EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001137
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El 20 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1834-2013 de fecha 12 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA FERNÁNDEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 21.244.152, debidamente asistida por la Abogada Maurimar Alvarado Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.283, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 30 de septiembre de 2011, dictada por el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA, mediante el cual se le destituyó del cargo de Agente que venía desempeñando en esa institución.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de agosto de 2013, por la Abogada Anny Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670, en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de abril de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil; en esa oportunidad se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 8 de octubre de 2013, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 18 de septiembre de 2013 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental certificó que “[…] desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de septiembre y a los días 1º, 2, 3 y 7 de octubre de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 19, 20, 21 y 22 de septiembre de 2013.”
En esta oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil.
El 22 de octubre de 2013, se recibió del Abogado César Dávila inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.093, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de octubre de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-2180, mediante la cual declaró la nulidad del cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de octubre de 2013, válido el escrito de fundamentación de la apelación y repuso la causa al estado de notificar a las partes del inicio del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 6 de noviembre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión anterior, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte recurrida se encuentra domiciliada en el estado Lara de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Director de la Policía del Estado Lara y al Procurador General del Estado Lara. Asimismo, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que el domicilio procesal de la parte recurrente es insuficiente, en consecuencia, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza y Oficios Nros. CSCA-2013-010918, CSCA-2013-010919 y CSCA-2013-010920, dirigidos al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, al Director de la Policía del Estado Lara y al Procurador General del Estado Lara, respectivamente.
El 26 de noviembre de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta dirigida a la parte recurrente, la cual fue retirada en fecha 14 de enero de 2014.
En fecha 26 de febrero de 2014, se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el Nº 307-2014, de fecha 12 de febrero de dos mil catorce (2014), emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2013, la cual fue debidamente cumplida.
El 24 de marzo de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 25 de octubre de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de marzo de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 1 de abril de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 6 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 6 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de julio de 2012, la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, debidamente asistida por la Abogada Maurimar Alvarado Molina, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[…] en fecha 16 de agosto de 2010, ingres[ó] a prestar sus servicios [como] agente del Cuerpo de Policía del Estado Lara, hasta el día 30 de marzo de 2012, fecha en la cual [le] notifican su ‘írrito despido’” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] el problema se suscita en el mes de abril cuando [se le] apertura un procedimiento administrativo por no tener convalidado algunos reposos médicos de tres días, [que] sin embargo ellos tenían el conocimiento de [su] estado (embarazada) y que para poder llegar a Barquisimeto (oficina de bienestar Social, Policía del estado Lara) el trayecto era de cinco (5) horas de ida y cinco (5) horas de vuelta, poniendo en riesgo cada vez la vida de [su] hijo, más sin embargo [sus] jefes inmediato [sic], donde prestaba servicio, tenía conocimiento y [le] manifestaba que no tenía problema alguno y que [la] consideraba por [su] estado, [que se] present[ó] en la oficina de Bienestar Social en varias oportunidades y […] manifest[ó] que [la] consideraran que donde [ella] viv[e] Villanueva, Parroquia Hilario Luna Luna [sic], Municipio Moran del estado Lara a la ciudad de Barquisimeto, el trayecto era largo para [ir] solo a convalidar los reposos de los cuales tenían el conocimiento, siendo totalmente responsable y disciplinada en [su] trayecto […] como funcionaria en la policía del Estado Lara […]”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “[…] El día 30 de Septiembre de 2011, solicit[ó] [su] reposo prenatal por cuanto [se] encontraba en un estado de salud delicada, producto de [su] embarazo, teniendo ocho (8) meses en el momento […], lo cual fue convalidado por el Seguro Social, mas no [se] lo quiso convalidar la oficina de bienestar Social de la Policía del Estado Lara, [siendo que además] el día 14 de octubre 2011, [le] llega la suspensión con goce de sueldo y el 15 de octubre de 2011, se [le] presentó el momento del parto, [teniendo] un niño varón […] y en virtud que no había utilizado el período de descanso prenatal, se encontraba acumulado por lo tanto debía de gozar de [su] descanso prenatal y [su] descanso postnatal, sin embargo el día 14 de octubre de 2011, [se da] cuenta que fu[e] suspendida con GOCE DE SUELDO del cargo que ostentaba dentro del Cuerpo de Policía del Estado Lara como agente y el día 30 de marzo de 2012, ocurre [su] irrito despido, violando así [su] derecho a la maternidad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Añadió, que “[…] Por lo tanto el empleador al pretender despedir[la] por voluntad unilateral, sin considerar [su] estado de gravidez, [le] está vulnerando [su] derecho a la Inamovilidad Laboral prevista en el artículo 384 de la ley [sic] Orgánica del Trabajo […] Inamovilidad que se encuentra también contemplada en el artículo 335 de la nueva ley [sic] Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “Por tales razonamientos […] acud[e] para manifestar la violación de los derechos constitucionales, a la seguridad social al trabajo a protección del trabajo y al salario consagrado en los artículos 86, 87, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la protección que debe brindarle a la maternidad a la familia, al niño y al adolescente, prevista en los artículos 75 y 76 respectivamente del mencionado texto fundamental […]”. [Corchetes de esta Corte].
