TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000342
En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0339, de fecha 10 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas de la acción de repetición interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, contra el ciudadano RAÚL RAMÍREZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.247.763.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto emanado del prenombrado Juzgado mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 14 de febrero de 2011, por la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 10 de febrero de 2011, en la cual declaró improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esa representación.
En fecha 5 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte, ordenando la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto habían transcurrido más de 30 días desde el día que se oyó la apelación hasta el día que se le dio cuenta a la Corte del presente expediente, se ordenó la notificación de las partes así como también de la ciudadana Procuradora General de la República, ordenando igualmente fijar en la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional boleta de notificación dirigida a la parte recurrida por no constar en el expediente domicilio procesal para practicar la notificación, en el entendido que una vez constara en autos todas y cada una de las notificaciones se diera inicio al lapso de diez (10) días correspondiente a la fundamentación de la apelación. En esa misma oportunidad se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, siendo librado en esa misma fecha la boleta y los Oficios de notificación.
En fecha 5 de abril de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la Boleta de notificación dirigida a la parte recurrida.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2011-002393, dirigido al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el cual fue recibido en fecha 27 de abril de 2011.
En fecha 19 de mayo de 2011, la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 26 de mayo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2011-002394, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de mayo de 2011, por el Gerente General de Litigio.
En fecha 15 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 15 de enero de ese mismo año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles; Jueza; asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, la cual quedaría reanudada una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 8 de octubre de 2013, se dejó constancia que el día 21 febrero de 2013, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional. En tal sentido esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y por cuanto no se había dado cumplimiento al auto de fecha 5 de abril de 2011, dictado por este Órgano Jurisdiccional se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil, se acordó comisionar al Juzgado del Municipio San Sebastián de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Raúl Ramírez García, igualmente se ordenó la notificación del Presidente del Fondo de Protección Social de los depósitos Bancarios y al ciudadano Procurador General de la República, concediéndole a este último el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez notificadas las partes y vencidos los lapsos fijados en el presente auto se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo librado en la misma oportunidad la comisión y los Oficios correspondientes.
En fecha 30 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2013-009817, dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el cual fue recibido en fecha 28 de octubre de 2013.
El Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº CSCA-2013-009816, dirigido al Juez del Municipio San Sebastián de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, contentivo de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 febrero de 2013, la cual fue recibida en la dirección de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 22 de octubre de 2013, a fines que fuera remitida la misma.
En fecha 9 de diciembre de 2013, se recibió Oficio Nº 471 de fecha 2 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado del Municipio San Sebastián de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en San Sebastián de los Reyes, mediante el cual remite la resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de octubre de 2013, la cual fue debidamente cumplida, el cual se ordenó agregar a los autos el 12 de diciembre de 2013.
El 16 de enero de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2013-009818, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 7 de enero de 2014, por el prenombrado ciudadano.
Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2014, y notificadas como se encontraban las partes, este Órgano Jurisdiccional concedió dos (2) días continuos de término de la distancia y fijó el lapso de diez (10) días siguientes de despacho correspondientes a la fundamentación de la apelación.
El 17 de marzo de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 24 de marzo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 26 de marzo de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 2 de ese mismo mes y año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez; asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, la cual quedaría reanudada una vez vencido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
En fecha 30 de noviembre de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, en representación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, interpusieron acción de repetición interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra el ciudadano Raúl Ramírez García, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Puntualizó, que “(…) La presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición, la cual tiene derecho a incoar nuestra representada contra el ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, (…) por la cantidad de VEINTE MILLONES DOCIENTOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 20.200.598,90) equivalentes hoy a la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 20.200,60), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestro representado FOGADE, sin estar fundamentada en justa causa. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “Suscitándose tal error, al tomar en consideración la Administración, el contenido del Decreto N° 3.244, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.628 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley Carrera Administrativa para el pago de la Prestación de Antigüedad, el cual en su artículo 13 estableció: ‘Se derogan los artículos 31 al 46, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’, con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General, que establecía: ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero’, sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999 se publicó en la Gaceta Oficial N° 36.630, el Decreto N° 3.209, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al precitado artículo 37, por lo cual al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los’ efectos del pago de prestaciones sociales, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Refirió, que “(…) la acción de repetición resulta procedente, ya que nuestra patrocinada pagó cantidades de dinero por supuestos pasivos laborales al ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, cuando en realidad no estaba obligado a pagar cantidad alguna de dinero”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
De seguida efectuó una breve exposición de los antecedentes relacionados con el caso, señalando que “Durante los años 2000 y 2001, FOGADE, según decisión adoptada por su Junta Directiva, realizó pagos por concepto de ajuste de la prestación de antigüedad que correspondía a cada uno de los 176 funcionarios beneficiados, -el accionado entre ellos-, reconociendo dicho pasivo laboral a su cargo retroactivamente, con base en el último salario que devengaban y con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “Tales ajustes se efectuaron para reconocer el tiempo de servicio prestado por tales funcionarios, con anterioridad a su ingreso a FOGADE, en otros organismos pertenecientes al mismo patrono, el Estado venezolano, de cuya estructura organizativa el Instituto también forma parte, entendiendo que las sumas que por ese mismo concepto les fueron pagadas anteriormente por esos otros organismos, no eran más que simples anticipos de la liquidación definitiva de la prestación laboral que ahora se les ajustaba”.
