EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001603 JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El 16 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 01186-13-14 del 9 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1.668, actuando en representación del ciudadano ELÍAS ENRIQUE MORLES SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número 1.776.359, contra las decisiones contenidas en los Oficios números DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 y DSNV/ORRHH-0977 de fecha 15 de marzo de 2011 emanadas de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de diciembre de 2013, a través del cual dicho Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Karina Querales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, actuando en representación de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia del 9 de octubre de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar la acción interpuesta. En fecha 17 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 20 de enero de 2014, la representación judicial de la Superintendencia Nacional de Valores consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 27 de enero de 2014, comenzó el lapso de los cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la apoderada judicial del ciudadano Elías Enrique Morles Sánchez dio contestación al recurso de apelación interpuesto. El día 31 de enero de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso provisto para la contestación a la apelación. En fecha 3 de febrero de 2014, vencidos los lapsos provistos, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 13 de febrero de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual, a los fines de dictar una decisión ajustada a derecho, estimó necesario revisar el Manual Descriptivo de Cargos, Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que describiera las funciones llevadas a cabo por el recurrente, por lo que ordenó la notificación de las partes, con el propósito que fuese consignada la información solicitada, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación. En fecha 18 de febrero de 2014, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Elías Enrique Morales y Oficios números CSCA-2014-000997 y CSCA-2014-000998, dirigidos al Superintendente Nacional de Valores y al Procurador General de la República respectivamente. En fecha 20 de marzo de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente Nacional de Valores, el cual fue recibido en fecha 18 de marzo de 2014. En fecha 25 de marzo de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Elías Enrique Morles, la cual fue recibida el 20 de marzo de 2014, por la ciudadana Teresa Risquez, quien es su apoderada judicial en la presente causa. En fecha 1 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 31 de marzo de 2014. En fecha 22 de abril de 2014, la abogada Karina Querales actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó copia certificada de desempeño de evaluación del ciudadano Elías Enrique Morles, donde se apreciaba las funciones desempeñadas por el referido ciudadano. En fecha 30 de abril de 2014, la abogada Teresa Herrera Risquez actuando en su condición de apoderada judicial del querellante, consignó escrito de consideraciones. En fecha 5 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de mayo de 2014, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2014, vencido el lapso establecido en el mismo y por cuanto constaba en autos la información solicitada, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 13 de mayo de 2011, la abogada Teresa Herrera Risquez, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Elías Enrique Morles Sánchez, plenamente identificados en autos, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron que “[su] representado, funcionario de carrera, ingresó en fecha 05 de noviembre de 1997 a la Compañía Nacional de Reforestación (CONARE) para desempeñarse como Jefe de la Unidad de Contabilidad de dicha Compañía hasta el 18 de octubre de 2000, cuando egresa por renuncia, con ocasión de su reingreso a la Comisión Nacional de Valores (Hoy Superintendencia Nacional de Valores), en lo adelante la Superintendencia, para desempeñar el cargo de Auditor III […]”. [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron que “[e]n fecha 06 de noviembre de 2008, se le notific[ó] que de acuerdo al Decreto Nº 6.055 de fecha 30 de abril de 2008, relativo al Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, la nueva denominación de su cargo es Profesional II (PII) ejerciendo las funciones que actualmente desempeña y adscrito a la dirección de Auditoría Interna […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del Original]. Adujeron que “[m]ediante comunicación de fecha 15 de diciembre de 2010, el Superintendente Nacional de Valores le notific[ó] que la Comisión Nacional de Valores debe transformarse en la Superintendencia Nacional de Valores y que a partir de dicha fecha pasar[ía] a cumplir sus funciones en la Auditoría Interna, con su mismo cargo y sueldo. Asimismo, le informa que de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese organismo ser[ían] de libre nombramiento y remoción y tendr[ían] las atribuciones que les fijen dicha ley, el Reglamento Interno y el estatuto [sic] funcionarial [sic] interno [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relataron que “[…] [e]n fecha 15 de marzo de 2011 se le hizo entrega del Oficio Nº DSNV/0643/2011 de igual fecha, mediante el cual el Superintendente Nacional de Valores le notifica su decisión de removerlo del cargo de Profesional II que ocupaba en el organismo y su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por él en cualquier otra dependencia de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[…] [v]encido el referido mes de disponibilidad, en fecha 18 de abril de 2011, se le hizo entrega del Oficio DSNV/ORRHH-0977 fechado 15 de abril de 2011, se le notifica ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, su retiro definitivo La Superintendencia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] las decisiones contentivas de la remoción y retiro de [su] representado, contenida en los oficios en referencia, amén de estar afectadas de nulidad absoluta por inconstitucionales, están viciadas de ilegalidad, ya que adolece [sic] tanto de exceso de poder como de violación de Ley […]”. [Corchetes de esta Corte]. Establecieron, que conforme al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores “[…] LOS FUNCIONARIOS DE LA SUPERITENDENCIA NACIONAL DE VALORES TENDRÁN LAS ATRIBUCIONES QUE LES FIJEN ESTA LEY, EL REGLAMENTO INTERNO Y EL ESTATUTO FUNCIONARIAL INTERNO […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Alegaron, que para la fecha de la remoción de su representado “[…] No había sido aprobado el Reglamento