En base a lo anterior solicitó, el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que “[…] se declare CON LUGAR, la pretensión ejercida y en consecuencia se [le] reincorpore al cargo que desempeñaba y se [le] paguen los salarios dejados de percibir desde [su] suspensión de sueldo hasta [su] efectiva y total reincorporación a [su] puesto de trabajo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2013, el abogado César Dasilva, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo, que “[…] la relación que rige a la actora es de naturaleza estatutaria por su condición de empleada pública. Dicha relación estatutaria no se modifica, ni el régimen de estabilidad propia del funcionario público de carrera cambia de naturaleza, ni lo sustrae de ésta, cuando se trata de una funcionaria que se encuentre en estado de gravidez o ha dado a luz, de manera que una funcionaria pública de carrera que se encuentra en estado de gravidez, sólo podrá ser retirada en aquellos casos en que se considere que ha incurrido en una falta que amerite la destitución y que así haya sido determinado y comprobado previo seguimiento de procedimiento administrativo.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] la Juez Ad Quo incurrió en un vicio de infracción de Ley, específicamente del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] como ocurrió en el presente caso en el cual fundado en erróneas interpretaciones pretendió [el Juez a quo] dar una estabilidad absoluta en función de una inmovilidad especial que tenia la querellante (estado de gravidez) ignorando que a la misma se le había aperturado un procedimiento administrativo previó [sic] fundamentado en las causales de destitución establecidas en la Ley Especial que rige la materia, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso de la querellante, además del hecho que la propia Juez reconoció que esta última no alegó hecho alguno en vía jurisdiccional que conllevara a eximir su irresponsabilidad en los hechos atribuidos y comprobados por la administración.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció “[…] un Vicio de Incongruencia por parte de la Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, ello debido a que ésta debió versarse sólo sobre los hechos controvertidos por las partes, sin poder omitir pronunciarse sobre alguno de ellos, o extenderse sobre alegatos no formulados en el proceso, en relación al presente caso se evidencia un silencio absoluto sobre los alegatos esgrimidos por esta representación procuradural, referente a que la inamovilidad alegada por la querellante no se podía considerar una protección absoluta y que la misma podía ser destituida si se efectuaba el procedimiento administrativo de destitución establecido para el caso, en función de que la misma había incurrido en causales de destitución, tal como fue previamente analizado.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Del recurso de apelación.-
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada, que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la representación judicial de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, contra el acto administrativo de destitución de fecha 30 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, se observa que los argumentos están dirigidos a revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 18 de abril de 2013, por presuntamente adolecer del vicio de incongruencia, al considerar que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante considerar que la querellante ostentaba de una protección especial devenida del fuero maternal.
Del presunto vicio de incongruencia.-
Denuncia la parte apelante, que la sentencia proferida por el iudex a quo violenta lo establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, pues a su decir el Juez de Primera Instancia no examinó a fondo los argumentos de la defensa, referente a que la inamovilidad alegada por la querellante no se podía considerar una protección absoluta y que la misma podía ser destituida si se efectuaba el procedimiento administrativo de destitución establecido para el caso, en función de que ella había incurrido en causales de destitución.
De conformidad con la anterior denuncia, conviene a esta Corte señalar que el vicio de incongruencia negativa se encuentra consagrado en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
[…Omissis…]
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
La doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, contener expresiones vagas u oscuras ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido. [Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: Carmen Romero].
De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas, y que por un lado da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484].
En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: “PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:
“[…] Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio […]”. [Negrillas de esta Corte].
En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”].
De las decisiones supra transcritas, se colige que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, tal y como lo señalara la parte apelante.
En ese sentido, evidencia esta Corte que el Iudex a quo en el fallo objeto de impugnación señaló lo siguiente:
“A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Ente demandado como agente, desde el 16 de agosto de 2010, hasta el día 30 de marzo de 2012, fecha en la cual fue notificada de su ‘írrito despido’ a pesar de su estado de gravidez. Ante tales circunstancias manifiesta que ‘(...) en función de restablecimiento de la situación jurídica infringida, (...) solicit[a] (...) se declare CON LUGAR, la pretensión ejercida y en consecuencia se [le] reincorpore al cargo que desempeñaba y se [le] paguen los salarios dejados de percibir desde [su] suspensión de sueldo hasta [su] efectiva y total reincorporación a [su] puesto de trabajo’.