Refirió, que “(…) para cancelar el pasivo laboral reconocido a su cargo por tal concepto, realizó a favor de los beneficiarios (…) con el ánimo de solventar dicho pasivo, el pago de las cantidades de dinero que en cada caso correspondían (…) habiéndosele depositado al accionado en su cuenta, la cantidad de Bs.F. 20.200,60”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “La vigente Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, constituye la normativa que se encontraba vigente para el momento en que la Junta Directiva de FOGADE autorizó el ajuste de la prestación social de antigüedad, siendo que la misma modificó sustancialmente el régimen de prestaciones sociales previsto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.240 Extraordinario de fecha 20 de diciembre de 1990. El nuevo artículo 108 modificó el alcance de la prestación de antigüedad y fijó las nuevas condiciones para su percepción, aplicadas por igual a trabajadores y funcionarios o empleados públicos. La modificación sufrida por este artículo 108 guarda estrecha vinculación con la compensación por transferencia contenida en la Disposición Transitoria del artículo 666 de la Ley de Reforma”.
Expresó, que “El ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, identificado supra, antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública, desde el año 1.969 (…)”, en distintos organismos como fueron Ministerio de la Defensa, por cuatro (4) años ocho (8) meses y veintiséis (26) días, en el Ministerio de Relaciones Interiores, por cuatro (4) años seis (6) meses y quince (15) días, y en el Instituto Metropolitano de Aseo Urbano seis (6) años un (1) mes y dieciséis (16) días, y “(…) prestó sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de INVESTIGADOR I, adscrito a la GERENCIA DE INVESTIGACIÓN Y SEGURIDAD, hasta el día 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual se acordó LA JUBILACIÓN ESPECIAL, tal como se evidencia de Planilla de indemnización de Prestaciones Sociales de fecha 31 de diciembre de 2002 (…)”.
Insistió, que “(…) el día 15 de marzo de 2001, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso número 39165 del ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, en el Banco Mercantil, la cantidad de VEINTE MILLONES DOCIENTOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 20.200.593,90), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(…) en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de Control Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, Informe definitivo de la ‘AUDITORIA (sic) FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)’ (…) cuyo objetivo general era ‘verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y las leyes que rigen la materia”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “Dentro de las observaciones derivadas del análisis de las prestaciones adicionales por antigüedad en la administración (sic) pública (sic), específicamente con lo que respecta a FOGADE, se estableció que ‘aquellos que ingresaron al Fondo -léase FOGADE- en fechas posteriores al año 1997, habían hecho efectivo el cobro de sus pasivos laborales en los organismos de la Administración Pública Nacional donde prestaron sus servicios. Al respecto, cabe señalar que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establecido mediante Decreto N° 3.209, publicado en Gaceta Oficial N° 36.630 del 27/01/1999 (sic), dispone en su artículo 37 que ‘No será conmutable el tiempo de servicio del funcionario en, organismos en los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero’ Por consiguiente, el referido pago adicional está al margen de la mencionada disposición legal en detrimento del patrimonio de FOGADE’”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En cuanto a las conclusiones del informe, señaló que “(…) Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio del Fondo. (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE para los años 2000 y 2001 seleccionados en la muestra, originaron pagos en exceso por el orden de Bs. 268,39 millones. Recálculo y pago adicional de Bs 3438,48 millones por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales, según la muestra de un total Bs. 5.544,46 millones cancelados por este concepto, sin que existiera el respectivo crédito presupuestario’. (Negritas del original)
Infirió, que “En atención a esas conclusiones que arrojó el informe de auditoría, el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva de FOGADE, que: ‘(…) Con Fundamento a lo antes expuesto, sin perjuicio de las acciones fiscales que le competen ejercer a la Contraloría General de la República, la Junta Directiva del Fondo –léase FOGADE- deberá en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE. La Gerencia de Recursos Humanos, con la finalidad de sincerar el cálculo de los distintos componentes que forman parte del salario integral, y sirven de base para determinar las prestaciones de antigüedad de los trabajadores, deberá realizar un análisis exhaustivo de dichos conceptos para determinar los montos reales que corresponden a prestaciones de antigüedad cancelados durante el periodo analizado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “En atención a la auditoría practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación N° PRE 4845 de fecha 23/08/2004 (sic), mediante la cual se solícita opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE, que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan cancelado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva N° 1131 de fecha dos (2) de febrero de 2.005 (sic), se tomó nota de la respuesta dada por el referido Ministerio, mediante oficio Nº 0022 de fecha 11 de enero de 2005 (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Estableció, que “Por todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que para la cancelación de las prestaciones sociales al 18/06/97 (sic) (régimen derogado), en la Administración Pública Nacional incluyendo el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no serán computables los lapsos de servicios laborales en la Administración Pública que hayan sido cancelados por los respectivos organismos de los cuales egresó el funcionario; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente al momento del egreso) y en lo que respecta al régimen actual, en el momento de su reforma (19/06/97), se introdujo un cambio radical, ya que elimina el efecto retroactivo de las prestaciones, trayendo como consecuencia la no procedencia de concebir los lapsos cancelados por los organismos de la Administración Pública como un adelanto de las prestaciones sociales, ya que impone una modificación en el cálculo, donde establece que la acreditación o depósito de los cinco (5) días de sueldo deberá realizarse en forma sucesiva y mensual en base al salario mensual devengado por el funcionario; en consecuencia; todos aquellos lapsos de servicios prestados en otros organismos y Empresa del Estado en los que se les haya cancelado sus prestaciones sociales, en ningún momento podrán ser considerados como adelanto de las mismas, a los efectos del pago de prestaciones sociales a los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que en Junta Directiva “(…) se decidió asumir con carácter vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales”. (Negrillas del escrito).
Manifestó, que en fecha 27 de septiembre de 2004, el Vicepresidente del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, le remitió al ciudadano Raúl Ramírez García, una comunicación informándole que a “(…) fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, en informe definitivo Nro. 23, de fecha 23 de mayo de 2003, sobre la Auditoría Parcial practicada a este Fondo. De acuerdo a lo antes mencionado, a usted le fue cancelada la cantidad de Bs. 20.200.598,90, correspondiente a los pagos en exceso por los conceptos arriba mencionado de los años 2000 y 2001, por lo que le instamos a que coordine con el Consultor Jurídico de esta Institución, a fin de llegar a un acuerdo para la cancelación de las cantidades reclamadas por el Instituto”. “(Negrillas del escrito).
Señaló, que la referida misiva fue recibida el día 10 de noviembre de noviembre de 2004, siendo que desde la referida fecha “(…) tiene conocimiento del pago indebido realizado por nuestras patrocinada, y de la obligación que tiene de devolver las cantidades pagadas indebidamente en detrimento del patrimonio de FOGADE. Así, a pesar de las múltiples gestiones realizadas para lograr la repetición del pago indebido al ciudadano al ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, se rehúsa a pagar a nuestra patrocinada las referidas cantidades, por lo que acudimos a éste órgano Jurisdiccional para que cumpla su obligación”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “De la Lectura del artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, se deduce que el pago de la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 20.200,60), que hiciera nuestra (sic) representado FOGADE al ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, se constituyó en un pago de lo indebido, hecho que se corrobora con el informe realizado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación, mediante el cual quedó establecido el pago indebido que se realizara a funcionarios de FOGADE, por concepto de prestaciones de antigüedad, en ocasión a los servicios prestados en otras instituciones del Estado, con anterioridad a la fecha en que comenzaron a prestarlos en FOGADE”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “Nuestro representado pagó erróneamente al ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, supuestamente prestaciones sociales por concepto de antigüedad generadas en otros entes de la Administración Pública, fundamentando el pago, para ese momento, en un Reglamento de Ley de Carrera Administrativa que no tenía vigencia, pues el año 1999, se publicaron dos (2) Reglamentos de Carrera Administrativa, el primero publicado en fecha 25 de enero de 1999, en la Gaceta Oficial Nro. 36.628 (aplicado equivocadamente), en el cual se derogan los artículos 31 al 41 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa y el segundo publicado en la Gaceta Oficial Nro 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, en el cual se señala en el artículo 37 que ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos en los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Refirió, que “En el caso marras, como antes se explanó, FOGADE pagó por error, pues hizo el pago pensando que lo hacía conforme a derecho, y resulta que conforme a las normas de orden público sustantivas laborales y funcionariales, por una parte no era deudor y por otra el pago fue hecho en contravención con la norma contenida en el artículo 37 del Reglamento General de la ley (sic) de Carrera Administrativa, por lo cual no solo era un pago sin fundamento o justa causa, sino que era un pago que contravenía la normativa legal vigente, por consiguiente el pago realizado de ver ser repetido o devuelto”. (Mayúsculas del escrito).
