TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-00019
El 10 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados Ricardo Alonso Bustillo y Alfredo Almonsny, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 9.407 y 10.218, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LEONOR GUADALUPE AMILIBIA DE HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 3.339.465, contra la Providencia Administrativa contenida en el Auto decisorio de fecha 10 de junio de 2013, dictada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual se condenó a la recurrente al pago de multa y al resarcimiento de daños por responsabilidad civil por la cantidad de ciento diecinueve millones doscientos veintidós mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.119.222.654,88).
En fecha 12 de diciembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte; y se ordenó oficiar al ciudadano Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., a los fines de que sirviera remitir los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles. Igualmente, se designó al ciudadano Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma oportunidad, se libró el oficio No. CSCA-2013-0011886, dirigido al Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; y se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 27 de enero de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia Nº 2014-0003, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitió el mismo, la improcedencia del amparo cautelar solicitado, y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 25 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente demanda y ordenó la apertura del correspondiente cuaderno separado contentivo de la presente medida cautelar.
En fecha 24 de abril de 2014, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que fuere resuelta la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora.
El 7 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual por cuanto en fecha 2 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de mayo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado el 5 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente cuaderno separado, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de diciembre de 2013, la ciudadana Leonor Amilibia, debidamente asistida por los abogados Ricardo Alonso Bustillo y Alfredo Almonsny, antes identificados, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron, que interpusieron el presente recurso “[…] por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra la Providencia Administrativa dictada por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal Petróleos de Venezuela S.A., denominada como Acto Decisorio de fecha 10 de junio de 2013, que pone fin al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad signado bajo el Nº DR-002-2008, identificado como ‘Crisis Interna de Petróleos de Venezuela S.A.’, […] notificada a [su] mandante mediante cartel de notificación […] en la que se condena a nuestra mandante al pago de multa y al resarcimiento de daños por responsabilidad civil por un monto […] de Ciento [sic] Diecinueve [sic] Millones [sic] Doscientos [sic] Veintidos [sic] Mil [sic] Cincuenta [sic] y Cuatro [sic] bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 119.222.654,88)”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[c]omo consecuencia del denominado ‘Paro Petrolero’ ocurrido entre los días 2 de diciembre de 2002 y 31 de marzo de 2003, la Gerencia Funcional de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal acordó abrir expediente administrativo para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar consecuencia del referido ‘paro’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron con referencia a su representada, que “[…] para el momento en que se suscitaron los hechos sometidos a investigación ostentaba el cargo de Directora Ejecutiva de Organización y Recursos Humanos de Petróleos de Venezuela S.A., una vez notificada del procedimiento abierto en la fase investigativa, mediante escrito de descargos introducido en fecha 26 de octubre de 2006 consignó un cúmulo de pruebas fundamentalmente documentales […]. No obstante ello, sin haber tomado en cuenta ninguno de los alegatos y pruebas consignadas por nuestra mandante en el referido procedimiento investigativo, fundamentándose más que nada en simple presunciones y con argumentos vagos que no demuestran la relación de causalidad que pudiese existir entre los hecho suscitados con la conducta de [su] mandante en el referido procedimiento investigativo, mediante Oficio Nº DAF-GPAJ-2011-N-016 de fecha 22 de agosto de 2011 esa Dirección de Auditoría Fiscal le notificó que había abierto el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades y le solicitó que informara las pruebas de la cuales haría uso en la audiencia oral para la cual posteriormente sería convocada […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Precisaron, que “[…] esa Dirección de Auditoría Fiscal estima que la conducta asumida por [su] mandante ‘presuntamente’ resulta subsumible en el supuesto previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría general de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por la contradicción de los deberes establecidos en los literales a) y b) del artículo 10 de las Normas Generales de Control Interno emitidas por la Contraloría General de la República dirigidos a los niveles Directivos, Gerenciales, incluidos los niveles Superiores de los organismos o entidades”. [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron, la“[v]iolación de los artículo 25 y 138 de la Constitución y violación por falta de aplicación de los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 26, aparte in fine de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que conlleva a que el acto administrativo impugnado esté viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron, que el acto administrativo incurría igualmente en una “[v]iolación del artículo 49 ordinales 2º y 6º de la Constitución y errada aplicación del aparte único del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil al fundamentar su decisión sancionatoria, por una parte, en presunciones, y por la otra en imputaciones de actos y omisiones que no ocurrieron, lesionándose así el principio de la presunción de inocencia e incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho lo que ocasiona la inexistencia de causa en el acto administrativo impugnado, que coloca a [su] mandante en situación de indefensión y que conlleva a la declaratoria de su nulidad absoluta”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Alegaron, que “[…] los hechos que se le imputan a nuestra representada no son ciertos, tal como se demostró en sede administrativa con los elementos probatorios promovidos y consignados que cursan en el expediente administrativo, […] circunstancias éstas demostrativas de que nos encontramos frente a un caso de falso supuesto de hecho. Este vicio, además de colocar a nuestra mandante en situación de indefensión, hace que el acto administrativo impugnado sea nulo de nulidad absoluta por inexistencia de causa como elemento fundamental de todo acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Destacó, que “[…] es menester señalar que otros vicios distintos a los señalados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos también causan la nulidad absoluta del acto administrativo al cual afectan. Tales son, […], el falso supuesto de hecho y el de derecho, que contaminan el elemento CAUSA y la desviación de poder, que vicia el elemento FIN. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestaron, que “[…] si bien es cierto que los hechos publicados en el diario ‘El Nacional’ de fecha 18 de diciembre de 2002, como hecho público, notorio y comunicacional, ocurrieron, y si bien es cierto el contenido del material audiovisual relativo a la transmisión de fecha 17 de diciembre de 2002 […] también como hecho público notorio y comunicacional, no lo es el hecho de que [su] mandante haya participado activamente en los referidos hechos. En efecto, no es cierto que [su] mandante haya hecho algún llamado de respaldo a la paralización de las actividades petroleras y a desconocer las autoridades recién nombradas para esa fecha como lo dicho la providencia administrativa impugnada, y su participación en la asamblea del día 17 de diciembre de 2002, tal como se señaló y demostró en sede administrativa, fue de orden institucional en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo de Directora Ejecutiva de Organización y Recursos Humanos. Su intención y su participación fue la de mediadora, tal como lo exigía el cargo que ostentaba, mas no de promovente de la asamblea en cuestión […].Todo ello, […] demuestra el falso supuesto de hecho en que incurre el acto administrativo impugnado y que evidencia su existencia de causa por las razones anteriormente expuestas […]”. [Corchetes de esta Corte]
Sostuvo, que se violó lo dispuesto en el “[…] artículo 49 ordinales 2º y 6º de la Constitución y del artículo 243 ordinal 5º del Código de procedimiento Civil por falta de aplicación, lo cual conlleva al vicio de inmotivación, produciéndose la causal de nulidad absoluta establecida en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que las imputaciones realizadas a su representada “[…] son de imposible aplicación a su persona, ya que ella, después de haber estado ejerciendo a cabalidad sus funciones como Directora Ejecutiva de Organización y Recursos Humanos de la empresa durante los primeros veintitres [sic] (23) días del denominado ‘paro petrolero’, de los noventa (90) días que duró, […] fue SEPARADA y SUSPENDIDA del mismo, vía e-mail, por el Presidente de la empresa el día 23 de diciembre de 2002, por lo que mal se puede decir que se encontraba de vacaciones, jubilada, de permiso o dentro del marco de cualquier otra figura jurídica que le permitiera incorporarse a su cargo como consecuencia de la crisis que se estaba viviendo en ese momento en la empresa, ya que la desincorporación del cargo que ostentaba había ocurrido de manera forzosa por voluntad de su máxima autoridad, lo que le impedía cualquier incorporación al