EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000035
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 17 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 14/0483 de fecha 17 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL LEAL SOMOZA, titular de la cédula de identidad Nº 6.916.231, debidamente representada por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 39.093, contra la CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los fines de que sea reincorporado en el cargo que venía ejerciendo y le sean cancelados los salarios dejados de percibir.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de enero de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de marzo de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó remitir el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronunciara respecto de la consulta de Ley.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte dictó sentencia Nº 2014-0535, mediante la cual ordenó oficiar al ciudadano Miguel Leal Somoza, para que en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que constara en autos el oficio que se acordó librar, remita a este Órgano Jurisdiccional copia certificada de la partida de nacimiento de su hijo.
El 9 de abril de 2014, se libró la boleta de notificación al ciudadano Miguel Leal Somoza, en cumplimiento a la decisión ut supra.
En fecha 30 de abril de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigido al ciudadano Miguel Leal Somoza, la cual fue recibida en esa misma fecha.
En esa oportunidad, se recibió del abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 39.093, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano recurrente copia del certificado de nacimiento solicitado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 5 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de mayo de 2014, notificada como se encontraba la parte recurrente del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 7 de abril del mismo año, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 1 de abril de 2013, la representación judicial del ciudadano Miguel Leal Somoza interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “[d]esde el 01/12/2008 aproximadamente, [venía] prestando servicios en la Corporacion [sic] de Salud del Estado Miranda. […] En fecha 15/03/2013, el Ciudadano Director de Recursos Humanos de la Corporación de Salud del Estado Miranda, Ciudadano ALI MANSU, [lo llamó] a una reunión de trabajo y cuando [hizo] acto de presencia, [le informó] que como hay una nueva gestión de gobierno y, como no [milita] en el partido Primero Justicia y por carecer de un padrino político, deb[ía] hacer entrega del cargo que ejercía en esa Corporación, igualmente el Dr. Gustavo Villasmil Presidente y la Dra. Aura Maggia Santi Directora General de la Corporación de Salud, iban a aprovechar la oportunidad para terminar remover o provocar la salida del resto de los Directores que no siguieran sus lineamientos políticos partidistas como ya lo habían hecho con simpatizantes de otros partidos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que les había recordado que “[…] [su] pareja y compañera de vida (Concubina), se encontraba embarazada y que por lo tanto no podía privar la política sobre la justicia, en tal sentido [consignó] una vez más Informe Médico […] así como Justificado debidamente Notariado que evidencia [su] unión concubinaria con la Ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, Titular de la Cedula [sic] de Identidad Nº 16.058.673 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó, que “[e]l 25/03/2013, en un abuso de poder y desconocimiento intencionalmente la Ley y [sus] derechos, [le] notifican que [lo] REMUEVEN del cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE INVESTIGACION [sic] Y DOCENCIA, Código: 0034, adscrito a la Dirección de Atención Medica [sic] de la Corporación de Salud del Estado Miranda […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegó, que “[…] el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública hace la consagración formal del derecho a la estabilidad absoluta como un derecho subjetivo por parte del estatuto en beneficio de los funcionarios públicos. Lo que en el presente caso, violenta [la] Corporación de Salud del Estado Miranda, removiendo[lo] y retirando[lo] por tanto, excluyendo[lo] y retirando[lo] de la nomina [sic] de pagos, [desconociéndole su] inamovilidad y estabilidad absoluta”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Expuso que, el querellante se encontraba amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, ya que su pareja se encontraba embarazada y que por lo tanto el no podía ser retirado de la Institución, ni mucho menos excluirlo de la nómina, toda vez que gozaba de inamovilidad por fuero paternal.
Adujo, que “[…] La Administración Regional al dictar el acto administrativo, donde [le] notificaron de [su] Remoción, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho. […] se evidencia que este [sic] se fundamenta en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción es aquel que nombrado y removido libremente de sus cargos sin más limitación que la establecida en la ley; pero la misma ley señala expresamente en su artículo 21, quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Por lo tanto, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en [ese] artículo […] deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho […] el cargo de JEFE DE DIVISIÓN el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración Municipal fundamento [sic] su decisión en hechos inexistentes, razón por lo cual incurre en un Falso Supuesto de Hecho […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[la] Administración Regional incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, de los cargos de JEFE DE DIVISIÓN, atribuyéndole a este, la especialidad de tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, que lo llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos los que ocupen cargos de JEFE DE DIVISIÓN, son de confianza, por lo que pueden ser removidos de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Sostuvo, que “[…] el Cargo de JEFE DE DIVISIÓN es un cargo de Carrera y no corresponde, en lo que concierne a la Corporación de Salud del Estado Miranda, a los cargos previstos en el Artículo 21 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló, que “[…] el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
- De la Medida Cautelar.
Expuso, que “[d]e conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, [solicitan] que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que se ordene a la Administración Regional, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantener[lo] en nomina [sic] de pagos y mantener[le] los beneficios que venía percibiendo como funcionario activo, tales como [su] afiliación al I.V.S.S: Cesta Tickets, Póliza de H.C.M., pues una vez que [lo] remueven, [lo] sacaron automáticamente [de] la nomina [sic] de pagos y de los beneficios de asegurado y [lo] colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de [su] familia y sobre todo de [su] hijo que esta por nacer”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Con relación al periculum in mora, señaló que “[debe] procurar urgentemente el bienestar de [su] familia y sobre todo por la situación de gravidez en que se encuentra [su] concubina, condiciones físicas que son desfavorables con relación a cualquier otra ciudadana y condiciones mías desventajosas en la procura del bienestar de [su] familia, el simple hecho de que acuda a los tribunales en búsqueda de justicia, significa que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, además de que no es fácil en la actualidad por [su] situación de desempleado, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Seguro que cubra [sus] necesidades, […] sin [su] trabajo, que ya resultaba insuficiente para [mantenerse] y mantener a [su] familia, sin una remuneración mensual, sin una póliza de seguros, sin la condición de asegurado del I.V.S.S., para la verificación, revisión y conformación de los reposos médicos expedidos a [su] concubina así como también, […] para que el IVSS, le facilite medicamentos u algún tratamiento o examen, que le pudieran prescribir en algún momento determinado, una vez que [se] egresan de la Administración Regional, [le] sacan automáticamente de la nomina [sic] y de los beneficios de asegurado y [lo] colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que quede en desamparo, es por lo que resulta lógico y sencillo [su] pretensión cautelar.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
En cuanto al fumus boni iuris manifestó que “[…] esta debida y manifiestamente comprobado, pues [que está] removido actualmente bajo unas condiciones y hechos falsos de toda falsedad y en desconocimiento de la inamovilidad y estabilidad absoluta, por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclam[ó] y la Administración Regional; no podía menoscabar [sus] derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero, porque [es] un funcionaria [sic] público y segundo, la Administración en franco desconocimiento de las normas que rigen la función pública, [le] NOTIFICAN de la remoción y [lo] retiran, conculcándose en consecuencia, [sus] derechos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Finalmente, solicitó que se admitiera la presente querella funcionarial por haber incurrido en la violación del derecho a la estabilidad absoluta y a la inamovilidad propios de los funcionarios de carrera, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, siéndole pagados los salarios dejados de percibir al ciudadano querellante.
