TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000257
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUÍS FERMÍN VILLALBA
El 14 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 403-2014 de fecha 10 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana DASVIEL NOHEMI APONTE MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.133.919, representada judicialmente por las Abogadas Yessika Maribao y Soravi del Carmen Castillo Marrero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.564 y 67.583, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ARAGUA, por la suspensión del pago de sus tickets de alimentación.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 7 de marzo de 2014, por la Abogada Delia Inés Rumbos Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 169.413, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de junio de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de marzo de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 8 de abril de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y por auto de esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “[…]desde el día veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de abril de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de marzo y los días 1º, 2, 3 y 7 de abril de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18 y 19 de marzo de 2014 […]”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez.
En fecha 5 de mayo de 2014, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de diciembre de 2012, la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, representada judicialmente por las Abogadas Yessika Maribao y Soravi del Carmen Castillo Marrero, antes identificadas, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Señalaron, que “[su] representada, […] presta servicios como supervisor agregado en la institución de policía de Aragua, con fecha de ingreso 16/09/2001, padece patología HERNIA LUMBO SACRO A NIVEL L4, L5, de tipo ocupacional. Fue sometida a una serie de exámenes donde el médico especialista evidenció signos de degeneración discal (HERNIA DISCAL) a nivel C3, C4, C5, lo que ameritó realizarle una electromiografía donde muestra irritación de la raíz a nivel C4 y SÍNDROME DEL TÚNEL CARPO BILATERAL en ambas manos […] intervenida quirúrgicamente en fecha 07/06/2012, actualmente de reposo postquirúrgico. Las patologías que padece están siendo investigadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), por ser de tipo ocupacional […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Sostuvieron, que su representada “[…] después de esperar durante casi un año para que el Servicio Integral al Trabajador de Aragua (SIAT), le diera respuesta a su solicitud de aprobar la intervención quirúrgica que necesitaba, pues es un hecho conocido que los funcionarios de la Policía de Aragua, ya no cuentan con póliza de cirugía y hospitalización tuvo que pagar con sus propios recursos la intervención quirúrgica, actualmente se encuentra en recuperación, sus médicos tratantes, Dra. Rhyzia Quiñones y Dr. Gustavo Pirela, expidieron informe y formulario 14-08 a los fines de dar inicio al procedimiento de evaluación ante la comisión nacional para la discapacidad IVSS […]” [Corchetes de esta Corte].
Relataron, que “[…] desde el mes de marzo del año [2012], LA FUNCIONARIA, le fue suspendido el beneficio de los tickets de alimentación, en virtud de haber agotado las 52 semanas de reposos que establece la Ley de Alimentación, así fue señalado por el segundo comandante del Instituto de Policía, ciudadano ARMANDO GUERRERO, quien dio la orden de la suspensión provisional, hasta tanto LA FUNCIONARIA se reincorpore o realice el trámite de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que “[…] Luego de reuniones donde [su] representada conjuntamente con otros funcionarios, solicitaron respuesta a su caso, la decisión fue avalada mediante dictamen jurídico de los abogados de dicha institución, del cual recurr[en], por cuanto el mismo no consideró la extensión del reposo establecido en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social y artículo 128 del reglamento de la Ley in comento [sic], tampoco la condición de enfermo ocupacional. Así como lo establecido en el artículo 59 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable a los funcionarios públicos, donde en caso de enfermedad que no cause invalidez absoluta y permanente, el funcionario tendrá derecho a permiso por el tiempo que duran tales circunstancias, es decir, debe garantizarse a los funcionarios el disfrute de su salario y beneficios sociales.” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimieron, que “[l]a enfermedad que padece LA FUNCIONARIA, está siendo investigada como una patología de tipo ocupacional y desde que le fue diagnosticada su enfermedad, ha tenido que cubrir por sus propios medios, el tratamiento, gastos de intervención quirúrgica y rehabilitación. La medida de suspensión de los tickets de alimentación supuestamente provisional lesionan los derechos de [su] representada […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que, su representada fue notificada de la decisión de no pagar los tickets de alimentación en fecha 10 de diciembre de 2012, tal y como se evidencia en el dictamen que hoy atacan.