Interno con sujeción a la nueva Ley de Mercadeo de Valores por cuanto el último existente fue publicado en la Gaceta Oficial No 4.073 Extraordinario de fecha 03 de febrero de 1989, de cuyo contenido destaca el Título Segundo que regula todo lo concerniente a los funcionarios, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, vigentes para la fecha de su aprobación desprendiéndose de su contenido la existencia en la Comisión de Valores, recientemente, Superintendencia Nacional de Valores, de dos tipos de funcionarios: Los de carrera y los de libre nombramiento y remoción”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Asimismo, señaló que al momento de la remoción “[…] No había sido aprobado el estatuto funcionarial interno, habida cuenta que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Valores, aprobado por su Directorio el 07 de diciembre de 2007, mediante Resolución Nº 190-2007, dictado de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su disposición Final Única su vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial, lo que no se ha producido para la fecha”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Refirieron, que “[…] El fundamento para considerar como de libre nombramiento y remoción a un funcionario de La Superintendencia, basado ‘[…] en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República […] Y como requisito para que el funcionario ostente dicha condición de libre nombramiento y remoción la consideración del cargo que desempeñe ‘de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno’”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Destacaron, que la Administración incumplió lo señalado en la disposición transitoria de la Ley de Mercado de Valores, por cuanto transcurrió para la fecha de remoción de su representado “[…] el lapso concedido para la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores y, por consiguiente, el proceso de adecuación de su estructura y organización, razón por la cual para la fecha de la decisión de la remoción de [su] representado, como se refirió precedentemente, no estaban elaborados y, menos aún, aprobados, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno de la Superintendencia, en los cuales, según el artículo en revisión, deberán indicarse ‘las categorías de cargos de alto nivel y de confianza’”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Denunciaron, que “[E]n el presente caso, se observa que el Superintendente Nacional de Valores le ha concedido al primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia, de allí el contenido de la correspondencia dirigida a sus funcionarios en fecha 15 de diciembre de 2010, informándoles que ‘…de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercadeo de Valores, los funcionarios de ese organismo serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijen dicha Ley, el Reglamento Interno y el estatuto funcionarial interno’, cuando lo cierto es que la determinación de dichos cargos debe estar indicada ‘…en el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Concluyeron, que “[…] el acto administrativo contenido de la remoción de [su] mandante, la Superintendencia Nacional de Valores incurre en una errónea fundamentación jurídica, al tergiversar el sentido de la referida norma legal, para darle un sentido que no es consecuencia de ella, y por consiguiente, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto administrativo”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “[…] se suma que ante la inexistencia del reglamento interno y del estatuto funcionarial interno, para la fecha de la emisión del acto administrativo objeto de impugnación, que indique las categorías de cargos de alto nivel y de confianza, no es posible determinar que [su] mandante, quien desempeñaba el cargo de Profesional I, cargo catalogado como de carrera, conforme lo preceptúa el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional, el mismo en el cual se fundamentó La Superintendencia al notificarle el cambio de denominación del cargo que desempeñaba desde de su ingreso, (Auditor III a Profesional II) pueda ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción con sujeción al antes mencionado primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercadeo de Valores. Así, ante la falta de tal reglamento interno y estatuto funcionarial interno, no es posible precisar, para la fecha, cuáles son los cargos verdaderamente calificables como de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual el acto administrativo contentivo de su remoción está, igualmente, afectado del vicio de falso supuesto hecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[…] el acto administrativo de remoción de [su] mandante, al fundamentarse en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores colide con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución, razón por la cual solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique dicha disposición a la situación jurídica de mi representada, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello con fundamento, además, a la inexistencia del reglamento interno y del estatuto funcionarial interno referido en el tantas veces citado primer aparte del artículo y por lo consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción de mi representado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitaron que “[…] [p]or los razonamientos anteriores, en nombre y representación del ciudadano ELIAS ENRIQUE MORLES [sic] SANCHEZ [sic], inicialmente identificado [recurre] con base en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de interponer recurso funcionarial en contra de la República Bolivariana de Venezuela (Superintendencia Nacional de Valores) con el objeto de que se declare: 1. CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra los Oficios números DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 y Oficio DSNV/ORRHH0977 de fecha 15 de abril de 2011, contentivos de la remoción y retiro específicamente de [su] representado del cargo de Profesional II que se desempeñaba en la Auditoría Interna de la Superintendencia Nacional de Valores. 