[…Omissis…]
Por su lado, la parte querellada opone como punto previo la caducidad de la acción, indicando respecto al fondo que ‘(...) el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo por parte de la Administración para proceder a la destitución de una funcionaria embarazada o que se encuentra disfrutando del reposo pre y post natal, exige el acatamiento del previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en ningún modo, el establecido en la Ley Orgánica de Trabajo, ya que en el ámbito de la función pública no existe la figura del despido, ni se aplican las causales previstas en norma laboral para su configuración, siendo estas opuestas a las causales de destitución reguladas por la norma estatutaria’.
[…Omissis…]
En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal debe advertir a la querellante que es carga de la misma probar a [ese] Juzgado las razones que lleven a la convicción de que en efecto el acto impugnado se encuentra incurso en algún vicio, lo cual se puede realizar concatenando lo expuesto en el escrito libelar con la presentación de cualquiera de los medios probatorios admitidos en la legislación, tales como los previstos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, según remisión expresa prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por ello, del examen del escrito libelar presentado en el caso de marras se desprende que la querellante solo alega como fundamento para recurrir el estado de gravidez que poseía, sin señalar ningún otro alegato dirigido a obtener la nulidad del acto dictado, siendo que al acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe tener en cuenta que sólo se podrán anular los actos de la Administración Pública cuando los mismos adolezcan de vicios, y por ello estos deben ser señalados y fundamentados por el recurrente para que el Tribunal pueda entrar a revisarlos y emitir un pronunciamiento al fondo que resuelva la pretensión del querellante.
En sintonía con lo anterior, procede [esa] Sentenciadora a analizar el único alegato para interponer el recurso ante este Órgano Jurisdiccional, vale reiterar, el estado de gravidez de la accionante de autos, debiendo precisar el alcance que de tal protección derive.
[…Omissis…]
De allí que, la protección a la maternidad -y a la paternidad- dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta uno (01) o dos (2) años -conforme a la legislación referida supra- después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.
Hechas las consideraciones anteriores, [ese] Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que al ocurrir su ‘írrito despido’ estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.
En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata [esa] Sentenciadora los siguientes elementos:
.- Folio 04 del expediente principal: Certificado de nacimiento mediante el cual se constata que el día 15 de octubre de 2011, nació un niño, cuya madre responde al nombre de Ana María Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 21.244.152 -querellante de autos-.
.- Folio 29 del expediente administrativo: Declaración rendida por la querellante de autos en fecha 07 de junio de 2011, mediante la cual, entre otras circunstancias, señala que se encontraba con cuatro (04) meses de embarazo. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.
.- Folio 57 del expediente administrativo: Escrito suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, mediante el cual la querellante manifiesta que tiene un niño de trece (13) días de nacido. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.
.- Folio 73 del expediente administrativo: Parte de la opinión de Consultoría Jurídica que esboza ‘(...) En el caso que nos ocupa observamos de acuerdo a lo analizado que la administrada no estaba cumpliendo un cargo o un servicio propiamente, por cuanto se encontraba durante un considerable período, de ausencia o reposo, sin embargo la funcionario policial (...) una vez culminado el reposo en fecha 04-03-2011, siendo este el primero por espacio de 72 horas por presuntamente presentar síntomas de embarazo, y posteriormente el segundo de fecha 09-03-2011, por 48 horas (...) indicando que tenía un mes de embarazo, según constancia del Ambulatorio (...)’. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.
Verificado lo anterior, se extraen las siguientes conclusiones:
1) La querellante dio a luz un niño en fecha 15 de octubre de 2011, por lo que -para la fecha- era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta un (01) año siguiente, vale decir, hasta el día 15 de octubre de 2012, no obstante, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras -hecho ocurrido el día 7 de mayo de 2012- aumentó la protección invocada a dos (02) años después del parto, por lo que su inamovilidad se extendió hasta el día 15 de octubre de 2013.
2) En fecha 30 de abril de 2012, fue notificada de su destitución del cargo, es decir, estando aun investida por la inamovilidad laboral suficientemente tratada supra.
Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana Ana María Fernández, se encontraba investida por fuero maternal para el momento en que se produjo la destitución del cargo, la Administración debía esperar la culminación del período de protección ‘para proceder a dar por terminado la relación funcionarial’, es decir la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).