Asimismo, sostuvo que “[…] la pretensión pecuniaria de [su] representada se circunscribe al reconocimiento y pago de los tickets de alimentación dejados de percibir desde Marzo de 2012 hasta la fecha de introducción de la presente querella, y los que se vayan generando, considerando que el patrono paga 30 días al mes como beneficio a sus trabajadores a un valor el ticket de Bs. 38 diarios que hacen un monto mensual de Bs. 1.140 […] [por lo que] el monto de la demanda es de Diez Mil Ochocientos Treinta Bolívares (Bs. 10.830,00), sin incluir las cantidades que se vayan generando.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que el recurso interpuesto sea admitido y sustanciado conforme a derecho.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
De la apelación.-
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada el 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto se observa:
En tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar el deber que tiene la parte apelante de fundamentar el recurso ejercido, para lo cual observa la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Resaltado y Subrayado de esta Corte].

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Evidenciado lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha 17 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación.
En este orden de ideas, esta Corte evidenció que en fecha 8 de abril de 2014, se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado el 17 de marzo de 2014, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación por la parte recurrente.
Por lo que, esta Corte observa que consta al folio ciento tres (103) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de abril de 2014, donde certificó que “[…] desde el día veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de abril de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de marzo y los días 1º, 2, 3 y 7 de abril de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18 y 19 de marzo de 2014”; evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”], en virtud de la cual se estableció que es obligación de todos los Tribunales Contenciosos Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos que la parte recurrente no presentó el escrito de fundamentación a la apelación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa esta Corte a revisar si la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, en fecha 28 de junio de 2013, resulta objeto de consulta. Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
De la consulta de Ley.-
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Así pues, incumbe a esta Corte determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua en fecha 28 de junio de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, contra el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, adscrito a la Gobernación de dicho Estado.
Ello así, es importante traer a colación el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, sin que medie petición o instancia de parte, corrigiendo los errores jurídicos que ella contenga.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo sino aquellos aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida en el presente caso es el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, adscrito a la Gobernación de ese Estado, asimismo, aprecia esta Corte que la disposición del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo mencionado, a los Estados.
De esta forma, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, en consecuencia resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, razón por la cual, esta Corte pasa a revisar únicamente aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la parte recurrida. Así se decide.
Visto lo anterior, esta Corte pasa a revisar únicamente aquellos conceptos contrarios a los intereses de la República, esto es: 1) el pago del beneficio de alimentación de la recurrente.
1) Del pago del beneficio de alimentación.-
En relación a este punto, observa esta Alzada que en el fallo objeto de impugnación en cuanto a este punto el Juzgador señaló que:
“Ahora bien, se observa de lo alegado en autos, que la Administración Pública suspendió el otorgamiento y disfrute del beneficio de alimentación a la funcionaria policial, a contar del mes de marzo del año 2012, lo cual está en sintonía con la posterior comunicación, mediante Oficio N° 0285-12, contentivo del Dictamen Jurídico, suscrito por el ciudadano Abg. Hance A. Torres, en su condición de Consultor Jurídico, dirigido a la ciudadana Aponte Moreno Desviel Nohemi, de fecha 31 de Julio de 2012, se lee:
[…Omissis…]
Sin embargo, de la revisión de las actas procesales, especialmente de las que conforman el expediente administrativo consignado por la Administración Pública, [ese] Órgano jurisdiccional no constata la existencia de un verdadero acto, y en su defecto, el oficio en referencia antes identificado no reúne los requisitos y elementos esenciales de los actos administrativos, por lo que la Administración Pública mal podía, ipso facto, vulnerar los derechos reconocidos y adquiridos en virtud de una relación de empleo público, con la suspensión del beneficio de alimentación, y sin la debida declaratoria de la incapacidad de la funcionaria para el desempeño de sus deberes de servicio, a cargo del Instituto Autónomo de la Policía.
La oportunidad que representaba una actuación acertada, es aquella que faculta la norma prevista en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, esto es la evaluación médica, citado a continuación:
[…Omissis…]
Dicha evaluación médica es la que proyecta en forma probable la duración de la enfermedad del trabajador, y es, a partir del lapso que en ella se establezca el que será considerado a los efectos de proveer o no, al vencimiento del lapso de las cincuenta y dos (52) semanas o de la prorroga, sobre las indemnizaciones diarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, equiparable a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución ministerial o Régimen de Permisos y Licencias de los funcionarios y funcionarias policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policía estadales y municipales; por cuanto los reposos médicos por sí mismos nada indican sobre la gravedad de la incapacidad del trabajador, independientemente de que hayan sido renovados por largos períodos de tiempo y por la misma causa.