2. ORDENE [su] reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las cuales no se requiere prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 20 de enero de 2014, la abogada Karina Querales Rodríguez, en representación de la parte apelante, presentó escrito de fundamentación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[se] inicia la presente causa, con el objeto de solicitar la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción de fecha 15 de Marzo de 2011, signado con el Nº DSNNV/0643/2011 y debidamente notificado en fecha 15 de Marzo de 2011 y el acto de retiro de fecha 15 de Abril de 2011, signado con el Nos DSNV-ORRHH-0977 y debidamente notificado en fecha 15 de Abril de 2011”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] que a través del escrito de contestación en la presente causa se explicó en detalle la errada interpretación que se dio al artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores, ya que esencialmente este artículo otorga al Superintendente nacional [sic] de Valores la faculta [sic] sobre el régimen de personal y que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial con el ciudadano ELIAS [sic] ENRIQUE MORLES [sic] SÁNCHEZ, con la Superintendencia Nacional de Valores, obedecieron esencialmente a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial No 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, mediante la cual se estableció ‘la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores para la cual debe adecuarse la estructura y organización’ en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley, y no al hecho de que la misma fuera considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que el Juzgador de Instancia consideró que “[…] la mencionada disposición transitoria, es extemporánea para motivar el acto objeto de la presente causa. En este orden de ideas la transformación de la Institución se concretó, los motivos en que se fundamenta el retiro corresponde a las razones técnicas y los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de decisión en la presente causa, siendo atribuciones exclusivas de la Superintendencia establecer los criterios de su organización, hecho que fue debidamente anunciado y notificada a la recurrente en fecha 14 de Diciembre de 2010”. [Corchetes de esta Corte]. Argumentó, que “[…] la estabilidad transitoria de la cual manifiesta el tribunal de la causa goza la ciudadana [sic] hoy querellante, no la excluye de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[…] aunado al hecho de reconocimiento por parte del tribunal de la errada interpretación que se le da al mencionado artículo 7 de la Ley del mercado de Valores, considerando que dicha norma no colide con el principio constitucional consagrado en el artículo 149 de nuestra Carta Magna, configurándose de esta manera el principio de incongruencia debido a que el Juez debe decidir todo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la Ley. Conforme a este principio, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes, de allí que no le es dable al Juez limitarse al no motivar los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada. Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que: ‘Toda sentencia debe contener (…omisis…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció, que “[…] En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Todo ello porque no se pronunció sobre el punto el proceso de reestructuración del organismo querella y las implicaciones del mismo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, indicó que “[…] por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, pid[ió] a este Tribunal declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, para lo cual [hizo] valer en nombre y representación de la Superintendencia Nacional de Valores antes identificada, las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por todos los argumentos de hecho y de derechos expuestos en este escrito, que solicito se declare CON LUGAR la presente apelación y se revoque el fallo apelado […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. III DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 27 de enero de 2014, la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando en representación de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que en el escrito de formalización rendido por la parte apelante “[…] [l]o primero que destaca en dicho Escrito es la negativa y rechazo a la alegada condición de funcionario de carrera de [su] representado, al sostener que su ingreso al ente querellado no fue por concurso y que por lo tanto no goza[ba] de estabilidad, por lo que debía ser retirado de la Institución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] al negar y rechazar los argumentos esgrimidos en la querella para fundamentar el aleado [sic] vicio de falso supuesto que, en su decir, afecta el acto administrativo de remoción de [su] representado a saber: 1) La Transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores lo que, en modo alguno, puede ser concedido como fundamento de dicho acto administrativo y el análisis efectuado al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[…] obvia referir la representación del ente querellado es que, seguidamente, en el citado acto administrativo de remoción de [su] representado, se lee: ‘…Dentro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores serán de Libre Nombramiento y Remoción…’, […] ‘…En tal sentido y actuando en [su] condición de Superintendente Nacional de Valores.., hago de su conocimiento que he decidido removerlo del cargo…’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] la representación del ente querellado en su Escrito de Contestación a la querella [señaló] que la mencionada transformación de la Institución se concretó y que los motivos en que se fundamenta el retiro corresponde a razones técnicas y los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de decisión en la presente causa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] como se alegó en la Audiencia Preliminar en el juicio de Primera Instancia, en cuanto a los alegatos contenidos en el Escrito de Contestación de la Querella: a.- Que [su] representado no fue afectado por ninguna medida de reducción de personal por cambios de organización administrativa. b.- Que lo anunciado en el acto administrativo de remoción de [su] representado en que ‘…se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores para lo cual debe adecuarse su estructura y organización…’, obviándose, como lo ha dejado establecido la jurisprudencia Contencioso Administrativo Funcionarial y expresamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que ‘…la declaración de reducción de personal – por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios – condiciona tal dictamen a la realización de un estudio previo…’. […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Adujo que se lee “[…] en el Escrito de Formalización de la apelación que la representante del ente querellado considera que la estabilidad transitoria de la cual manifiesta el Tribunal de la Causa gozaba [su] mandante no lo excluye de las disposiciones contenidas en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que en el acto administrativo contentivo de su remoción se destacó como elemento fundamental para motivar la legalidad de su retiro ‘…los cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unida [sic] administrativa del órgano o ente…’ […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Estableció, que “[…] de la lectura del acto administrativo de remoción de [su] representado, se evidencia que, contrariamente a lo afirmado por la representación del ente querellado, no se señala elemento fundamental para motivar la legalidad de su retiro cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la suspensión de una dirección, división o unida [sic] administrativa del órgano o ente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dijo que “[…] igualmente, yerra la representación del ente querellado al afirmar que el Sentenciador de Primera Instancia no se pronunció sobre el proceso de reestructuración de la Superintendencia Nacional de Valores […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] de la sentencia recurrida se concluye, contrariamente a lo alegado por la representación del ente querellado, que el Sentenciador de Primera Instancia: - Si se pronunció sobre el proceso de reestructuración en el organismo querellado, al concluir que el mismo no se llevó a cabo ajustado a derecho. - No desconoció la mención a la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores, así como tampoco es cierto que se hubiere limitado a verificar solo la condición o no de libre nombramiento y remoción de [su] representado […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de todo lo expuesto, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia se confirme la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia.- Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. -De la apelación.- Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la decisión de fecha 9 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Decisión contra la cual la representación judicial de la parte recurrida interpuso recurso de apelación, y al fundamentar dicha apelación alegó el vicio de incongruencia. Del vicio de incongruencia Al respecto, argumentó “[…] que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial con el ciudadano ELIAS [sic] ENRIQUE MORLES [sic] SÁNCHEZ con la Superintendencia Nacional de Valores, obedecieron esencialmente a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores […] en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley, y no al hecho de que la misma fuera considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] aunado al hecho de reconocimiento por parte del tribunal de la errada interpretación que se le da al mencionado artículo 7 de la Ley del mercado de Valores, considerando que dicha norma no colide con el principio constitucional consagrado en el artículo 149 de nuestra Carta Magna, configurándose de esta manera el principio de incongruencia debido a que el Juez debe decidir todo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la Ley. Conforme a este principio, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes, de allí que no le es dable al Juez limitarse al no motivar los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada. Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que: ‘Toda sentencia debe contener (…omisis…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció, que “[…] En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Todo ello porque no se pronunció sobre el punto el proceso de reestructuración del organismo querella y las implicaciones del mismo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Además adujo, que “[…] la estabilidad transitoria de la cual manifiesta el tribunal de la causa goza la ciudadana [sic] hoy querellante, no la excluye de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.[Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, se denota que la parte apelante consideró que la sentencia recurrida adolecía del vicio de incongruencia, por lo cual estima esta Alzada hacer alusión al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece el llamado requisito de congruencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad. En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno. Así pues y a los fines de determinar el vicio alegado, resulta imprescindible transcribir lo establecido en aludido ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (...Omissis...) 5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. [Véase sentencia número 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional]. Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada esta Corte considera necesario traer a colación los términos en que fue resuelto el caso de autos por el Juzgador de instancia, debiéndose observar, que: Primeramente, resolvió en cuanto a la solicitud de desaplicación de la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, que: “[…] En cuanto a la solicitud de desaplicación del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, efectuada por la parte actora, considera al efecto este Sentenciador que la misma no es procedente por cuanto si bien el referido artículo califica a los funcionarios o funcionarias de la Superintendente Nacional de Valores como de libre nombramiento y remoción, supedita tal clasificación a las atribuciones que se establecerían en el reglamento interno y en el estatuto funcionarial interno, conforme a la excepción prevista en el artículo 146 constitucional. De manera pues, que el Legislador previó en el artículo en referencia que las normas a dictar no colidieran con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al exigir que el reglamento interno o el estatuto de personal que se sancionaran al efecto, respetasen el régimen de la carrera administrativa, pues establecer lo contrario; esto es, consagrar que la totalidad o la mayoría de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores fuesen de libre nombramiento y remoción, si atentaría con lo previsto en la aludida norma constitucional. Ello así, reitera quien decide, que el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Reglamento Interno y su Estatuto Interno de Personal, no significa que en éstos se desconozca lo previsto en el artículo 146 constitucional, por cuanto, como lo advirtió la Sala Constitucional todo estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción, por lo que la clasificación de los cargos como de confianza o de alto nivel debe hacerse de manera restrictiva. (Vid. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, SENTENCIA Nº 1412 DEL 10/7/07, CASO: EDUARDO PARILLI). Con base a lo expuesto precedentemente, visto que en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores el legislador advirtió que la normativa a dictar por el ente debe respectar lo previsto en la constitución, debe desestimarse la presente solicitud. Así se decide […]”. En relación a que “[…] los motivos en que se fundamenta el retiro corresponde a las razones técnicas y los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de decisión en la presente causa […]”, el Juzgado a quo consideró: “[…] Ahora bien, a juicio de quien decide, para que cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional pueda adecuar su estructura y organización, es indispensable que sea previamente sometido a un proceso de reorganización administrativa, que ciertamente podría conducir a una reducción de personal, la cual conforme a la normativa que regula las relaciones funcionariales constituye una de las causas de retiro de los funcionarios públicos, debiendo el órgano o ente administrativo cubrir los extremos previstos en la ley que los regule o por vía supletoria los establecidos en la ley nacional específicamente en lo consagrado en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente. Así las cosas, examinadas las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, así como las normas que regulan a la Superintendencia querellada, se aprecia que para la fecha de la emisión del acto recurrido -15/3/11- no se había efectuado el proceso de reorganización administrativa conforme a la normativa en referencia, pues de los autos no se verifica el decreto de reestructuración, informe técnico ni la remisión de los expedientes de los funcionarios a ser afectados por una medida de reducción de personal, aunado a que en el acto administrativo recurrido no se menciona que el recurrente haya sido afectado por dicha medida como lo asegura la representante del órgano querellado al contestar la presente querella, lo cual conduce a este Juzgador a afirmar que tal proceso de reorganización no se llevó a cabo ajustado a derecho. Así se decide […]”. Finalmente concluyó, que “Como consecuencia de todo lo anterior, se anula el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011, y el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº DSNV-ORHH-0977, de fecha 15 de abril de 2011, notificado en fecha 18 de abril de 2011, y se ordena al ente querellado la reincorporación del querellante al cargo que venia [sic] desempeñando como Profesional II, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio”. En este contexto, debe apuntar este Órgano Jurisdiccional que del contenido del acto de remoción, identificado Nº DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011, (folios 10 y 11), se lee: “[…] de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores […] se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización. Dentro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de Libre Nombramiento y Remoción. En tal sentido y actuando en mi condición de Superintendente Nacional de Valores […] hago de su conocimiento que he decidido removerlo del cargo de Profesional II que actualmente ocupa en este organismo. A los fines de dar cumplimiento a lo contemplado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, queda usted en situación de disponibilidad durante un (1) mes, a partir de la fecha recibida la presente notificación. En consecuencia y en atención a lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se remite copia del presente oficio de notificación, al Vice-Ministerio de Planificación Social e Institucional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, en un cargo de carrera vacante de similar o superior nivel al último ocupado por usted, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Asimismo, se hace de su conocimiento que contra la presente, podrá ejercer el Recurso Contencioso-Administrativo Funcionarial, por ante los Juzgados Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (03) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo según lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se le notifica que el lapso para interponer dicho Recurso es de caducidad. Por último me permito señalarle que a los fines de iniciar los trámites para la cancelación de su liquidación de prestaciones sociales y cualesquiera otra indemnización que le corresponda, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, deberá consignar por ante la Oficina de Personal, copia fotostática del comprobante de la Declaración Jurada de Patrimonio, dentro de un lapso de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su notificación, tal como lo establece el artículo 23 de Ley Contra la Corrupción”. Asimismo, resulta pertinente traer a colación el texto del acto de retiro signado Nº DSNV-ORRHH-0977, de fecha 15 de abril de 2011, el cual es del tenor siguiente: “[…] Ciudadano: ELIAS E. MORLES S. C.I. 1.776.359 Presente. Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que en atención a la solicitud de reubicación en un cargo de carrera vacante en la Administración Pública, de similar o superior jerarquía al que ocupara en este organismo al momento de su remoción, realizada por ante la Dirección General de Coordinación del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante oficio N° 0659 de fecha 18 de marzo de 2011, esa dirección por oficio N° 342 de fecha 15 de abril de 2011, informó que los trámites resultaron infructuosos. En tal sentido y transcurrido el mes de disponibilidad, le notifico su retiro definitivo de esta Superintendencia a partir de la presente fecha. Asimismo, se hace de su conocimiento que contra la presente, podrá ejercer el Recurso Contencioso - Administrativo Funcionarial, ante los Juzgados Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (03) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, según lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se le notifica que el lapso para interponer dicho Recurso es de caducidad. Sin otro particular a que hacer referencia, […]”. De modo pues que del contenido del acto de remoción transcrito se desprende, que en efecto la remoción de la recurrente se produjo en virtud “del proceso de transformación” que sufrió la Comisión Nacional de Valores al pasar a ser Superintendencia Nacional de Valores, en el marco de lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, que estableció que “[…] Todos los procesos, procedimiento y obligaciones de la Comisión Nacional de Valores serán continuados y concluidos por la Superintendencia Nacional de Valores […]”; lo cual en modo alguno puede aparejarse a la causal de retiro prevista en el artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: (…omissis…) 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. Ello así, debe advertirse que cuando en el Órgano o Ente de la Administración se lleve a cabo un proceso de reorganización ello no implica per se una reducción de personal que pueda conllevar al retiro de ciertos funcionarios públicos adscritos a dicho Órgano o Ente, caso en el cual se deberá cumplir en todo caso con el procedimiento previsto en el precitado artículo en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo pues, que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que comprende lo siguiente: 1.- Solicitud de la medida de reducción de personal; 2.- Elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 3.- La aprobación de la referida solicitud de reducción de personal por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios; 4.- La opinión de la Oficia Técnica; y 5.- Un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal. [Vid. Sentencia Nº 2009-988 de fecha 3 de junio de 2009, recaída en el caso: Meurian Alfonsina Bello Vs. Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda]. Así pues, con base en las consideraciones expuestas precedentemente en criterio de quien aquí decide, considera que el argumento alegado por la representación judicial de la parte recurrida referente a que a la querellante no estaba excluida “[…] de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”, constituye una argumentación sobrevenida del acto impugnado, motivo por el cual se desecha dicho alegato. Así se decide. [Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 25 de junio de 2013, recaída en el caso: Samira Elena Salomón de Espinoza, vs Superintendencia Nacional de Valores]. De igual modo, debe enfatizarse respecto a la denuncia invocada por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de apelación, referida a que el Juzgado a quo “no se pronunció sobre el punto el proceso de reestructuración del organismo querellado y las implicaciones del mismo” y por lo tanto incurrió en el vicio de incongruencia negativa en su decisión. Ello así, dadas las consideraciones precedentemente expuestas y siendo que del texto del fallo apelado se desprende que el Juzgado a quo en efecto se pronunció sobre el alegato indicando que “[…] a juicio de quien decide, para que cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional pueda adecuar su estructura y organización, es indispensable que sea previamente sometido a un proceso de reorganización administrativa, que ciertamente podría conducir a una reducción de personal, la cual conforme a la normativa que regula las relaciones funcionariales constituye una de las causas de retiro de los funcionarios públicos, debiendo el órgano o ente administrativo cubrir los extremos previstos en la ley que los regule o por vía supletoria los establecidos en la ley nacional específicamente en lo consagrado en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente […] examinadas las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, así como las normas que regulan a la Superintendencia querellada, se aprecia que para la fecha de la emisión del acto recurrido -15/3/11- no se había efectuado el proceso de reorganización administrativa conforme a la normativa en referencia, pues de los autos no se verifica el decreto de reestructuración, informe técnico ni la remisión de los expedientes de los funcionarios a ser afectados por una medida de reducción de personal, aunado a que en el acto administrativo recurrido no se menciona que el recurrente haya sido afectado por dicha medida como lo asegura la representante del órgano querellado al contestar la presente querella, lo cual conduce a este Juzgador a afirmar que tal proceso de reorganización no se llevó a cabo ajustado a derecho […]”. Así pues, dadas las consideraciones precedentes esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el alegato sub examine. Así se decide. Al margen de lo antes resuelto, esta Corte en aras de garantizar la exhaustividad que todo fallo debe contener, estima necesario apuntar, que del estudio del presente caso se evidencia, específicamente del contenido del acto de remoción, anteriormente transcrito, que el mismo se fundamentó en el carácter de libre nombramiento y remoción del ciudadano Elías Enrique Morles, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 primer aparte DE LA Ley Nacional de Valores, el cual expresamente señala ,que los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de “Libre Nombramiento y Remoción”. Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que en el mencionado acto, se expresó “[…] de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores […] se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización. […] Dentro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de Libre Nombramiento y Remoción […] En tal sentido y actuando en mi condición de Superintendente Nacional de Valores […] hago de su conocimiento que he decidido removerlo del cargo de Profesional II que actualmente ocupa en este organismo […]”. En este sentido, no se aprecia que en el acto administrativo impugnado se haya tomado como base para la remoción del querellante, un procedimiento de reorganización administrativa administrativa, sino que por el contrario, la Administración se fundamentó en el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Profesional II por ser de confianza. No obstante, en aras de tomar una decisión ajustada a derecho, este órgano Jurisdiccional observó de una revisión exhaustiva realizada al expediente, que el recurrente Elías Enrique Morles Sánchez, ingresó en el organismo recurrido en fecha 16 de septiembre de 2000, con el cargo de Auditor II, código de nómina 1627; que posteriormente fue aprobado su ascenso partir del 1 de abril de 2003, al cargo de Auditor III, código de nómina 1630, grado 21; tal y como se desprende de las planillas de movimiento de personal y punto de cuenta que corren insertos a los folios 96 al 98 del expediente administrativo, esto es, cuando ésta se encontraba constituida bajo el esquema de Comisión Nacional de Valores, regulada bajo el marco jurídico de la Ley de Mercado de Capitales, aplicable ratione temporis, el cual establecía que los empleados de la extinta Comisión Nacional de Valores tendrían el carácter de funcionarios públicos nacionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada normativa. Posterior a ello, se puede constatar de comunicación identificada PRE-OP-Nº 1879-2008, de fecha 6 de noviembre de 2008, se le informó al recurrente “[…] que de acuerdo al Decreto Presidencial Nº 6.055 relativo al Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, la nueva denominación de su cargo es PROFESIONAL II (PII), ejerciendo las funciones que actualmente desempeña y adscrita a la Dirección de Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Valores”. [Folio 23 del expediente administrativo]. De igual modo, aprecia este Órgano Jurisdiccional, que cursa al folio 24 del expediente administrativo comunicación identificada PRE-OP-Nº 1826-2008, de fecha 6 de noviembre de 2008, dirigida al ciudadano Elías Morles, donde se le indica que “[…] La Comisión Nacional de Valores, dando fiel cumplimiento a lo establecido en los Decretos Presidenciales Nos. 6.052, relativo al Salario Mínimo; 6.054 relativo al Sistema de Clasificación de Cargos, publicados en la Gaceta Oficial No. 