mismo. Incluso, […] el día 11 de febrero 2003 recibió una comunicación suscrita por el Gerente Corporativo de Remuneración y Desarrollo Ejecutivo de la empresa en la cual ratificaba la aprobación de su jubilación con fecha 1º de febrero de 2003 (un mes antes de finalizar el ‘paro’) y le informaba textualmente ‘… Ud [sic] queda relevada de la obligación de asistir a su puesto de trabajo y de toda otra obligación inherente o conexa con la posición que desempeñaba…’. Estas circunstancias, evidencian aún más las contradicciones existentes entre la narrativa, la motiva y dispositiva de la providencia en cuestión que demuestran la ininteligencia, por ilógica y absurda, de la motivación de la misma en lo que a nuestra mandante respecta, que asoma la discordancia de los diversos ‘considerandos’ esgrimidos por el órgano de control fiscal que hace que se produzca el vicio de inmotivación […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Expresó, que “[e]n el supuesto negado de que el acto administrativo impugnado no esté viciado de nulidad absoluta por las razones y fundamentos de carácter constitucional y legal antes expuestos, alegando su anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta al resarcimiento de daños y perjuicios supuestamente causados por [su] mandante, por haber incurrido el mismo en violación, por errada aplicación del artículo 1.185 del Código Civil”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó, que “[…] en el supuesto hecho de que hubiese ocurrido un daño antijurídico, no se dan los otros dos requisitos concurrentes como lo sería señalar la actuación u omisión con el daño que se denuncia, razón ésta para afirmar la errada aplicación del mencionado artículo 1.185 del Código Civil por parte del acto administrativo impugnado […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Alegaron, “[…] la anulabilidad de la providencia administrativa impugnada de conformidad con el artículo 20 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos por violación por falta de aplicación del segundo aparte del artículo 72 ejusdem en concordancia con el artículo 101 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron, que “[…] dado el carácter de rango nacional del tema debatido, la providencia administrativa de efectos particulares impugnada debió ser publicada en la Gaceta Oficial […], requisito formal éste de carácter impretermitible para que dicho acto administrativo surta los efectos correspondientes, lo cual, no ocurrió[…]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, exigieron “[…] de conformidad con las disposiciones de carácter legal y reglamentario […], se anule el acto administrativo impugnado por no haberse cumplido con las formalidades correspondientes para su entrada en vigencia”. [Corchetes de esta Corte].
- Del Amparo Cautelar:
Solicitaron, que “[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales una TUTELA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL a favor de [su] representada y que en consecuencia, mientras dure la tramitación de este juicio se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta que esta Corte resuelva la validez del mismo”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “[…] se encuentra cabalmente satisfecha la exigencia jurisprudencial en torno a la presunción de bien derecho o fumus boni iuris y la misma queda en evidencia con las argumentaciones y acreditaciones de hechos concretos violatorios de normas de rango constitucional señalados en el presente libelo y que a continuación detalla[n]:
1.- La argumentación de haber violado el acto administrativo impugnado los artículos 25 y 138 de la Constitución por haber incurrido el funcionario que suscribe el referido acto en usurpación de funciones por no haberse cumplido con los requisitos legales exigidos para su nombramiento en los términos exigidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, […]. En cuanto a la acreditación de ese hecho, podemos señalar que, por tratarse de un hecho negativo, que no existe en el expediente administrativo constancia alguna de que el referido nombramiento se haya efectuado de conformidad con la antes mencionada Ley y que además, el acto administrativo impugnado reconoce no haberse cumplido con los requisitos en cuestión, pero que a pesar de ello pretenden justificar dicho nombramiento en términos, a nuestro entender, apartados de la ley tal como se explica detalladamente en el capítulo que trata ese tema, lo cual hace que se configure la usurpación de funciones denunciadas”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
2.- La argumentación de haber violado el acto administrativo impugnado los ordinales 2º y 6º del artículo 49 de la Constitución, lesionado el principio de presunción de inocencia e incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que ocasiona la inexistencia de causa en el referido acto administrativo que coloca a [su] mandante en situación de indefensión[…]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