En corolario con ello y conforme fue solicitado, se le ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante, no obstante, se advierte que esta reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, (Vid. Sentencia Nº 00824 de fecha 22 de junio de 2011 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se resalta que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de ‘las normas constitucionales protectoras de la familia’ y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante. Así se declara.” [Corchetes de esta Corte].
Del fallo parcialmente transcrito se colige, que el Juzgador de Instancia realizó un análisis del fuero maternal que invocó la recurrente como protección a su estabilidad, y luego de verificar las actas del expediente administrativo, llegó a la conclusión que efectivamente la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, gozaba del fuero maternal al momento que fue notificada del acto administrativo de destitución.
Ahora bien, observa esta Alzada que si bien el Iudex a quo en el fallo objeto de impugnación estableció que la recurrente no indicó expresamente la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución, ni intentó desvirtuar la causal imputada, no es menos cierto que de la lectura realizada al escrito libelar presentado por la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, se desprende su disconformidad con el acto impugnado, por medio del cual la destituyeron del Cuerpo de Policía del Estado Lara, al expresar la misma que “[…] el problema se suscita en el mes de abril cuando [se le] apertura un procedimiento administrativo por no tener convalidado algunos reposos médicos de tres días, [que] sin embargo ellos tenían el conocimiento de [su] estado (embarazada) y que para poder llegar a Barquisimeto (oficina de bienestar Social, Policía del estado Lara) el trayecto era de cinco (5) horas de ida y cinco (5) horas de vuelta, poniendo en riesgo cada vez la vida de [su] hijo, más sin embargo [sus] jefes inmediato [sic], donde prestaba servicio, tenía conocimiento y [le] manifestaba que no tenía problema alguno y que [la] consideraba por [su] estado, [que se] present[ó] en la oficina de Bienestar Social en varias oportunidades y […] manifest[ó] que [la] consideraran que donde [ella] viv[e] Villanueva, Parroquia Hilario Luna Luna [sic], Municipio Moran del estado Lara a la ciudad de Barquisimeto, el trayecto era largo para [ir] solo a convalidar los reposos de los cuales tenían el conocimiento, siendo totalmente responsable y disciplinada en [su] trayecto […] como funcionaria en la policía del Estado Lara […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por lo que, debe esta Corte pasar a verificar la legalidad del procedimiento de destitución seguido a la recurrente, para lo cual procede a realizar las siguientes consideraciones:
De la Legalidad del Procedimiento de Destitución.-
A este respecto, resulta importante reiterar lo señalado por esta Corte en la sentencia Nº 2009-1292 de fecha 27 de julio de 2009 caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas, viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, ya que de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. [Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá].
Ahora bien, visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La Administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
A mayor abundamiento sobre la validez del acto administrativo, debe esta Alzada analizar si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Siendo así, es necesario citar la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición, en la cual se señaló:
“En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
De lo anterior se interpretan las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario. Asimismo, de la decisión citada se colige que a falta de este procedimiento será nulo el acto administrativo que dicte la destitución.
Aplicando todo lo anterior al caso objeto de análisis, evidencia esta Alzada de un análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman el expediente administrativo de la recurrente, que el Cuerpo de Policía del Estado Lara, antes de proceder a dictar el acto administrativo de destitución objeto de impugnación, cumplió con una serie de pasos del procedimiento disciplinario, el cual se resume de la siguiente manera:
- Corre inserto a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42), de la primera pieza del expediente judicial, auto de apertura de la averiguación administrativa , de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual le informan a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, que una vez notificada del presente auto, debe presentarse al quinto (5º) día hábil siguiente para la formulación de cargos.
- Consta al folio cuarenta y siete (47), acta policial mediante la cual se deja constancia de la entrega de la boleta de notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, en el domicilio de la recurrente, la cual fue recibida por su hermana, quien informó que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, no se encontraba en esos momentos, por lo que se procedió a informarle que una vez transcurridos cinco (5) días hábiles a partir de esa notificación, se le formularían los cargos del presente procedimiento a la aludida ciudadana.
- Riela al folio cuarenta y nueve (49), auto mediante el cual la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días hábiles para llevar a cabo el acto de formulación de cargos.
- Corre inserto al folio cincuenta y uno (51), el acto de formulación de cargos, ante el cual no se presentó la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, razón por la cual se procedió en esa misma oportunidad abrir el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, para que la referida ciudadana, presentara su escrito de descargos.
- Riela inserto en el folio cincuenta y tres (53), auto mediante el cual la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dejó constancia que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, no consignó escrito de descargos. Por lo que, procedió abrir el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, para la promoción y evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- Corre inserto del folio cincuenta y cinco (55) al cincuenta y siete (57), informe de consideraciones presentado por la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, el cual fue declarado extemporáneo por la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
- Consta al folio sesenta (60), auto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza a la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, para entrevistarse con su Director, y solicitarle información sobre el estado del procedimiento seguido en su contra, por lo que procedió hacer efectiva la revisión del expediente.
- Corre inserto al folio sesenta y dos (62), oficio Nº 2500-11 dirigido al Asesor Legal del Cuerpo de Policía del Estado Lara, emanado del Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual le remite el expediente contentivo del procedimiento disciplinario de destitución seguido a la recurrente, con la finalidad de que el referido ciudadano emita el proyecto de recomendación u opinión vinculante sobre el mismo.
- Riela inserto del folio sesenta y tres (63) al setenta y cinco (75), el oficio Nº 216-11, emanado del Asesor Jurídico del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual emite la opinión respectiva al procedimiento disciplinario de destitución de la recurrente.
- Corre inserto del folio setenta y ocho (78) al ochenta (80), la opinión del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en la cual estima que “[…] quedó fehacientemente demostrado que la administrada no asistió a su trabajo, los días 14/03/11, 15/03/11, 16/03/11 y 17/03/11. Por lo que su conducta encaja perfectamente en lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 7 […]”, razón por la cual, decidió que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, debía ser destituida.
- Riela del folio ochenta y tres (83) al ochenta y siete (87), el acto administrativo de destitución de la recurrente, y al folio ochenta y ocho (88) la notificación del referido acto, la cual se encuentra firmada por la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, con sus respectivas huellas dactilares, en fecha 30 de abril de 2012.
Revisado como ha sido el expediente administrativo de la recurrente, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza por “inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”.
De las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra la mencionada recurrente, el cual fue previamente desglosado por este Órgano Jurisdiccional, y del cual se constató que el organismo recurrido procedió en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado a la parte querellante, igualmente se le garantizó su derecho a la defensa, ya que fue notificada del procedimiento por el Cuerpo de Policía del Estado Lara, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que considerara eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; lo cual efectivamente hizo, todo ello en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto la recurrente tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándole a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza el pleno ejercicio del derecho a la defensa, como se aprecia del informe de consideraciones, y de la revisión del expediente por la misma en su oportunidad, por cuanto en criterio de este Juzgador no se evidencia que el acto de destitución de la querellante adolezca de algún vicio, y en consecuencia el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
Dicho lo anterior, esta Corte en aras de determinar si la Administración comprobó durante el procedimiento seguido a la recurrente la causal de destitución imputada, prevista en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, considera pertinente pasar a revisar los fundamentos que dicho Instituto utilizó para proceder.
En este propósito, evidencia esta Corte que en el caso de marras el Cuerpo de Policía del Estado Lara, inició el procedimiento administrativo disciplinario a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, y formuló los cargos con base a que dicha funcionaria “podría estar presuntamente incursa en las causales de destitución contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y es por ello que se [acordó] formular cargos en razón a la […] ‘INASISTENCIA INJUSTIFICADA AL TRABAJO DURANTE UN LAPSO DE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DE UN LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS, O ABANDONO DE TRABAJO’ tipificado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo 97 numeral 7 y numeral 10 ‘CUALQUIER OTRA FALTA PREVISTA EN EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO CAUSAL DE DESTITUCIÓN’ en concordancia con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
Ahora bien, expuesto a lo anterior observa esta Alzada, que el acto administrativo que tuvo como finalidad la destitución de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, estuvo fundamentado en las causales de destitución previstas en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 97.- son causales de aplicación de la medidas de destitución las siguientes:
[…Omissis…]
7. inasistencia injustificada al trabajo durante un lapso de tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono de trabajo.
Artículo 86.- Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.” [Corchetes y negrillas de esta Corte].
En relación a la causal imputada, se evidencia, que el texto es claro en precisar que todo funcionario de la Administración Pública, que sin justa causa falte o abandone el lugar de trabajo durante tres (3) días hábiles o laborales, en un lapso de 30 días, es decir, en un mismo mes, estaría incurso en causal de destitución de conformidad el precitado artículo.
Así pues, por lo que respecta a esta causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución [Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108].
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera. Asimismo, puede ocurrir que, tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el caso sub iudice la ciudadana querellante, faltó a su lugar de trabajo sin causa justificada durante más de tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, faltando así de forma reiterada a sus deberes como funcionario público, supuestos estos contemplados como causales de destitución previstas en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los efectos se observa:
Que el Cuerpo de Policía del Estado Lara, luego de realizar el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario a la recurrente, y sustanciar el debido expediente administrativo, concluyó en el acto administrativo impugnado que del acervo probatorio “[…] quedó fehacientemente demostrado que la administrada no asistió a su trabajo, los días 14/03/11, 15/03/11, 16/03/11 y 17/03/11. Por lo que su conducta encaja perfectamente en lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 7 […]”.