Por las razones anteriormente expuestas, ante la falta de gestiones previas, o de la apertura del procedimiento administrativo idóneo o de alguna orden emitida por el funcionario competente, consustanciada con una congruente relación de hechos y de derecho para actuar; [ese] Juzgado Superior Estadal, cuenta con suficientes elementos de convicción de autos, y deduce que la Administración Pública incurrió en la violación del beneficio de alimentación debidos a la funcionaria, hoy parte querellante; sin mencionar tal actuación de la Administración Pública se separó de una correcta interpretación de la norma jurídica, en virtud de que dicha suspensión se muestra como un remedio espontáneo, una actuación temerosa en su proceder al acarrear por varias años la situación originada por la separación de las labores inherentes al cargo a que estaba destinado la funcionaria policial. Y así se decide.-
Ahora bien, visto que la Administración recurrida, a través de sus actuaciones materiales, no observó la debida forma jurídica ni demostró sólidos argumentos, ciertamente le fue vulnerado el derecho de la ciudadana Aponte Moreno Dasviel Nohemi, a percibir el beneficio de alimentación que le correspondía encontrándose en situación de reposo.
[…Omissis…]
En tal sentido, remitiéndose [ese] Órgano Jurisdiccional al acta de Audiencia Definitiva, de fecha 19 de Junio de 2013, las partes hacen mención conformes que el hoy querellante se reintegró a sus labores o funciones, sin la precisión y exactitud de la fecha correspondiente. Ante la falta de un medio de prueba que sustituya el silencio de las partes, se establece que la fecha de reintegro a las funciones regulares ocurrió en fecha 22 de Febrero de 2013, tal como se desprende de la documental ‘antecedentes de servicios personal activo (reposos)’, al cual [ese] Tribunal le confiere pleno valor probatorio. (Vid. Folio 64 del Expediente Judicial).
En consecuencia, es procedente para éste Juzgado Superior Estadal acoger parcialmente la pretensión de la querellante, a contar desde los tres meses anteriores a la interposición de la querella, por concepto del beneficio de alimentación, es decir, desde del día 19 se Septiembre de 2012 hasta el día 22 de Febrero de 2013.
Para ello se reitera que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, (publicado en la Gaceta Oficial N° 39.666, de fecha 04 de Mayo de 2011), dispone lo siguiente:
‘Omissis... Artículo 5.- El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario…’ (Negrillas del Tribunal).
Lo cual concatena con el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de la manera que se cita a continuación:
[…Omissis…]
Es claro que el beneficio de alimentación no posee carácter salarial, (Vid. Sentencia Nº 489, dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A.). Y que en casos especiales, en sentido amplio, no se contradice que la obligación contenida en dicha Ley especial pueda transformarse en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo. (Vid. entre otras, sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005 dictada por la Sala de Casación Social).
Por lo que, una vez declarada su procedencia por vía jurisdiccional, aun manteniendo vigente la relación laboral entre las partes, dicho concepto social deberá efectuarse el pago en dinero en efectivo. Y así se decide.” [Corchetes y negrillas de esta corte, mayúsculas del original].

Del fallo parcialmente citado se colige, que el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la procedencia del pago del beneficio de alimentación a la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, por cuanto, estimó que la Administración no había realizado el procedimiento administrativo idóneo a la referida funcionaria, para llevar a cabo la evaluación médica correspondiente a la enfermedad presentada por la aludida ciudadana, lo cual era determinante para establecer el cómputo del tiempo de reposo que puede permanecer un funcionario, esto es, las cincuenta y dos (52) semanas que establece el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, concatenado con el artículo 15 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, en el cual se establece una prórroga de cincuenta (52) semanas o un (1) año adicional.
Así las cosas, observa esta Corte que la recurrente en su escrito libelar exigió el pago del beneficio de alimentación, que según la misma, la Administración le había suspendido desde el mes de marzo de 2012, hecho que se desprende de la comunicación realizada mediante Oficio Nº 0285-12 de fecha 31 de julio de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, y notificado a la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, en fecha 10 de diciembre de 2012, el cual riela en los folios siete (7) y ocho (8) del expediente judicial y estableció lo siguiente:
“[…] el Instituto de Policía del Estado Aragua (INPOARAGUA) mensualmente de forma continua y periódica efectúa la cancelación del régimen alimentario a través de la figura del cesta tickets, tanto al personal de funcionarios policiales como al personal civil que cumple funciones dentro de las distintas áreas administrativas que componen el instituto. Tal derecho se cancela mediante cupones […] dentro de los primeros cinco (05) días de cada mes a los trabajadores luego de cumplir sus jornadas laborales. No obstante la obligación de pago del régimen de alimentación para el patrono con respecto al trabajador, tiene dentro de la norma que rige la materia […] excepciones, […] se colige de su interpretación, que solo el patrono (es decir INPOARAGUA) debe estar obligado al pago de cesta tickets tanto al personal administrativo del Instituto empleado y obrero así como del personal policial adscrito al C.S.O.P.E.A., que encontrándose en estado de incapacidad por alguna enfermedad o accidente no exceda de doce (12) meses, […] En consecuencia, el hecho de que la incapacidad medica exceda de doce (12) meses para el trabajador, el INSTITUTO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ARAGUA, NO DEBERÁ HACER LA CANCELACIÓN DEL RÉGIMEN DE ALIMENTACIÓN, al trabajador o trabajadores que se encuentren dentro de esta disposición legal, en el caso en cuestión el pago del Cesta Tickets, […] De acuerdo a los fundamentos antes expuestos, tanto el bono de alimentación (previsto en la Ley de alimentación) como beneficios de prestaciones dinerarias y medicas para los trabajadores (normadas en la Ley y Reglamento del Seguro Social respectivamente) establece tales beneficios hasta cumplió [sic] sólo cincuenta y dos semanas como regla general en situación de incapacidad médica […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Aunado a lo anterior, esta Corte evidencia del escrito de promoción de pruebas presentado en primera instancia por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, que la misma señaló “[…] se evidencia en el expediente administrativo de la ciudadana, consignado por [esa] Representación […], que la recurrente no solicitó al seguro social el informe médico favorable que indicara la prolongación de la enfermedad para obtener la incapacidad. Por lo tanto no tiene derecho de continuar recibiendo el beneficio de [ticket de alimentación].” [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior se colige, que efectivamente el Instituto Policial recurrido pagaba a sus trabajadores el beneficio de alimentación a través de la figura de los cupones o tickets de alimentación, y que el aludido Instituto consideró que debía la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el informe médico a su favor, que indicara la prolongación de su enfermedad a los fines de obtener su incapacidad.
En ese sentido, debe esta Alzada traer a colación lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social publicada en la Gaceta Oficial Nº 5976 Extraordinaria de fecha 24 de mayo de 2010, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 9. Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.
Artículo 10. Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación”.

Asimismo, resulta menester para esta Corte hacer mención al Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de Policía Estadales y Municipales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, específicamente, en lo atinente a los reposos médicos presentados por la recurrente, que según su artículo 15 establece:
“Artículo 15.- El funcionario y funcionaria policial tienen derecho a permiso obligatorio en caso de enfermedad o accidente que no causen discapacidad absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo o gran discapacidad, por el tiempo que duren tales circunstancias. Dicho permiso será por lapso máximo de cincuenta y dos (52) semanas o un (1) año de conformidad con lo previsto en la Ley del Seguro Social.
En caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, agotado este lapso, el funcionario o funcionaria deberá ser evaluado o evaluada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de determinar si existe criterio favorable de recuperación para la reinserción laboral. En caso de no resultar favorable el diagnóstico el funcionario o funcionaria policial podrá permanecer en esta condición hasta por cincuenta y dos (52) semanas o un (1) año adicionales.
Para el otorgamiento de este permiso el funcionario o funcionaria policial deberá presentar certificado, diagnóstico o evaluación médica expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en caso de enfermedad o accidente común o no ocupacional; o el certificado, diagnóstico o evaluación médica expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en caso de calificarse como enfermedad ocupacional o accidente de trabajo. En ambos casos, el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo del cuerpo de policía donde labore el funcionario o funcionaria policial prestará la adecuada y oportuna colaboración, remitiendo los informes y exámenes a los que se encuentren obligados y que le sean requeridos, guardando la debida confidencialidad de conformidad con el ordenamiento jurídico. Las licencias por este concepto serán pagadas a través de indemnizaciones de la seguridad social.” [Negrillas de esta Corte].

Igualmente, debe señalarse lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el capítulo referido a permisos y licencias de los funcionarios, en su artículo 62 dispone lo siguiente:
“Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.
A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.
Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social.” [Negrillas y subrayado del original].

De la normativa ut supra citada se colige, que efectivamente el funcionario podrá permanecer de reposo por un lapso de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso de enfermedad, prorrogable por un lapso igual a cincuenta y dos (52) semanas, siempre y cuando se demuestre el diagnóstico de la enfermedad o evaluación médica expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se indique la gravedad de la enfermedad del funcionario y su posible o no recuperación.
Asimismo, se evidencia que es el organismo querellado quien debía solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o a su Servicio Médico, la evaluación de la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, al tercer mes de ésta haber presentado los reposos emanados de dicho Instituto, ello con la finalidad de comprobar la evolución y estado de la enfermedad de la funcionaria policial, pues es a partir del resultado de esa evaluación médica que el ente puede tener conocimiento de la posible duración de la enfermedad del trabajador y de allí que pueda comenzar a computarse el lapso de cincuenta y dos (52) semanas establecido en la Ley del Seguro Social.
En concordancia con lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el Oficio Nº DNR-CN-506-12-TN de fecha 19 de febrero de 2013, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y suscrito por el ciudadano Dr. Marvin Flores en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (inserto al folio setenta y uno (71) del expediente judicial), el cual estableció:
“INCAPACIDAD RESIDUAL, […] informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) APONTE DASVIEL, de 36 años de edad, ocupación POLICÍA, nacionalidad VENEZOLANA y titular de la Cédula de Identidad N° 13.133.919, Al (la) mismo (a), esta Comisión le certificó como diagnostico de incapacidad el (los) siguiente (s): DISCOPATÍA DEGENERATIVA CERVICOLUMBAR, POST OPERATORIO SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO DERECHO, HIPERTENSIÓN ARTERIAL ESTADIO II, PROTUSIÓN DISCAL C3-C4, POST OPERATORIO ARTRODESIS LUMBAR (2009), con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: DOCE POR CIENTO (12%). […] SE SUGIERE REINTEGRO CON CAMBIO DE ACTIVIDAD AL ÁREA ADMINISTRATIVA, CERIFICADO DE INPSASEL Nº 0020-13, FECHA 15-01-13” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].

Del anterior oficio se observa, que a la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno le realizaron una evaluación médica y diagnosticaron una incapacidad residual que disminuía su capacidad para el trabajo en un doce (12) por ciento (%), para la fecha del 19 de febrero de 2013, esto es, mucho después del acto emanado de la consultoría jurídica de fecha 31 de julio de 2012, en el cual le comunicaban a la recurrente que había cumplido con las cincuenta y dos (52) semanas de reposo, que permitía la Ley del Seguro Social y por ende el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, le suspendería el pago del beneficio de alimentación.
En ese sentido, debe observar esta Corte que de la revisión exhaustiva realizada a las actas que componen el presente expediente, no se evidenció que la Administración haya solicitado la evaluación médica de la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, al tercer mes de ésta haber presentado los reposos emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales rielan del folio ciento cincuenta y cuatro (154) al doscientos diecisiete (217) del expediente administrativo, esto es, antes de emitir el anterior pronunciamiento, tal y como lo establece el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que era su obligación y no una carga para la recurrente como pretende hacerlo valer la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua.
Ello así, este Tribunal Colegiado debe dejar claramente establecido tal y como lo hiciera el Juzgado A quo, que la Administración erró al suspenderle a la recurrente, el pago del beneficio de alimentación, debido a su incorrecta interpretación jurídica de las normas aplicables al presente caso, pues como antes se señaló, era fundamental la evaluación médica de la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, para que a partir del resultado arrojado por la misma, se pudiera determinar el cómputo de las semanas de reposo que podía permanecer la funcionaria de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social, en concatenación con el Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de Policía Estadales y Municipales.
Así pues, visto que era esa evaluación médica realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la que determinaría la evolución de la enfermedad de la recurrente y su posible reintegro a sus labores diarias de trabajo en el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, lo cual era lo correcto, debido a la situación particular de enfermedad de la ciudadana Dasviel Nohemí Aponte Moreno, quien siempre llevó a la Administración sus constancias de reposos médicos, para que el organismo querellado estuviera al tanto de su condición de salud, esta Corte coincide con lo decidido por el Juzgador de Primera Instancia en cuanto a que le fue vulnerado a la referida ciudadana su derecho al beneficio de alimentación, pues de las actas se observó que para la fecha del dictamen de la consultoría jurídica del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, no se podían computar las cincuenta y dos (52) semanas de reposo a las que alude la Ley del Seguro Social.
En razón de las declaraciones que anteceden, y conociendo en consulta del fallo recurrido, se CONFIRMA la decisión de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto, en fecha 7 de marzo de 2014, por la Abogada Delia Inés Rumbos Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 169.413, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, contra el fallo dictado el día 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, por la ciudadana DASVIEL NOHEMI APONTE MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.133.919, representada judicialmente por las Abogadas Yessika Maribao y Soravi del Carmen Castillo Marrero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.564 y 67.583, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ARAGUA, por la suspensión del pago de sus tickets de alimentación.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y conociendo en consulta;
4.- Se CONFIRMA el fallo dictado el día 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUÍS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

EXP. N° AP42-R-2014-000257
ELFV/23

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental.