó escrito de fundamentación a la apelación. El día 9 de octubre de 2003, se dejó constancia del comienzo de la relación de la causa. En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso. En fecha 19 de octubre de 2010, el abogado Antonio Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia solicitando la continuación de la presente causa. En fecha 16 de febrero de 2011, el prenombrado abogado, consignó diligencia solicitando se dictare sentencia en la presente causa. En fecha 16 de enero de 2012, se dejó constancia de que el día 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedando conformada por los ciudadano: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez, en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido de que la misma se reanudaría una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de enero de 2012, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-0195, en la cual se acordó la reanudación de la presente causa al estado de que se diera inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes, en el entendido que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría el lapso de cinco (5) días de despacho más el término de la distancia a que haya lugar, para que la contraparte diera contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de abril de 2012, se acordó librar las notificaciones ordenadas en la decisión reseñada ut supra. Asimismo, se libró la boleta y los oficios correspondientes. En fecha 17 de mayo de 2012, el Alguacil de este Órgano Colegiado consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Elba María Hernández Moreno, por cuanto, no le fue posible realizar la notificación personal de la aludida ciudadana. En fecha 31 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de la notificación practicada al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual fue recibido el día 28 de mayo de 2012. En fecha 4 de julio 2012, el prenombrado Alguacil consignó el oficio de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 25 de junio de 2012. En fecha 31 de julio de 2012, vista la imposibilidad de la notificación personal de la recurrente se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Elba María Hernández Moreno, para que fuera fijada en la Sede de este Tribunal. En esa misma fecha, se libró la referida boleta. En fecha 8 agosto de 2012, se dejó constancia de que fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta librada a la parte recurrente, la cual fue retirada el día 1º de octubre de 2012. En fecha 18 de octubre de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 25 de octubre de 2012. En fecha 29 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 30 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. El 13 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-2298, en la cual se le requirió información al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) relativa al cargo desempeñado por la accionante. En fecha 22 de noviembre de 2012, se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de noviembre 2012. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación a la ciudadana Elba Hernández Moreno. Asimismo, se libraron los oficios correspondientes. El 22 de enero de 2013, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana recurrente. En fecha 24 de febrero de 2014, se dejó constancia que el día 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, visto que no constaba en autos la notificación de las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de noviembre de 2012, se acordó notificar a las partes, indicándoles que una vez constase en autos la última de las notificaciones, comenzarían a correr cinco (5) días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró las boletas y los oficios correspondientes. El 18 de marzo de 2014, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). En fecha 20 de marzo de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a los apoderados judiciales de la parte recurrente. El 1 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador General de la República. En fecha 5 de mayo de 2014, se dejó constancia que el día 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 14 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente, por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de noviembre de 2012 y venció el lapso establecido en el mismo. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 14 de agosto de 2002, los abogados Antonio Fermín García y Anavelys Santana Gil, actuando bajo el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Elba María Hernández Moreno, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron que “[…] el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda [le] notific[ó] el día 16 de Abril [sic] de 2.002, de la Resolución dictada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, en la cual se apr[obó] [su] Remoción del cargo de Jefe de Oficina, Adscrita [sic] a la Gerencia de Venta y Recaudación, dicha una [sic] Resolución que fue dictada el día 15 de Mayo [sic] de 2002, así como el ato [sic] de retiro que [le] fue notificado el día 29 de Mayo [sic] de 2.002 […] están viciados de nulidad absoluta por ser los mismos actos administrativos que no tienen tipificación legal y actuando en consecuencia la administración bajo una premisa falsa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “[…] el Decreto 211 que consagra los cargos de libre Nombramiento y Remoción por ser de alto Nivel y de Confianza, no le señala la cualidad de Libre Nombramiento y Remoción del cargo que desempeñaba en la administración pública, por cuanto no contempla al cargo de Jefe de Oficina en ninguno de sus numerales, en consecuencia, no lo [sic] tipificación [sic] como de Libre Nombramiento y Remoción, mas [sic] luego, la administración [le] imput[ó] en forma genérica el literal A Numeral 8 DEL [sic] Decreto 211 […], lo cual a todo evento genera la nulidad que en este acto invoc[ó] por falso supuesto del acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] en el punto de cuenta mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos somete a la consideración del Directorio, la Remoción de la querellante, tanto