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, le notifica su nueva remuneración y el nombre del cargo que ocupa, a partir del 01/05/2008. En tal sentido, de acuerdo al referido Decreto, el nuevo Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, ha agrupado en 8 niveles, los 26 grados del tabulador anterior, llevando las nuevas denominaciones de cargo a Bachiller I (Grados del 1 al 6); Bachiller II (Grados del 7 al 10); Bachiller III (Grados del 11 al 14); Técnico I (Grados del 15 al 16); Técnico II (Grados 17 y más); y Profesional I (Grados del 17 al 20); y Profesional II (Grados del 21 al 23); Profesional III (Grados del 24 al 26). En base a lo anterior, su cargo pasa a ser Profesional II […]”. Asimismo, se evidencia que con la promulgación de la Ley de Mercado de Valores, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.546 de fecha 5 de noviembre de 2010, hubo un cambio en la estructura del organismo recurrido por lo que su denominación y estructura, de Comisión Nacional de Valores pasó a ser Superintendencia Nacional de Valores, y conforme a lo instituido en el artículo 7 de la mencionada normativa, tal como quedó explanado ut supra, los cargos ejercidos en la Superintendencia Nacional de Valores, serán de libre y nombramiento y remoción, conforme a los cargos de alto nivel y de confianza, que en tal sentido se indiquen en el respectivo Reglamento Interno y Estatuto Funcionarial Interno. Posterior a ello, en fecha 15 de marzo de 2011, se le hizo entrega al querellante del Oficio Nº DSNV/0643/2011, mediante el cual el Superintendente Nacional de Valores le notificó su decisión de removerlo del cargo de “Profesional II” que ocupaba en el organismo y su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por ella en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Así pues, vencido el referido mes de disponibilidad, en fecha 18 de abril de 2011, se le hizo entrega a la recurrente del Oficio DSNV/ORRHH- 0977 de fecha 15 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le notificó ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, su retiro definitivo de la Superintendencia. De lo anteriormente descrito, se puede colegir inicialmente, que el ciudadano Elías Morles, comenzó a prestar servicio en la Comisión Nacional de Valores, a partir del 16 de septiembre de 2000, en un cargo considerado de carrera, sin embargo, se puede constatar del acto de remoción que ésta se produjo en virtud de considerarse conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, que el cargo de “Profesional II” adscrito a la Dirección de Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Valores, que ejercía el prenombrado ciudadano, como un cargo de libre nombramiento y remoción, y que en razón de ello, fue removido de su cargo y colocado en situación de disponibilidad, y luego en virtud de haber sido infructuoso los trámites reubicatorios, proceder a retirarlo de la Administración. Ello así, esta Corte estima pertinente emprender las siguientes consideraciones: En materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza. En este sentido, esta Corte en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador del Distrito Capital), señaló: “Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. [Negrillas de esta Corte]. En este sentido, es importante resaltar tal y como quedó explanado en líneas anteriores, que el marco jurídico que constriñe el régimen funcionarial de los funcionarios que prestan servicio en la Superintendencia Nacional de Valores, se encuentra supeditado a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, lo cual se traduce que los cargos de alto nivel y de confianza, estarán debidamente identificado en el respectivo reglamento y estatuto funcionarial interno, que a tal efecto dicte el organismo. Ello así, y por cuanto del estudio pormenorizados del expediente judicial y administrativo, no se evidenciaba medio probatorio que permitiese a esta Alzada constatar el respectivo Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos, Reglamento o Estatuto Interno del que se pudiese verificar que el cargo de “Profesional II” adscrito a la Dirección de Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Valores, era susceptible conforme a sus funciones a ser considerado como cargo de libre nombramiento y remoción. Este Órgano Jurisdiccional en la esfera de sus atribuciones, dictó un auto para mejor proveer, Nº 2014-0201 de fecha 13 de febrero de 2014, a través del cual solicitó a la Superintendencia Nacional de Valores, que consignara ante esta Corte el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos, a los fines de verificar las funciones del cargo que ocupaba el recurrente como “Profesional II” adscrita a la Dirección de Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Valores, todo ello, en aras de determinar si conforme a las funciones asignadas al mencionado cargo, este era susceptible de ser considerado de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, el actuar de la Administración se encontraba o no ajustada a derecho. En este sentido, la representación judicial de la parte querellada consignó el 22 de abril de 2014, copias certificadas de los siguientes instrumentos: Documento identificado “Evaluación de Desempeño”, del 8 de julio de 2009 (folios 169 al 184), en la que se constata que el recurrente, ejercía el cargo de “Profesional II” en la Oficina de Auditoría Interna, y que el mismo fue evaluado. Dentro del marco de desempeño que ejercía la recurrente en el cargo de “Profesional II” adscrita a la Oficina de Auditoría Interna, se encuentran: “ejecutar análisis de cuentas de los balances mensuales que emite CNV. Mediante las técnicas de auditoría establecidas por la Contraloría General de la Republica [sic]. Para el cometido se destina un promedio de 15 días hábiles para la ejecución encomendado”; “verificar la correcta aplicación del art. 29 de la Ley de Mercado de Capitales”; “Analizar los ingresos y egresos examinando su naturaleza y documentación”; “evaluar las normas de retiros y procedimiento de la CNV indicando su aplicabilidad”; “Analizar la naturaleza del gasto del CNV, evaluando justificación, naturaleza y soportes que lo justifican. Se efectúan análisis semestrales que amerita 30 días hábiles”; “Evaluar la eficacia en el control y manejo del efectivo, se practica mediante la ejecución de arqueos sorpresivos a las cajas chicas ubicadas en el habilitado y presidencia de la CNV. Se efectuaran un arqueo del efectivo una vez al mes en cada dependencia”. [Negritas de esta Corte]. Asimismo, se distingue de lo consignado por la representación judicial del ente recurrido, un documento denominado “Evaluación de las Competencias”, en la que se constata que el cargo bajo estudio comprende: “Compromisos con Valores Organizacionales; Auto-Desarrollo; Calidad de Servicio; Comunicación; Creatividad e Iniciativa; Gestión de Proceso, Capacidad de Análisis y Síntesis; Trabajo en Equipo”, todas ella evaluada con una calificación preponderante “dentro lo esperado”. De igual manera se puede evidenciar que conforme a los resultados de la evaluación efectuada al recurrente, el 8 de julio de 2010, su superior inmediato manifestó que “Urge adquirir conocimientos en materia de auditoría de estado”. (Folio 170 del expediente judicial). Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, considera traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone que: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras. Evidentemente, de las funciones realizadas por el ciudadano Elías Enrique Morles, se encontraba la de ejecutar análisis de cuentas de los balances mensuales que emite Comisión Nacional de Valores, mediante las técnicas de auditoría establecidas por la Contraloría General de la República así como analizar la naturaleza del gasto del Comisión Nacional de Valores, evaluando justificación, naturaleza y soportes que lo justifican, Evaluar la eficacia en el control y manejo del efectivo, mediante la ejecución de arqueos sorpresivos a las cajas chicas ubicadas en el habilitado y presidencia de la Comisión Nacional de Valores con un arqueo del efectivo una vez al mes en cada dependencia, en otras. Ello así, es evidente que las funciones realizadas por el querellante comprendían todo lo relacionado con las labores de vigilancia, e inspección y que tenían por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tal entidad. Así pues, considera esta Corte el cargo de Profesional II, desempeñado por el ciudadano Elías Enrique Morles Sánchez, adscrito a la Oficina de Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Valores requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debía analizar la naturaleza del gasto de la Comisión Nacional de Valores, evaluando su justificación y naturaleza así como la ejecución de arqueos sorpresivos a las cajas chicas ubicadas en la presidencia de la Comisión Nacional de Valores y arqueo mensual del efectivo en cada dependencia, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines. En este sentido, cabe destacar que dadas las especiales funciones que ejercen los órganos de control fiscal, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades inherentes al cargo de Profesional II, es decir inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca alguna actividad, que como se desprende de la información suministrada por la Administración, implican necesariamente un alto grado de confianza, por lo cual el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en concordancia con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, por lo que bien podía la Superintendencia Nacional de Valores disponer de dicho cargo, contrario a lo dispuesto en el fallo apelado por el juzgado a quo. Así se establece.- Asimismo, es oportuno destacar, que el ciudadano querellante ingresó en la Administración con un cargo de carrera, por lo que a pesar de estar ocupando un cargo de confianza para el momento de su remoción y posterior retiro, se le debía respetar su mes de disponibilidad, lo cual ocurrió, tal y como se desprende al folio ciento once (111) del expediente administrativo, en el cual cursa el oficio número DSNV/0643/2011, dirigido al ciudadano Elías Morles, a través del cual se le informó que de conformidad con el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores, son de libre nombramiento y remoción, por tanto había sido removido del cargo de Profesional II adscrito a dicho organismo y en tal virtud, quedaba en situación de disponibilidad durante un (1) mes, a partir de la fecha de recibo del mismo. En razón de lo anteriormente expuesto, y visto no es un hecho controvertido entre las partes que la querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias. De la revisión exhaustiva del expediente observa este Tribunal que cursa oficio número DSNV-0659, de fecha 18 de marzo de 2011, dirigido a la Licenciada Yalitza García, Dirección de Coordinación y Seguimiento de Personal, mediante el cual se ordenó que fueran realizadas las gestiones reubicatorias del ciudadano Elías Enrique Morles, en un cargo de carrera vacante en la administración pública, equivalente a profesional II, posteriormente, a través de oficio DVPSI-DGCS-Nº 342, se informó que mediante oficios números 322, 323 y 324 de fechas 22 de marzo de 2011, se solicitó realizar los trámites de reubicación correspondientes, los cuales fueron infructuosos, por tanto pasaba en condición de retiro definitivo (Vid. folios 116 y 117del expediente judicial). Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo del ciudadano Elías Enrique Morles, que las gestiones reubicatorias por las cuales se pretendía retirar al recurrente, no constan en autos, así como tampoco se evidencian las supuestas respuestas a los oficios a los que hace mención el acto de retiro que llevaron la Administración a determinar que las mismas resultaron ser infructuosas. Al respecto, es menester acotar que la gestión reubicatoria no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo que efectuó la remoción, de modo que, puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no practica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera. En este sentido, el parágrafo único del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone que durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo respectivo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario, lo cual deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior, y dado que no se desprende de autos que se hayan realizado efectivamente las respectivas gestiones reubicatorias, esta Corte debe forzosamente ordenar reincorporar al ciudadano Elías Enrique Morles, al último cargo que ejerció en la Comisión Nacional de Valores por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la Dirección de Coordinación y Seguimiento de Personal, de la Comisión Nacional de Valores debe realizar las gestiones reubicatorias del recurrente a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción. En atención a lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada y conociendo del fondo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, SE REVOCA la sentencia dictada el 9 de octubre de 2013 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Superintendencia Nacional de Valores contra la decisión del 9 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ELÍAS ENRIQUE MORLES SÁNCHEZ, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- Conociendo del fondo del asunto, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; y en consecuencia, SE ORDENA a la Superintendencia Nacional de Valores la reincorporación del ciudadano Elías Enrique Morles por el lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Nº AP42-R-2013-001603 ELFV/16 En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El Secretario Acc.