En tal sentido, se evidencia que consta en informe de fecha 18 de marzo de 2011, inserto al folio nueve (9) del expediente administrativo, presentado por el Jefe de la Unidad Rueda Seguro, unidad administrativa donde prestaba servicio la funcionaria investigada, quien informó que la administrada presentó el día 11 de marzo de 2011, dos reposos, uno de fecha 4 de marzo de ese mismo año, por setenta y dos horas y otro de fecha 9 de marzo de 2011, por cuarenta y ocho horas, ambos sin convalidar ante la oficina de Bienestar Social del Cuerpo de Policía del Estado Lara. Esa misma fecha se retiró la ciudadana Ana María Fernández Mendoza por instrucciones del referido Jefe, con el entendido de presentarse el día 14 de marzo de 2011, con los reposos convalidados, la misma no se presentó en la fecha convenida sin justificación alguna, y tampoco se presentó las fechas 15 y 16 de marzo de 2011.
Consta en los folios diecinueve (19) y veintitrés (23) copia certificada del libro de novedades diarias, llevado por la Unidad Plan Rueda Seguro, donde reportan que en fechas, 15 y 16 de marzo de 2011, no se presentó al servicio sin causa justificada la Agente Ana María Fernández Mendoza.
Asimismo, consta en el folio veintisiete (27) entrevista realizada en la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en fecha 24 de mayo de 2011, al Sargento Primero Nelson Pastor Yepez Giménez, Jefe de los servicios del Plan Rueda Seguro, donde expuso que el día 16 de marzo de 2011, le efectuó llamada telefónica a la administrada para tratar de ubicarla ya que se le había vencido un reposo y debía incorporarse el día 14 de marzo de 2011, y hasta esa fecha no se había presentado.
Igualmente, consta en el folio veintinueve (29) entrevista realizada en la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara en fecha 7 de junio de 2011, a la funcionaria Agente Ana María Fernández Mendoza, hoy recurrente, quien responde a la segunda pregunta:
“¿Diga la Entrevistada, motivo por el cual su persona no se presentó a su servicio asignado desde el 14/03/2011 hasta el 17/03/2011? CONTESTÓ: el día 14/03/2011, [le] correspondía laborar por 24 horas de servicio, pero ese día amaneció con un dolor muy fuerte en el vientre […] por tal razón [se trasladó] a una clínica ubicada en la población del tocuyo, […] donde está en control materno con la doctora Ana Cabrera, especialista en gineco-opstetra [sic], quien [le] dio tres días de reposo, desde el 14/03/2011 hasta el 16/03/2011 […] y [le] correspondía presentar[se] a trabajar el día 17/03/2011, y debido a que había gastado todo [su] dinero en los gastos de la clínica se [le] hizo difícil trasladar[se] a Barquisimeto […] ese día 17/03/2011 […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Por otro lado, se evidencia en los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y siete (57) del expediente administrativo, informe presentado por la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, sin fecha y recibido el 26 de octubre de 2011, en la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, donde la misma expone que no fue su intención faltar al trabajo ya que se sentía muy mal por el embarazo y gastaba toda su quincena en pasaje.
Tomando en cuenta lo que se desprende de las documentales supra mencionadas, se observa que efectivamente la Administración querellada, dejó constancia por escrito de que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, se ausentó de su lugar de trabajo durante los días 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2011.
Ahora bien, se observa que a la recurrente durante la sustanciación del procedimiento disciplinario se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y de consignar los elementos probatorios que considerase pertinentes para desvirtuar los hechos imputados, o al menos justificar el abandono a su lugar de trabajo en reiteradas oportunidades, en ese sentido, se evidencia del expediente administrativo disciplinario que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, se limitó a consignar los reposos que hace mención sin estar debidamente convalidados por la oficina de Bienestar Social del Cuerpo de Policía del Estado Lara, y que además la misma admitió en dos oportunidades que no asistió a su lugar de trabajo en los días antes señalados por la Administración, por lo que quedó fehacientemente demostrado que la recurrente no asistió a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2011.
Dadas las condiciones que anteceden, es menester para esta Corte advertir, que una vez revisadas las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial, se puede deducir que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, no consignó justificación alguna para su ausencia en los días 14, 15, 16, y 17 de marzo de 2011, o algún argumento tendente a desvirtuar los hechos imputados por la Administración, relacionados con sus ausencias, y faltas a los deberes como funcionario público.