Solicitó, que le fuere restituido a su representado la cantidad de “(…) VEINTE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS 20.200,60), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestra representada FOGADE”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, requirió que se realizara “(…) la corrección monetaria (Indexación) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo, conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como referencia los parámetros fijado por el Banco Central de Venezuela, comenzando desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el lapso que fije el Tribunal en la sentencia definitiva”, y se condenara a la parte demandada por el pago de las costas y costos procesales en que fuere estimada la demanda, estimando la misma por la cantidad de “(…) veinte mil doscientos bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs. F. 20.200,60)”. (Negrillas del escrito).
Por último solicitó, que “Por cuanto existe, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada”. (Negrillas del escrito).
Agregó, que “Con referencia al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Arguyó, que “En el caso de marras, el fumus boni luris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, que emana de los (sic) documentales acompañados, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados al ciudadano RAÚL RAMIREZ (sic) GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) estando cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente al Tribunal que declare Medida de Embargo Preventivo sobre Bienes Muebles propiedad de la Parte demandada”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de mayo de 2011, la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) del análisis del fallo apelado, se evidencia que el Tribunal de la causa se limitó a negar la medida de embargo preventivo solicitada, señalando que dicha petición no pudo constatarse la existencia del periculum in mora, sin entrar a analizar los alegatos de hecho y derecho en la cual fundamentó la petición, careciendo tal decisión de motivación alguna”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Señaló, que “(…) al ser la pretensión una acción civil, debe estudiarse los extremos de Ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello sin apartarnos del hecho que nuestra representada es un Instituto Público del Estado por lo cual goza de prerrogativas del Estado (…)”.
Arguyó, que “Luego del análisis de los elementos para la procedencia de las medidas cautelares, de los documentos que consta en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial, se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el Juez de la causa no entró a analizar los argumentos realizados ni los documentos presentados para su procedencia, así como tampoco le dio la interpretación debida a dicha solicitud”.
Alegó, que “(…) cuando se solicitó la medida preventiva el escrito libelar, se indicó, con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó, misiva enviada por mi representada al Banco Central de Venezuela de fecha 09 de febrero de 2001, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por mi representada al ciudadano RAÚL RAMÍREZ GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adujo, que “(…) no puede omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni iuris’ en la presente causa, por lo cual solicitamos así sea declarado por esta Alzada”.
Refirió, que conforme la sentencia apelada el recurrente no logró demostrar de manera alguna como se configuraba el periculum in mora, razón por la que indicó que “(…) al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’, en consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva invocada en el escrito libelar, por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado”.
Manifestó, que “(…) la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo realizada por esta representación judicial, cumple con todos los extremos exigidos para su procedencia, aunado al hecho que mi patrocinada goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a la República, tal como quedó establecido en el artículo 105 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”.
Agregó, que “(…) en el caso que esta Alzada considere no llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a saber periculum in mora y fummus boni iuris, se evidencia que tales extremos no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorga a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, por lo que solicito muy respetuosamente a esta Alzada revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de Febrero de 2011”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicitó que se revocara la decisión dictada por el Juzgado a quo, y en consecuencia, se declarara la procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles solicitada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se decide.
- De la apelación:
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de embargo preventivo de Bienes Muebles, contra el ciudadano Raúl Ramírez García.