3.- La argumentación […], de haber violado, pero por razones de distinta índole, los ordinales 2º y 6º del artículo 49 de la Constitución, en este caso por haber incurrido el acto administrativo en cuestión en el vicio de inmotivación. En cuanto a la acreditación de ese hecho, se señala la circunstancia de haber incurrido dicho acto administrativo en ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, ilógicas y absurdas, en lo que a [su] mandante respecta, dadas las contradicciones existentes entre la narrativa, la motiva y la dispositiva de dicha providencia, con lo cual a la vez se le viola el debido proceso y el derecho a la defensa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron, que en vista de lo mencionado anteriormente “[…] queda demostrado de manera inequívoca la existencia del fumus boni iuris en el caso que aquí nos ocupa, lo que conlleva a determinar […] la existencia del periculum in mora, lo que evidencia el peligro que corre [su] mandante de que se haga nugatorio el recurso de nulidad interpuesto dado el carácter de ejecutabilidad inmediata de los actos administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
- SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Indicaron, que “[l]a solicitud de suspensión de los efectos que ahora solicta[n] cumple cabalmente con los extremos señalados en las sentencias que parcialmente [transcribieron]. En tal sentido, detalla[n] a continuación, tales hechos y circunstancias:

- DEL FUMUS BONI IURIS
1.- La argumentación de haberse violado por falta de aplicación los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 26 aparte in fine de la Ley Orgánica de la Administración Pública por haber sido designado el Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de PDVSA, quien suscribe el acto administrativo impugnado, sin la realización del concurso público al que se refiere el mencionado artículo 27 (requisitos de obligatorio cumplimiento), siendo en consecuencia viciado su nombramiento, hecho a contravención de la ley, lo que implica que sus actos sean nulos de nulidad absoluta por incurrir en usurpación de funciones, lo que conlleva de manera indirecta a una violación del artículo 25 de la Constitución […]
2.- Otra violación de normas de rango legal es la denuncia hecha por errada aplicación del aparte único del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil al fundamentar la providencia impugnada su decisión sancionatoria, por una parte, en presunciones y por la otra, en imputaciones de actos y omisiones que no ocurrieron, lesionándose así el principio constitucional de la presunción de inocencia e incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que ocasiona la inexistencia de causa en el acto administrativo en cuestión […]
3.- Otra violación de normas de rango legal, […] es la denuncia hecha por falta de aplicación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil lo cual conlleva al vicio de inmotivación derivado de las contradicciones existentes entre la narrativa, la motiva y dispositiva de la providencia impugnada que demuestran la ininteligencia, por ilógica y absurda de la motivación de la misma en lo que a nuestra mandante respecta. Dichas contradicciones asoman la discordancia de los diversos ‘considerandos’ esgrimidos por el órgano de control fiscal que hace que se produzca el vicio de inmotivación […]
4.- Otra violación de norma de rango legal es la denuncia por errada aplicación del artículo 1.185 del Código Civil, habida cuenta de que la providencia impugnada al estimar los supuestos daños y perjuicios causados a la empresa por parte de [su] mandante aplica erradamente la referida norma de rango legal al no considerar para ello de forma concurrente los tres extremos necesarios para su aplicación establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia […]. En el caso que […] ocupa, de esos tres extremos necesarios y concurrentes, no se dan […] en el acto decisorio impugnado no se establece ni se señala con precisión un nexo de causalidad entre el daño supuestamente sufrido por PDVSA S.A. con la acción u omisión en que pueda haber incurrido [su] mandante, sino que de una forma excesivamente discrecional, incurriendo nuestra mandante, el funcionario que suscribe dicho acto administrativo condena a [su] representada al pago de una cantidad de dinero por concepto de indemnización de unos daños y perjuicios (que en todo caso no ocasionó) […].
5.- Por último, se configura otra violación de rango legal al ser violados por falta de aplicación, el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 101 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al no ser publicada la providencia impugnada en la Gaceta Oficinal [sic] no siendo en consecuencia vinculante, como se pretende, la providencia en cuestión […]”. [Corchetes de esta Corte].

- DEL PERICULUM IN MORA:
Sostuvieron, que “[su] mandante fue condenada a pagar por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil a un monto de Ciento [sic] Diecinueve [sic] Millones [sic] Doscientos [sic] Veintidos [sic] Mil [sic] Seiscientos [sic] Cincuenta y Cuatro [sic] bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 119.222.654,88)”. [Corchetes de esta Corte].