Asimismo, exigió que, en caso de que sea declarada sin lugar la presente querella se condene al pago de las prestaciones sociales que le han sido adeudadas y los demás beneficios laborales que le corresponden.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a la decisión de la presente causa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 21 de enero de 2014, establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
En tal sentido, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- De la consulta de ley.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en consulta del presente asunto, pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada el 21 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguel Leal Somoza, contra la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra dicha Corporación que pertenece a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, la decisión resulta ser contraria a los intereses de la República, por ende le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Efectivamente, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Del artículo anterior se desprende, que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a las pretensiones, excepciones o defensas de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el respectivo recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Corte pasa a analizar los aspectos que resultaron desfavorables para la República, lo cual se circunscribe al pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es el 1 de abril de 2013, hasta la fecha en la cual se cumplen los dos años después del parto, es decir, el 16 de noviembre de 2015, y la reincorporación del ciudadano querellante al seguro médico colectivo, con la incorporación de su grupo familiar, en razón de estar amparado por fuero paternal.
- Del fuero paternal:
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a revisar únicamente el tema del pago de los salarios dejados de percibir, así como de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, y en ese sentido, se tiene que el Juzgador de Instancia declaró procedente dicho pago con base en lo siguiente:
“[…] se puede apreciar en el expediente judicial que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (19 de marzo de 2013) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (02 de febrero de 2013), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que debió nacer el menor (16 de noviembre de 2013), según Control Prenatal, de fecha 28 de febrero de 2013, de la ciudadana Mairy Lisseth Armas, de la que se leyó lo siguiente ‘…cursa en la actualidad con embarazo simple intrauterino controlado de 7 semanas y 5 días con buena vitalidad fetal…’, se tiene que el hoy querellante se encuentra hasta el 16 de noviembre de 2015; amparado por la protección especial de inamovilidad laboral. Así se decide.
[…Omissis…]
Visto el criterio jurisprudencial transcrito, el cual comparte este Juzgado, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo por una situación que según la administración desconocía, y visto que no consta en el expediente administrativo prueba alguna consignada por el funcionario al respecto, este Tribunal niega su reincorporación al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, Código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de esa Corporación de Salud, toda vez que el mismo tal y como fue analizado supra es de libre nombramiento y remoción, y en atención a los señalamientos suficientemente analizados en párrafos anteriores, ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de interposición del presente recurso, esto es el 1º de abril de 2013, toda vez que esa fue la primera vez en la cual se constata que el hoy actor hizo alguna referencia al estado de gestación en el que se encontraba su pareja, hasta la fecha en la cual se cumplan los dos años después del parto, esto es hasta el 16 de noviembre de 2015. Así se decide”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Precisado lo anterior, esta Alzada en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero paternal, en el caso sub iudice considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. [Resaltado de esta Corte].
Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte].
Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 en base a los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” [Resaltado de esta Corte].
Sin embargo, el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.” [Resaltado de esta Corte].
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
En semejantes términos se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), en la cual la Sala señaló lo siguiente:
“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, (porque) ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano’ (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
[…Omissis…]
‘(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Tomando en cuenta lo antes expuesto, observa esta Corte del folio once (11) al catorce (14) del presente expediente judicial riela acta de unión estable de hecho entre los ciudadanos Mairy Lisseth Armas Pedrique y Miguel Ernesto Leal Somoza, desde el 2 de mayo de 2009, y que tienen aproximadamente tres (3) años residenciados en la Urbanización Macaracuay del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Por otro lado, cursa en el folio quince (15) del expediente judicial Informe de Control Prenatal de fecha 28 de marzo de 2013, de la ciudadana Mairy Lisseth Armas, suscrito por el Médico Pablo Galíndez, de Ginecología y Obstetricia de la Unidad Clínico Quirúrgica Noreste, donde se especifica que la prenombrada ciudadana para la fecha tenía un “EMBARAZO SIMPLE INTRAUTERINO CONTROLADO DE 7 SEMANAS Y 5 DÍAS CON BUENA VITALIDAD FETAL”.
De lo anterior, se evidencia que para el 19 de marzo de 2013, fecha en la cual la Directora General de la Corporación de Salud del Estado Miranda, dictó la Resolución Nº 022-2013, mediante la cual se decidió remover al ciudadano Miguel Ernesto Leal Somoza, ya su concubina se encontraba embarazada y por lo tanto el querellante gozaba de inamovilidad laboral, por fuero paternal en virtud de lo antes expuesto.
En ese orden, consta del folio ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y seis (176) del expediente, Certificado de Nacimiento suscrito por el Registrador Civil (E) del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se dejó constancia del nacimiento de un niño con el nombre de Cesar Miguel Ángel Leal Armas, -hijo del ciudadano querellante y su conyugue- el día 8 de septiembre de 2013, el cual fue consignado por la representación judicial del ciudadano Miguel Ernesto Leal Samoza, en virtud de la solicitud que hiciera esta Corte a través de auto para mejor proveer Nº 2014-0535 de fecha 7 de abril de 2014.
Frente a este panorama, esta Corte concuerda con lo señalado por el Juzgado a quo, respecto a que el ciudadano Miguel Ernesto Leal Samoza, gozaba de fuero paternal para el momento en que fue removido, esto es, el 19 de marzo de 2013, sin embargo, de la sentencia objeto de consulta se observa que el referido Juzgado consideró que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo por una situación que desconocía, y visto que no constaba en el expediente administrativo prueba alguna consignada por el funcionario al respecto, negó la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, adscrito a la Dirección Atención Médica de esa Corporación de Salud, toda vez que el mismo era considerado de libre nombramiento y remoción, ordenando únicamente el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten prestación efectiva del servicio, desde la fecha de interposición del presente recurso, esto es el 1º de abril de 2013, hasta la fecha en la cual se cumplan los dos años después del parto, esto es, hasta el 16 de noviembre de 2015.
Así pues, se constata que el Juzgado de Primera Instancia a pesar de haber verificado que el ciudadano querellante gozaba de inamovilidad laboral devenida del fuero paternal, (toda vez que como ya ha sido expuesto la ciudadana Mairy Lisseth Armas, quien ha sido identificada como su concubina se encontraba embarazada para el momento en que fue notificado de su remoción), negó la reincorporación del ciudadano Miguel Enrique Leal Somoza, ordenando únicamente a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, el 1 de abril de 2013, hasta dos años después del parto, esto es el 16 de noviembre de 2015, tomando ésta, como fecha aproximada del alumbramiento.
Ello así, debe este Tribunal Colegiado precisar que se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los citados artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Ahora bien, de la documentación inserta en el expediente se constata, como se ha referido ampliamente, el fuero paternal del que gozaba al momento de la emisión del acto administrativo, mediante el cual se le removió y retiró, del cargo que desempeñaba en la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda. De allí que, resulta procedente tal y como se señalara anteriormente el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
En razón de ello, esta Corte advierte que la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, ha sido utilizada como una medida indemnizatoria al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto. [Vid. Sentencia Nº 2007-1762, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de octubre de 2007, caso: Marianella Morreo Aoun, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)].
De este modo, resulta pertinente traer a colación la sentencia Nº 2012-2035, de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: MIGUEL ÁNGEL PAVONE DÁVILA CONTRA EL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“En virtud de lo anterior, esta Corte debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo al funcionario investido del fuero Paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se considere extinguido el correspondiente fuero, se constituiría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente, por lo que procedería entonces la reincorporación de éste por el tiempo que faltara para que se vencieran dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular al funcionario del servicio.
Adicionalmente, esta Corte advierte que en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que el funcionario (como el de autos) se encuentre protegido por el fuero paternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por éste y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero.” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior, se desprende que en los casos en los cuales unas vez verificado que el funcionario removido se encontraba amparado de fuero paternal y que al momento del conocimiento del presente recurso aun dicho lapso de inamovilidad no hubiese cesado lo procedente será su reincorporación por el tiempo que quede de fuero paternal, y que solo en los casos en los que ya hubiese cesado dicho lapso, es que se procederá únicamente que al pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta el período del fuero, ya que vendría a ser una forma de indemnizar por el daño sufrido.
Sin embargo, en el caso de marras se evidencia que el fuero paternal cesa el 8 de septiembre de 2015, tal y como se desprende del certificado de nacimiento que cursa del folio setenta y cinco (175) al ciento setenta y seis (176) del expediente judicial, toda vez que es dos años después al nacimiento de su hijo esto es, el 8 de septiembre de 2013, y que por lo tanto aún el ciudadano Miguel Ernesto Leal Somoza se encuentra amparado por fuero paternal.
Es por ello, que lo procedente una vez que ha sido verificado que el ciudadano querellante se encuentra investido de inamovilidad laboral por fuero paternal al momento en que fue removido de su cargo y que dicha situación persiste en la actualidad, contrario a lo establecido por el Juzgador a quo en el fallo objeto de revisión, es ordenar su reincorporación por el tiempo que le quede de fuero paternal, así como cancelarle los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, esto es, desde el 19 de marzo de 2013 hasta su efectiva reincorporación, ello a los fines de garantizar la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, y no condicionarse tal protección, a la posibilidad de permitir a la Administración remover y retirar a un funcionario indemnizándolo con el pago del equivalente a las remuneraciones que pudiere percibir durante el lapso que dure el lapso de inamovilidad, y así lo ha dejado sentado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, en donde en un caso de fuero maternal estimó lo siguiente:
“[…] De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.
Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.
[…Omissis…]
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Destacado de esta Corte).
Por lo tanto, esta Corte estima conveniente advertir que no basta con indemnizar el daño, sino que se debe restablecer la situación jurídica infringida, es decir, la ilegal remoción del ciudadano Miguel Enrique Leal Somoza, por lo tanto, el Juzgado a quo no debió haber ordenado el pago de los salarios dejados de percibir y los que pudiera percibir durante el período en que se encuentre investido por fuero paternal, relativizando de esta manera el derecho a la paternidad consagrado constitucionalmente, al conocimiento expreso de la Administración Pública de tal circunstancia, sino que debió haberlo reincorporado al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior, hasta tanto cese su condición de inamovilidad. Así se establece.
En razón de las consideraciones anteriores, conociendo en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Revoca Parcialmente la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto únicamente en lo relativo a la improcedencia de la reincorporación del ciudadano Miguel Ernesto Leal Somoza, hasta tanto cese su condición de fuero paternal, por tanto, se acuerda le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, esto es, desde el 19 de marzo de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación y en consecuencia se Confirma el resto del fallo objeto de la Consulta de Ley. Así se establece.
Vista la declaración anterior, no puede dejar de observar esta Corte que el fundamento que dio lugar a la emisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 022-2013 de fecha 19 de marzo de 2013, fue que la Administración estimó que el cargo de “JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA” desempeñado por el ciudadano Miguel Ernesto Leal Samoza, era un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 18 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Salud del Estado Miranda, en concordancia con lo señalado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, siendo que la naturaleza de dicho cargo no fue objeto de revisión a través de la presente consulta de Ley, es por lo que, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, una vez finalice el lapso de protección especial que goza el ciudadano recurrente, esto es, el 8 de septiembre de 2015, podrá proveer lo conducente en lo relativo a dicho cargo. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley con motivo de la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL ERNESTO LEAL SOMOZA, titular de la cédula de identidad Nº 6.916.231, debidamente representado por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 39.093, contra la CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 21 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, únicamente en cuanto a la improcedencia de reincorporación del ciudadano querellante, en consecuencia, se acuerda la reincorporación del ciudadano al cargo que venía ejerciendo en el Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la notificación del acto de remoción y retiro, esto es desde el 19 de marzo de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
3.- Se CONFIRMA el resto del fallo objeto de la presente Consulta de Ley.
Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Secretario Accidental,
JAIME SANDOVAL
Exp. N° AP42-Y-2014-000035
ELFV/8
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Accidental.
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