en la Resolución que genera dicho ente, presuntamente dictada el día 11 de Abril de 2002, se indica que en tales actos administrativos que la querellante ejercía el cargo de Jefe de División del [sic] Oficina de Administración, más luego, en los actos que le son notificados a la querellante, se indica que el cargo desempeñado por la misma era el de Jefe de Oficina de Administración, lo cual denota una nulidad absoluta […]” [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[…] existe falso supuesto en el acto de retiro que le fue notificado a la querellante, por cuanto las gestiones reubicatorias han podido efectuarse en el mismo organismo querellado y se actúa bajo una suposición falsa, cuando se le retira existiendo cargo vacante de administrador II, el cual fue el ultimo [sic] cargo desempeñado por la misma antes de ocupar el presento cargo de alto nivel […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro, y en consecuencia, su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 8 de octubre de 2003, el abogado Hugo José Niño Escalona, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que “[…] la argumentación del a-quo […] viola el contenido del numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena […] lo cual concatenado con el artículo 244 ejusdem debe ser decretada la nulidad de la sentencia por faltar las determinaciones del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad de promover pruebas, en el capítulo de las pruebas documentales, numeral Primero, se indica: Folio Ciento Seis (106), Movimiento de Personal emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo. Ciertamente con dicho instrumento de prueba queda plenamente demostrado que el cargo ocupado por la querellante era un cargo de grado 99, contemplado en el Decreto 211 como de libre nombramiento y remoción.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] no fue valorado el oficio 011 de fecha 24 de enero de 2002, emanado del Ministerio de Planificación y Descentralización en el que informa al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) que los cargos vacantes por nuevos jubilados y pensionados deberían ser eliminados. De allí que tenga pleno valor probatorio el agotamiento de las gestiones reubicatorias la ciudadana Elba María Hernández Moreno, por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo, ya que al Instituto Nacional de la Vivienda le era imposible disponer de los cargos vacantes por expresa prohibición del órgano competente de la Administración Pública en materia de personal”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Adujo que “[…] procede en consecuencia la revocatoria de tal fundamento por parte del a-quo en la sentencia apelada, decidiendo el a-quem, en tal caso, conforme a las previsiones del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil reconociéndose de esta manera que sí se agotó la gestión reubicatoria prevista en la Ley de Carrera Administrativa […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de agosto de 2003, por la apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y por tanto: a) declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de la ciudadana Elba María Hernández Moreno, y b), ordenó su reincorporación a un cargo de mayor o similar jerarquía al que venía desempeñando en el órgano recurrido. De igual forma, se tiene que el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar su disconformidad con la decisión del Juez a quo al considerar como de carrera el cargo de “Jefa de la División de Administración”. Ello así, luego de una lectura al escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por la recurrida, están encaminadas a delatar el vicio de suposición falsa, ya que estiman que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción. Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada posee el vicio de suposición falsa, y a tal efecto se observa que: Ahora bien, en cuanto al vicio de suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012, caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”]. -De la naturaleza del cargo Así pues, la presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-012, de fecha 11 de abril de 2002, en el cual se aprobó la remoción de la ciudadana María Elba María Hernández Moreno del cargo de Jefe de División Oficina de Administración, por considerar tal cargo como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-012, de fecha 11 de abril de 2002, inserto al folio quince (15) del expediente judicial, en la cual se ordenó la remoción de la ciudadana recurrente, expresó lo siguiente: “El Directorio de conformidad con lo previsto en el Ordinal 3º del Artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), resuelve, de conformidad con lo previsto en el Artículo 4º Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa concatenado con el Artículo Unico [sic] Literal ‘A’ Numeral 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02-07-74, la remoción a partir de la fecha de su notificación de la funcionaria HERNANDEZ [sic] MORENO ELBA MARIA [sic], titular de la Cédula de Identidad Nº 10.334.271, cargo JEFE DE DIVISIÓN OFICINA DE ADMINISTRACION [sic], adscrita a la Gerencia de ventas y Recaudaciones. Notifíquese de los Recursos que puede intentaren el supuesto caso que considere lesionados sus derechos subjetivos e intereses personales, legítimos y directos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Así pues, se desprende del acto administrativo impugnado que el órgano recurrido para remover a la ciudadana Elba María Hernández Moreno del cargo de “Jefe de División Oficina de Administración”, tomó como fundamento jurídico lo establecido en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, los cargos considerados como de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluye de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros, y en consecuencia son considerados como de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, resulta oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” Así pues, en el referido artículo se establece que todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que la Ley determine. En este sentido, este Órgano Colegiado debe realizar una serie de consideraciones en cuanto a los cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, se tiene que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, son aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Por otra parte, existe una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, que poseen cierta autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda]. Ahora bien, para determinar la naturaleza de un cargo la jurisprudencia de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: “Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal)”, dictada por esta Corte Segunda]. Delimitado lo anterior, esta Corte debe señalar que la ciudadana Elba María Hernández Moreno ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 16 de marzo de 1994, en el cargo de “Asistente Administrativo”, así se desprende del folio 106 del expediente administrativo. Así pues, este Órgano Jurisdiccional en aras de determinar con certeza la naturaleza del cargo desempeñado por la parte recurrente, esto es “Jefe de División Oficina de Administración”, considera necesario esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revisar los dispuesto por los artículos 2 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa -aplicable ratione temporis- los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 2: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. [...Omissis...] Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: [...Omissis...] 3.- Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Asimismo, advierte este Órgano Jurisdiccional que fue publicado en Gaceta Oficial Nº 30.438, de fecha 2 de julio de 1974, Decreto Presidencial Nº 211, en el cual se estableció que: “Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos: A-De Alto Nivel: [...Omissis...] 8. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de Alto Nivel, aquellos Jefes de Divisiones o de Unidades Administrativas, en razón del inmenso grado de responsabilidad que comportan sus funciones dentro de los organismos públicos. En este sentido, resulta necesario para esta Corte señalar que los cargos de alto nivel son aquellos que de acuerdo a su jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Administración están dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, son aquellos en los que se requiere un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones. Así pues, advierte esta Instancia Jurisdiccional que, tal y como quedó sentado ut supra, la hoy recurrente ejercía un cargo que ostentaba una gran responsabilidad, por lo cual, es evidente que ocupaba un cargo de alto nivel, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, en razón del gran grado de cuidado y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de “Jefe de División Oficina de Administración”, actividad que supone el manejo de información muy sensible y de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo óptimo de las actividades del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), condición ésta tomada en consideración por el órgano recurrido a los fines de dictar el acto impugnado. Ello así, observa quien aquí decide que el Juez a quo incurrió en un error al considerar que el cargo de “Jefe de División Oficina de Administración” es de carrera, toda vez que como quedó demostrado anteriormente, era un cargo calificado como de Alto Nivel. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera válido el acto administrativo de remoción de la ciudadana recurrente contenido en la Resolución Nº 011-012, de fecha 11 de abril de 2002. Así se decide. Expresado lo anterior, esta Corte pasa a verificar la validez del acto administrativo de retiro y al efecto debe realizar algunas consideraciones con respecto a las gestiones reubicatorias y al efecto observa que: -De las gestiones reubicatorias Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario. En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas. Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor]. Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en sede administrativa, reconoció que la ciudadana Elba María Hernández Moreno había ocupado un cargo de carrera, el cual es de “Contador II”, razón por la cual, ordenó la realización de las gestiones reubicatorias. En este sentido, este Órgano Colegiado comparte el criterio esbozado por el Juzgador de Primera Instancia, en cuanto a que las gestiones reubicatorias por las cuales se pretendía retirar a la recurrente, resultaron ser insuficientes, toda vez que no se evidenció que la Administración oficiara a varias Instituciones en aras de obtener la reubicación de la funcionaria, en virtud de lo anterior, esta Corte ORDENA reincorporar a la ciudadana recurrente, al último cargo que ejerció en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal del instituto recurrido, deberá realizar las gestiones reubicatorias de la recurrente a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por la accionante. En razón de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se REVOCA la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y conociendo del fondo del asunto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, únicamente en cuanto al otorgamiento del mes de disponibilidad. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de agosto de 2003, por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.910, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELBA MARÍA HERNÁNDEZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.271, debidamente representada por los abogados Antonio Fermín García y Anavelys Santana Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.561 y 86.128, respectivamente, contra los actos administrativos de remoción y retiro, mediante el cual fue separada del cargo de “Jefa de División de Administración” en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, 3.- Se REVOCA la sentencia apelada, 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, únicamente en cuanto al otorgamiento del mes de disponibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL AP42-R-2003-003814 ELFV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. El Secretario Accidental.