Destacaron, que la multa impuesta a la recurrente “[…] dado su elevado monto, causaría a [su] mandante, en el supuesto que tuviese que pagarla, por razones obvias, perjuicios irreparables, ya que su capacidad económica le imposibilita hacerle frente a la misma. En efecto, tal como puede observarse de las declaraciones de impuesto sobre la renta que anexa[ron] a título ilustrativo, correspondientes a los ejercicios fiscales a los años 2001 y 2002, ya que en los años subsiguientes, por no haber generado ingresos suficientes a los establecidos en la ley no hizo las correspondientes declaraciones, se evidencia que los ingresos de [su] mandante distan mucho de la posibilidad de pagar la suma a la que fue condenada. Por otro lado, […], por una simple máxima de experiencia puede determinarse, que salvo que se trate de una persona de excesivos recursos económicos, resulta muy oneroso para cualquier ciudadano, aún para aquellos que tengan altos ingresos económicos, pagar una cantidad de dinero como esa sin que se cause perjuicio irreparable o, al menos de difícil reparación […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron “[…] la suspensión de los efectos del acto recurrido [así como también] que el presente recurso de nulidad sea admitido […]”. [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante decisión Nº 2014-03 dictada en fecha 27 de enero de 2014, por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte accionante, para lo cual se procede a realizar las siguientes precisiones:
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo denominado “Auto Decisorio” de fecha 10 de junio de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil de la ciudadana Leonor Guadalupe Amilibia De Herrera, imponiéndole sanción de multa por la cantidad de ciento diecinueve millones doscientos veintidós mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.119.222.654,88), por lo cual la recurrente solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirviera acordar medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo de Efectos Particulares impugnado.
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo dictado por el Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
En este sentido, la parte solicitante de la medida adujo que “[…] dado su elevado monto, causaría a [su] mandante, en el supuesto que tuviese que pagarla, por razones obvias, perjuicios irreparables, ya que su capacidad económica le imposibilita hacerle frente a la misma.”
De acuerdo al célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho, o fumus bonis iuris y el peligro en la mora, o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), propia de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello, y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte demandante del acto administrativo de efectos particulares contenidos en el acto administrativo denominado “Auto Decisorio” de fecha 10 de junio de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil de la ciudadana Leonor Guadalupe Amilibia De Herrera, imponiéndole sanción de multa por la cantidad de ciento diecinueve millones doscientos veintidós mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.119.222.654,88), esta Corte, por razones de orden práctico, en primer lugar pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido se observa, que la parte solicitante de la medida sostuvo que “[…] el ‘dado su elevado monto, causaría a [su] mandante, en el supuesto que tuviese que pagarla, por razones obvias, perjuicios irreparables, ya que su capacidad económica le imposibilita hacerle frente a la misma.”
Asimismo, señaló en su escrito libelar que “[…] por una simple máxima de experiencia puede determinarse, que salvo que se trate de una persona de excesivos recursos económicos, resulta muy oneroso para cualquier ciudadano, aún para aquellos que tengan altos ingresos económicos, pagar una cantidad de dinero como esa sin que se cause perjuicio irreparable o, al menos de difícil reparación […]”.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a) Notificación publicada en el “Diario “Vea”, de fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual se le hace saber a la ciudadana Leonor Amibilia de Herrera -parte actora- del Auto Decisorio del 10 de junio de 2013 [Ver pieza denominada “Anexo III”].
b) Auto Decisorio del 10 de junio de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil, a la ciudadana Leonor Amibilia de Herrera, imponiéndole sanción de multa de ciento diecinueve mil millones doscientos veintidós mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.119.222.654,88).
En este aspecto, conviene acotar lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el cuaderno separado, y de los alegatos expuestos por la parte demandante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por los abogados Ricardo Alonso Bustillo y Alfredo Almonsny, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Leonor Amibilia de Herrera, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen en esta etapa procesal que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, que eventualmente pudiese generarle un daño irreparable o de difícil reparación, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia, prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir el presunto perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar en autos su balance personal, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras].
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de cancelar la multa, le resultaría imposible recuperar las eventuales cantidades de dinero pagadas, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que la multa impuesta a la demandante, pueda causarle un perjuicio económico irreparable, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo inoficioso analizar el otro requisito de procedencia relativo al fumus bonis iuris y considerando que son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
En este propósito, es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 10 de diciembre de 2013, por los abogados Ricardo Alonso Bustillo y Alfredo Almonsny, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 9.407 y 10.218, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LEONOR GUADALUPE AMILIBIA DE HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 3.339.465, contra la Providencia Administrativa contenida en el Auto decisorio de fecha 10 de junio de 2013, dictada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual se condenó a la recurrente al pago de multa y al resarcimiento de daños por responsabilidad civil por la cantidad de ciento diecinueve millones doscientos veintidós mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.119.222.654,88).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Nº AW42-X-2014-000019
ELFV/1

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014) siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental,