TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000032
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El 08 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Luis Méndez La Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.302, 50.886, 56.444 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. 3.822.059, contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, notificado en fecha 11 de noviembre de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 04 de diciembre de 2012 y confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandante, formulación de reparo e imposición de multa.
El 27 de mayo de 2014, se designó ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 08 de mayo de 2014, los apoderados judiciales del ciudadano Daniel García, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Interponen “[…] [r]ecurso Contencioso Administrativo de Anulación en contra de la decisión S/N de fecha 20/08/2013 (notificada a [su] representado en fecha 11/11/2013) por la que el ciudadano PAUL [sic] ALVARADO RODRIQUEZ [sic], actuando por delegación del Director Ejecutivo Encargado de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., resolvió el recurso de reconsideración presentado por [su] mandante en contra de la decisión de es[e] mismo funcionario de fecha 04/12/2012 […], declarando sin lugar la reconsideración y confirmando la decisión de declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano DANIEL GARCÍA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Denunciaron, que “[…] la falta de aplicación del artículo 114 de la LOCGR [sic] [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal] debido a una incorrecta interpretación de los [sic] dispuesto en el artículo 115 ejusdem, lo que ha determinado que el órgano de control interno de PDVSA erradamente diera trámite al procedimiento para determinación de responsabilidad en es[e] asunto, cuando para ese momento se encontraba prescrita la acción por haber transcurrido cinco (5) años desde el último evento que supuso la paralización del lapso de prescripción” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señalaron, que “[…] los antes mencionados ciudadanos [Raúl A. Soto M y Ramón Torres] ejercieron (y concretamente delegaron) funciones que son propias de los órganos de control interno previstas en la LOCGR [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal], sin haber sido designados regular y lícitamente (esto es, cumpliendo con los requisitos obligatorios que para acceder a esos cargos establece el ordenamiento jurídico) como Directores de Auditoría Fiscal de PDVSA (pues lo ocuparon sin haber pasado por el correspondiente concurso y sin haber sido designados por la Máxima Autoridad Jerárquica de la empresa)” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Expusieron, que “[eso] constituye un claro supuesto de incompetencia, concretamente una forma de usurpación de autoridad, toda vez que quienes han ejercido las competencias propias de los órganos de control interno son personas que han ocupado irregular e ilegalmente ese cargo, en tanto y cuanto han accedido a él defraudando las normas obligatorias que establecen el modo en cómo se accede a tales cargos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron, que “[…] desde el comienzo se presumió la culpa de los expedientados que se entendía probada con un instrumento (un informe) preparado de espalda a ellos y antes incluso del trámite del contradictorio, y a los expedientados se los invitó a participar en el proceso demostrando o probando su inocencia, proceder que es absolutamente contrario a la presunción de inocencia que consagra el ordinal 2do del artículo 49 de la Constitución. Es[a] infracción supone igualmente un grave vicio de procedimiento que debe ser sancionada, conforme a lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta del acto recurrido […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] se sanciona a [su] representado debido a que, frente a una[s] circunstancias genéricas no imputables a él, és[e] último NO PROBÓ haber realizado unas actuaciones –también genéricas y abstractas- que a satisfacción del ente de Control Interno hubieran sido consideradas como tendentes a minimizar el impacto del ‘Paro Petrolero’, es decir, se le sanciona debido a que NO PROBÓ SER INOCENTE”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Expusieron, que “[…] (a) el acto no describe que [sic] conducta específica de [su] representado tuvo el carácter de causa eficiente de algún daño; (b) el acto no señala que [sic] daños en concreto habría causado la conducta específica de [su] representado, y por último, (c) el acto no refiere, ni explica ni evidencia cual [sic] es la relación causal entre la conducta específica de [su] mandante y algún daño concreto que haya sufrido PDVSA”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]..
Solicitaron “[…] a favor de [sus] representados [sic], TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de la multa y del reparo impuestos a [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Relataron, que “[c]on base en es[os] elementos, y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan el Acto Recurrido, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicita[n] la tutela cautelar consistente en la suspensión de efectos del Acto Recurrido, mientras dure la tramitación de es[e] juicio” [Corchetes de esta Corte].
También, solicitaron conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto impugnado mientras dure la tramitación del juicio.
Destacaron que debe estimarse “[…] que entre la multa y el reparo, el acto impugnado ordena a que [su] representado pague a PDVSA la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISES [sic] MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 31/100 (115.826.431,31). Esa cantidad es lo que un venezolano que gana DIEZ MIL BOLÍVARES (10.000,00) mensuales (el doble de un salario mínimo reuniría (sin gastar nada) en NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO (965) AÑOS de trabajo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que, “[…] si bien para PDVSA (la empresa más poderosa y rentable del país) es una suma insignificante, para una persona natural promedio (ni rico ni pobre, sino de clase media) es una cantidad astronómica, realmente impagable. Y el caso es que la ejecución de esas dos medidas supondría la ruina inmediata de [su] representado […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Aseveraron que, “[l]os extremos de procedencia que impone a las medidas cautelares el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran claramente presentes en este asunto, ya que efectivamente […] [S]u representado tiene una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado por las abundantes razones que se han expuesto. […] [P]or otra parte, la ejecución del acto, y concretamente el cobro compulsivo de la multa y del reparo, colocarían a cualquier venezolano […] en una situación inmediata de quiebra económica”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron la anulación de la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013 y notificada a su representado el 11 de noviembre del mismo año por la que el ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez, actuando como delegatario del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. resolvió el recurso de reconsideración y conformó la decisión que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Daniel García, y que en consecuencia se anule la referida decisión e igualmente el auto decisorio de fecha 10 de junio de 2013.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 19 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte accionante, contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, notificado en fecha 11 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A.
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, notificado en fecha 11 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 04 de diciembre de 2012 y confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandante y se le impuso una multa de ciento quince millones ochocientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y un bolívares con 31/100 (Bs. 115.826.431,31).
De igual manera, se verifica de autos que el origen de la sanción impuesta es que el recurrente –presuntamente- estaba incurso en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 2 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al haber actuado en su condición de Director Gerente de Comercialización de la empresa Petróleos de Venezuela S.A., (PDVSA), de manera omisiva e imprudente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público pertenecientes a la prenombrada empresa, durante los sucesos acaecidos durante el denominado “sabotaje petrolero”, esto es, entre el 2 de diciembre de 2002 y 31 de marzo de 2003, asumiendo conductas contrarias a los deberes de ejecución permanente y continua de las funciones que tenía a su cargo.
En este sentido, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se suspenden los efectos del mismo, procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión jurisprudencial anulatoria del acto que pudiere resultar ilusoria al momento de ejecutarla, ya que ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
En primer lugar, es importante para esta Corte destacar que las providencias cautelares“[…] están dirigidas más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional; esa especie de befa que el deudor demandado en el proceso ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la tutela cautelar […]” [Vid. Calamandrei, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 140].
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).

Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre ellas, la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), acompañados de medios probatorios que puedan acreditar tales supuestos.
Es por lo que, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
En ese sentido, los apoderados judiciales de la parte accionante, en su solicitud cautelar expresaron que, “[l]os extremos de procedencia que impone a las medidas cautelares el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran claramente presentes en este asunto, ya que efectivamente […] [S]u representado tiene una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado por las abundantes razones que se han expuesto. […] [P]or otra parte, la ejecución del acto, y concretamente el cobro compulsivo de la multa y del reparo, colocarían a cualquier venezolano […] en una situación inmediata de quiebra económica”. [Corchetes de esta Corte].
De los fundamentos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente se colige que el requisito del periculum in mora, se encuentra acreditado en la presente solicitud, asegurando que el cobro de la multa y el reparo lo colocarían en una situación inmediata de quiebra económica.
Así las cosas, tal como apreció anteriormente esta Corte, para decretar una medida cautelar, específicamente la suspensión de efectos de un acto administrativo debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio o daño, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, mediante la consignación de algún medio probatorio.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto a los folios ciento cuatro (104) al ciento treinta y dos (132) del expediente, copia simple del acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, notificado en fecha 11 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 04 de diciembre de 2012 y confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandante, y se le impuso una multa de ciento quince millones ochocientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y un bolívares con 31/100 (Bs. 115.826.431,31).
b. Corre inserto al folio ciento treinta y tres (133) del cuaderno separado, copia de Disco Compacto (CD) marcado con la Letra “D”.
c. Consta del folio ciento treinta y cuatro (134) y ciento treinta y cinco (135), copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.924 de fecha 17 de mayo de 2012, contentiva del Cartel de notificación mediante el cual se delega en el ciudadano Paul Alvarado, adscrito a la Gerencia de Procedimientos y Asistencia Jurídica de la Dirección de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., la dirección y decisión del acto oral y público correspondiente al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades.
Visto lo anterior, debe insistirse que el periculum in mora el cual, se considera un requisito esencial de procedencia de las medidas cautelares, y exige que el daño irreparable producido por la no suspensión del acto administrativo sancionatorio, sea cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el caso de marras, toda vez que la parte accionante no proporcionó a este Órgano Colegiado algún elemento probatorio, como pudieran ser balances o estados de cuenta bancarios donde se observe la situación financiera del ciudadano Daniel García, que haga presumir, a todo evento, el supuesto daño económico de naturaleza irreparable [Vid. Sentencia Nº 2013-1169, dictada por esta Corte en fecha 16 de junio de 2013, caso: Residencias Caribe, C.A., contra Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda].
A mayor abundamiento, es necesario invocar el criterio estatuido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 7, de fecha 18 de enero de 2012, caso: Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en la cual se estableció lo siguiente:
“Con respecto al alegato anterior, ya reiteradamente ha indicado esta Sala que la devolución del monto de la multa impuesta, en caso de resultar procedente la acción incoada, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una verdadera obligación jurídica derivada de una sentencia firme cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Ver sentencias números 1578 y 1876, del 22 de septiembre y 20 octubre de 2004, respectivamente)”.
Atendiendo al criterio ut supra expuesto, se estima que el ciudadano accionante por el hecho que la Administración decida ejecutar la multa impuesta, no estaría sufriendo un daño irreparable toda vez que en el supuesto de recibir una sentencia favorable a su pretensión de anular el acto administrativo sancionatorio, podría solicitar al órgano demandado el reintegro del monto de la multa impuesta, y éste estaría en la obligación jurídica de devolverlo. [Vid sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional Nº 2014-0492 de fecha 27 de marzo de 2014, caso: Juan De Dios Delgado Aguillón contra la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Táchira].
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales del ciudadano Daniel García. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los abogados José Luis Méndez La Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Livinalli, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL GARCÍA, contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de agosto de 2013, notificado en fecha 11 de noviembre de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 04 de diciembre de 2012 y confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandante, formulación de reparo e imposición de multa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

EXP. N° AW42-X-2014-000032
ELFV/8

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

El Secretario Accidental.