En este sentido, el Juzgado a quo dictó su decisión, con base en los siguientes planteamientos:
“Es por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación al primero de éstos requisitos la parte demandante señala que éste se desprende de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo (sic) en los cuales se evidencia que los pagos realizados al ciudadano RAÚL RAMÍREZ GARCÍA, antes identificado, contravinieron el contenido del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó dicho pago, y en tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que cursa a los folios cuarenta y cuatro (44) al sesenta y uno (61) del expediente principal, el informe definitivo de la auditoría financiera parcial practicada al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy día FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, de cuyas conclusiones se desprende lo siguiente:
(…omissis…)
De lo anterior se evidencia que el informe presentado por la Contraloría General de la República determinó la existencia de irregularidades en el cálculo de las prestaciones de antigüedad realizados durante los años 2000 y 2001, sin embargo el referido informe resulta ser genérico puesto que, si bien es cierto que de la revisión de las actas procesales se desprende la relación funcionarial existente entre el ciudadano RAÚL RAMÍREZ GARCÍA y el demandante, tal como se observa de la planilla Nº FP-026 que riela al folio 33 de la pieza principal del presente expediente donde se realiza el cálculo del monto de la pensión de jubilación de la parte demandada; el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en (sic) prima facie la existencia de una obligación entre el demandado y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy día FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, por lo que mal podría este sentenciador aseverar que las irregularidades de cálculo a las que hace mención el informe presentado por la Contraloría General de la República, hayan recaído sobre la parte demandada, resultando en consecuencia forzoso para quien decide desestimar el alegato referido a la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte demandante y así se declara.-
Con relación al segundo de los requisitos solicitados para que se decrete la presente medida cautelar, valer decir, el periculum in mora, el demandante señala que se ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el ciudadano RAÚL RAMÍREZ GARCÍA, antes identificado, a los efectos que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, sin que la misma se haya ofrecido a realizar tales pagos. En este sentido observa éste sentenciador que al folio setenta y tres (73) del expediente principal comunicación suscrita por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy día FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS y dirigida al ciudadano antes indicad, de la cual se evidencia que se le requirió que cancelara la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 20.200. 598,90), hoy día la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 20.200,60), no obstante lo anterior se observa que una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida al destinatario de dicha comunicación, no es suficiente para concluir que la demandada se está negando a efectuar el reembolso reclamado, ni para que se concluya que exista el riesgo manifiesto que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en la presente causa, puesto que no se demostró prima facie la existencia de la obligación, ni que la demandada se encuentre en estado de insolvencia o que no pudiere cumplir con las obligaciones contraídas con la parte demandante, en el supuesto de quedar favorecida en la presente causa. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misa y así se decide”. (Mayúsculas del texto).
Al respecto, el representante judicial de la parte apelante argumentó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, negó la medida cautelar de embargo preventivo por cuanto no se lograba verificar el requisito de las medidas cautelares como el periculum in mora y el fumus boni iuris, obviando analizar los fundamentos de hecho y de derecho que le fueron expuestos.
Ahora bien, en razón de lo antes expuesto resulta pertinente señalar que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas pueden ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, aplicables a la presente cusa por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cual nos refieren lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles 2 El secuestro de bienes determinados; 3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Destacado de esta Corte).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre las cuales se encuentra la medida preventiva de embargo) sólo es posible de conformidad con lo señalado en los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando hay una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y la existencia de un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, el cual comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los elementos probatorios consignados junto con el libelo de la demanda, a los fines de examinar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave que el derecho reclamado pueda quedar ilusorio a la hora de ejecutar el fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos practicados por la parte demandada, tendientes a hacer inefectiva la ejecución de la sentencia de fondo.
Ahora bien, señalado lo anterior resulta pertinente para este Corte traer a colación el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, el cual nos señala que:
“Artículo 330. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República”.
De la norma transcrita, se evidencia con claridad que el legislador en forma expresa otorgó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República.
En concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República” (Destacado de esta Corte).
Del artículo anteriormente transcrito de evidencia claramente la intención del legislador en los casos en los cuales es solicitada una medida cautelar existe prerrogativas procesales a favor del Estado, cuando señala que para acordar una medida cautelar el Juez al sólo verificar la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), sin que necesariamente tengan que ser concurrentes ambos requisitos, podría ser acordada tal media, siendo esta prerrogativa extensiva, por disposición expresa de la Ley, al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (Caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:
“(…) la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos (…)”.
Siendo esto así, y en atención a la normativa prevista y al criterio jurisprudencial transcrito, corresponde a esta Corte verificar el cumplimiento de tan sólo un requisito de procedencia de las medidas cautelares bien sea del fumus bonni iuris o del periculum in mora, para lo cual pasa a verificar la procedencia de la medida cautelar objeto de apelación, para lo cual estima necesario el análisis de las actas que conforman el expediente, así pues la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos, entre otros:
(I) Copia simple de la planilla de tramitación de jubilación especial a nombre del ciudadano Raúl Ramírez García, emanada del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, de fecha 30 de Diciembre de 2002. (folio 37).
(II) Copia simple de planilla de indemnización de fecha 31 de diciembre de 2002, emanada del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, en la cual se acordó entre otras asignaciones “antigüedad en la administración pública” por una cantidad de veinte millones doscientos mil quinientos noventa y ocho bolívares con noventa céntimos (20.200.598,90). (folio 38).
(III) Copia Simple de los Estados de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales desde el 7 de octubre de 1998 hasta el 24 de enero 2003, emanado del Banco Mercantil a nombre del ciudadano Raúl Ramírez García, en el cual se refleja en fecha 15 de febrero de 2001, el abono en cuenta de la cantidad de veinte millones doscientos mil quinientos noventa y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 20.200.598,90). (Folio 39 y 40).
(IV) Copia simple, del informe definitivo de la auditoría financiera parcial practicada en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición de Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “…Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…) Recálculo y pago adicional (…) por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales (…) Con fundamento en lo antes expuesto (…) la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE (…)”. Del folio 48 al 65).
Ahora bien, de las aludidas actuaciones, se desprende prima facie, que el ciudadano Raúl Ramírez García recibió en fecha 28 de marzo de 2003, la cantidad de de veinte millones doscientos mil quinientos noventa y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 20.200.598,90), monto este estipulado en el reglón clasificado como antigüedad en Administración Pública Nacional, asimismo, en el informe presentado por la Contraloría General de la República señaló en sus conclusiones que “Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de la disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio del Fondo”, y que de “Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE para los años 2000 y 2001 seleccionados en la muestra, originaron pagos en exceso por el orden de Bs. 268,39 millones”, razones suficientes que crean la presunción en el Juez de un pago indebido por parte del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios y portando la configuración del requisito de apariencia de buen derecho, el cual es necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual se estima satisfecho el requisito del fumus boni iuris, requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, resulta indefectible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, en consecuencia, se revoca la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual desestimó la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esa representación judicial. Así se declara.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con base en las consideraciones precedentes y verificados como han sido tanto el monto sobre el cual se estimó la demanda por la acción de repetición, así como el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida de embargo solicitada por la parte actora, esta Corte decreta medida de embargo preventivo contra bienes del ciudadano Raúl Ramírez García, hasta por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 52.521,56), el cual comprende el doble de la cantidad efectivamente demandada, esto es CUARENTA MIL CUATROCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 40.401,2), más el treinta por ciento (30%) calculado sobre dicho monto, por concepto de costas que equivale a DOCE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 12.120,36).
De modo pues, que dichos montos quedan discriminados de la siguiente manera:
i) La cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 40.401,2), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda, toda vez, que la parte accionante estimó la cuantía de su demanda en la cantidad de “(…) VEINTE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 20.200,60) (…)”.

ii) La cantidad de DOCE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 12.120,36), que corresponde al treinta por ciento (30%) del doble de la cantidad demandada.
En refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que en igualdad de términos la Sala Político-Administrativa en reiteradas oportunidades ha decretado el embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales. (Vid. entre otras, sentencias Nº 00920 del 13 de julio de 2011, Nº 00803 del 4 de agosto de 2010 y Nº 01496 del26 de noviembre de 2008).
Dado lo anterior, se ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda para proceder a la ejecución de la medida otorgada y a los fines que continúe con su curso de Ley.
Asimismo, este Órgano Colegiado reitera que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se conoció prima facie sobre una pretensión cautelar; y en modo alguno se debe considerar que se haya resuelto sobre el fondo del asunto controvertido.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 14 de febrero de 2011 por la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE DEPOSITOS BANCARIOS, contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la parte recurrente.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2011.
4.- Declara PROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada por la parte recurrente, en consecuencia: Se DECRETA la medida preventiva de embargo solicitada contra bienes del ciudadano Raúl Ramírez García, hasta por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 52.521,56), el cual comprende el doble de la cantidad efectivamente demandada más las costas procesales.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, para practicar la medida preventiva de embargo decretada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Nº AP42-R-2011-000342
AJCD/60

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014-__________.
El Secretario Accidental,