Hecha la observación anterior, visto que no se desprende de las actas justificación alguna de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza para el abandono a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2011, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, en el caso sub iudice concurrieron los supuestos para que se configure la causal de destitución prevista en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, más de tres (3) inasistencias injustificadas en un periodo de treinta (30) días continuos, por consiguiente, la parte recurrente, al ausentarse en reiteradas oportunidades a su lugar de trabajo sin causa justificada, configuró las causales de destitución imputadas por la Administración. Así se establece.
Por tanto, al ser la sanción de destitución objetiva, es decir, una vez constatada la falta como una causal de ella, la misma debe imponerse, y siendo que esta Corte verificó que los hechos imputados se adecuan a la sanción aplicada, en relación a ese punto la decisión de la Administración se encontró ajustada a derecho. Por lo que, esta Corte debe declarar la validez del acto administrativo de destitución de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza. Así se establece.
Del lapso de inamovilidad devenida del fuero maternal que investía a la recurrente.-
Al respecto, se evidencia del escrito de fundamentación de la apelación que la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara manifestó su inconformidad con el criterio sostenido por el Juzgador a quo relativo al fuero maternal que investía a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, alegando que “[…] a la misma se le había aperturado un procedimiento administrativo previó [sic] fundamentado en las causales de destitución establecidas en la Ley Especial que rige la materia, en el cual se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso de la querellante, además del hecho que la propia Juez reconoció que esta última no alegó hecho alguno en vía jurisdiccional que conllevara a eximir su irresponsabilidad en los hechos atribuidos y comprobados por la administración.”
En ese sentido, se verifica que, el Juzgador a quo determinó, que en el presente caso a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, le correspondía el reconocimiento de su inamovilidad por el fuero maternal que le investía, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad, por tanto, acordó su reincorporación por el tiempo que le restaba, del lapso de dos (2) años, para que se cumpliera el lapso de inamovilidad, el cual fenecía el 15 de octubre de 2013. Asimismo, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde la notificación del acto de destitución, esto es, desde el 30 de abril de 2012, hasta su efectiva reincorporación, o en su defecto venza la protección de la cual es acreedora.
Precisado lo anterior, esta Alzada en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero maternal, en el caso sub iudice considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán, derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. [Resaltado de esta Corte].
Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero maternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte].
En efecto, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo objeto se encuentra precisado en el artículo 1° del referido texto normativo, en los términos siguientes:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria […]”
Aunado a lo anterior es importante destacar, que en el presente nos encontramos con la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para regular una situación nacida con anterioridad a su promulgación, a los efectos de la protección por fuero maternal, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, encuentra pertinente citar lo decidido mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, (caso: Luis Alberto Matute), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde en revisión constitucional de una decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional estimó lo siguiente:
“[…] Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia):
[…Omissis…]
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. [Destacado de esta Corte].
De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte comparte el criterio establecido en el fallo consultado al reconocer el citado derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado en el Título VI “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”, en virtud de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012), en donde particularmente, en su artículo 339, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño, por tanto, en criterio de esta Corte, en aplicación del principio indubio pro operario, y el principio de progresividad a favor del trabajador, tal como lo fue establecido por el Juzgador a quo y reconocer el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor de la ciudadana querellante, esto es, desde el momento en que fue notificada de su destitución el 30 de abril de 2012, hasta el 15 de octubre de 2013. Así se establece.
Tomando en cuenta lo antes expuesto, se observa que efectivamente como fue indicado por la parte accionante al momento de notificársele del acto recurrido, esto es, en fecha 30 de abril de 2012, la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, se encontraba amparada por fuero maternal, siendo que para esa fecha su hijo contaba con seis (6) meses y quince (15) días de nacido. (Vid. folio 4 del expediente judicial).
Ciertamente, del análisis de los autos, se verifica que corre inserto al folio cuatro (4) del expediente judicial, la copia fotostática del “certificado de nacimiento”, en donde se dejó constancia del nacimiento del hijo de la recurrente, en fecha 15 de octubre de 2011.
En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los citados artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el estado de gravidez de la recurrente y el fuero maternal del que gozaba al momento de la emisión del acto recurrido. De allí que, resulta procedente tal y como lo refiriera el Juzgador a quo el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la maternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
No obstante lo anterior, esta Corte estima pertinente aclarar que el acto administrativo de destitución de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, aún cuando se comprobó que el mismo fue dictado en contra de la querellante mientras ésta se encontraba investida de la protección especial por fuero maternal, tal situación no vicia per se el acto, pues, como fue analizado en acápites anteriores se dictó conforme a los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse que adolece de algún vicio, y por tanto, dicho acto resultaba válido; sin embargo, en lo que se refiere a la eficacia del mismo lo que debió hacer la Administración, era esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, esto es, hasta el 15 de octubre de 2013, a los fines de notificarle de ese acto a la querellante y proceder a su retiro. Así se establece.
Ahora bien, visto como fue constatado en líneas anteriores que la recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegida por la inamovilidad postnatal al ser éste un beneficio que goza de la protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado en el Título VI “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”, en virtud de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012), debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la maternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación [Vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida].
Así las cosas, la violación a la protección maternal de la recurrente, por parte del Ente querellado que no tomó en cuenta su condición especial de madre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse dos años de edad de su menor hijo, vale decir, el 15 de octubre de 2013, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, más aún habiéndose verificado la legalidad del procedimiento administrativo de destitución, y constatado que la ciudadana Ana María Fernández Mendoza se encontraba incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y, articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada a la falta injustificada al trabajo por tres (3) días hábiles, dentro del lapso de treinta (30) días continuos. Así se declara.
En relación a esto último, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:
“[…] De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. […]”. [Negrillas de esta Corte].
En términos semejantes se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Wendy Coromoto García Vergara, en la cual se indicó lo siguiente:
“[…] Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Resaltado de esta Corte].
Asimismo, la referida Sala Constitucional en Sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario, indicó que:
“[…] De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo.
De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara.
Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide […]”. [Negrillas de esta Corte].
De las sentencias antes transcritas se colige el criterio reiterado de esta Corte, en que el fuero maternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, ahora con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012), extensible a dos años, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos años postnatal de protección especial establecido en el Título VI “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”, de la referida Ley, en su artículo 339, para proceder a dar por terminado la relación funcionarial, por estar incursa en las causales de destitución tipificadas en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y, articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido a los efectos. Así se declara.
En atención a lo anterior, esta Corte considera en el presente caso, que resulta procedente la indemnización, a la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su destitución, esto es, el 30 de abril de 2012, hasta el cumplimiento de los dos años de nacimiento de su menor hijo el cual fue en fecha 15 de octubre de 2013, siendo que, como se dejó establecido en párrafos anteriores, para la fecha de la presente decisión, se ha superado el tiempo del período de inamovilidad laboral del fuero maternal, por lo que, resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía, habiéndose verificado la legalidad y validez del procedimiento administrativo de destitución, en el caso de autos. [Véase sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: Wendy Coromoto García Vergara]. Así se declara.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que para el momento en que el Tribunal a quo dictó la decisión en fecha 18 abril de 2013, la ciudadana Ana María Fernández Mendoza aún se encontraba amparada por el fuero maternal.
Ahora bien, visto que la invocada garantía constitucional fue el fundamento que dio lugar a que dicho Juzgado ordenara la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado o en otro cargo similar, y habiéndose constatado que para la presente fecha feneció el período de inamovilidad derivada de la norma contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicada por remisión expresa del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de agosto de 2013, por la abogada Anny Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte Revocar Parcialmente la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, solo en cuanto al punto de la reincorporación de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza al Cuerpo de Policía del Estado Lara. Así se establece.
Dadas las condiciones que anteceden, y habiéndose analizado en párrafos anteriores la legalidad del procedimiento de destitución y la procedencia del invocado fuero maternal de la ciudadana Ana María Fernández Mendoza, debe esta Corte confirmar parcialmente el fallo objeto de impugnación, en cuanto a la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir por la aludida ciudadana desde la fecha de notificación del acto de destitución, esto es, el 30 de abril de 2012, hasta el momento de culminación del fuero maternal, el 15 de octubre de 2013. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana ANA MARÍA FERNÁNDEZ MENDOZA titular de la cédula de identidad Nº 21.244.152, debidamente asistida por la abogada Maurimar Alvarado Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.283, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.
3.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 18 de abril de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, únicamente en cuanto a la orden de reincorporación de la recurrente, de conformidad con lo expuesto en la motiva de la presente decisión.
4.- Se CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 18 de abril de 2013, únicamente en lo que respecta a la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir por la aludida ciudadana desde la fecha de notificación del acto de destitución, esto es, el 30 de abril de 2012, hasta el momento de culminación del fuero maternal, el 15 de octubre de 2013.
5.- Se declara VÁLIDO en derecho el acto de fecha 30 de septiembre de 2011, emanado del Cuerpo de Policía del Estado Lara, notificado en fecha 30 de abril de 2012, mediante el cual se destituye a la querellante.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Secretario Accidental,
JAIME SANDOVAL CASTELLANOS
Exp. N° AP42-R-2013-001137
ELFV/23
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Accidental.
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