TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-G-2012-001045
En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 2012-426 de fecha 4 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo del cual remitió el expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto por la sociedad mercantil OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de marzo de 1959, bajo el número 56, Tomo 9-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados Esteban Palacios Lozada y María Genoveva Páez Pumar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.899 y 85.558, respectivamente, contra la Resolución número 000301, dictada el 26 de junio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en virtud de lo cual se le instó a pagar la cantidad de Doscientos Diecinueve Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 219.176,18) por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Novecientos Siete Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 277.083,56).
Dicha remisión se efectuó en virtud del oficio número 2012-426 librado por el referido Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2012, mediante el cual remitió el presente expediente “[…] de acuerdo con lo decidido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01011 de fecha 27 de julio de 2011, caso OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A. BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT BANAVIH, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.950 del 22 de Junio de 2012 […].
En fecha 17 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se ordenó abrir una segunda pieza del expediente para mejor manejo del mismo. Asimismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 18 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 26 de febrero de 2013, se dejó constancia de que por auto de fecha 20 de febrero de ese mismo año fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto anterior, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 8 de mayo de 2014, por cuanto el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO” INTERPUESTO
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de 2008, los abogados Esteban Palacios Lozada y María Genoveva Páez-Pumar, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., todos previamente identificados, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 000301, dictada en fecha 26 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud del cual se le instó a pagar la cantidad de doscientos diecinueve mil ciento setenta y seis bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 219.176,18) por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la cantidad de cincuenta y siete mil novecientos siete bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de doscientos setenta y siete mil ochenta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 277.083,56).
Manifestaron, que “[…] la Resolución 000301 resulta absolutamente nula, por cuanto, se sustentó en una fiscalización que se debió tener como inexistente por que quien suscribió el Acta de Fiscalización carecía de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones que vicia de nulidad absoluta el Acta de Fiscalización recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución, por lo que solicitaron la nulidad absoluta de la mencionada Acta y sin efecto legal alguno, así como la resolución recurrida.”
Alegaron que “[…] el Acta de Fiscalización ratificada mediante la Resolución 000301, que determinó en los cuadros anexos a los referidos actos la supuesta deuda de los aportes al FAOV desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007, fue notificada el 29 de abril de 2008 por lo que para la fecha, ya se encontraba consumada la prescripción de las obligaciones de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al FAOV correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta por lo menos marzo de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada uno de esos períodos, siendo improcedente la deuda determinada correspondiente a los períodos mencionados que equivalen a la cantidad de Bs. 35.140.011,25 o expresado en Bolívares Fuertes Bs. F. 35.140,01; más los rendimientos que sobre la base de este monto haya liquidado la fiscalización”.
Esgrimieron, que “[…] la resolución 000301 en la que se pretende determinar a la recurrente una omisión por parte de esta en relación con la obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que debían ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal como lo estable el artículo 12 del mencionado Código (…)”.
Denunciaron, que “[…] no queda dudas que la materia que subyace en el contenido de la resolución impugnada es relativa a la determinación de las contribuciones parafiscales que la recurrente debió hacer a favor del antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy FAOV, porque con respecto al BANAVIH los aportes realizados por la contribuyente fueron pagados erradamente sobre la base del salario normal, por lo que la materia debe sujetarse al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, pues su determinación dependía de la verificación de diferentes fuentes documentales diversas y no de la simple declaración del contribuyente. Que la resolución impugnada y el Acta de Fiscalización no invocan en ningún momento las normas del citado Código, ni aplican las mismas para la sustanciación del procedimiento de fiscalización que debió concluir con la Resolución Culminatoria del Sumario, y por el contrario de manera expresa la Resolución objeto de impugnación informa que contra esa resolución se podía ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Delataron vicios en su elemento causa por errada aplicación del derecho y apreciación de los hechos, refiriendo que la Resolución impugnada señaló como única motivación para determinar una supuesta falta en el pago de los aportes que se debían al FAOV, por parte de la recurrente, que “[…] la supuesta falta de consideración del ingreso total por parte de la recurrente en el cálculo de su contribución, en contraposición del concepto de salario, no justificó la correcta determinación ni motivación, pues como se trata de aportes cuyos períodos son mensuales y cuyos pagos el BANAVIH obligó que se hagan de manera individual en las cuentas de cada uno de los trabajadores, la fiscalización y por ende la Resolución 000301 debió especificar los detalles y considerar los montos que individualmente pretendió se aportaran a cada trabajador, así como los rendimientos que supuestamente se han causado y no se han abonado, en cada uno de los períodos fiscalizados, con indicación de los conceptos que contablemente se tomó en cuenta para la base de cálculo de los aportes y su monto específico e individual”.
Señalaron, en cuanto al falso supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda como contribución parafiscal que “[…] el BANAVIH […] se refirió a la disposición de los aportes obligatorios, pretendiendo justificar la no calificación de tales aportes como de naturaleza tributaria, la cual afirmó que los fondos son propiedad de los trabajadores y que pueden disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley. […]” y solicitaron se declare la nulidad de la Resolución impugnada “[…] toda vez que su contenido resultó de ilegal ejecución, en virtud, del error en la aplicación e interpretación de derecho en que incurrió el BANAVIH, el cual pretendió desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignoró y desaplicó disposiciones en la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía que resulta de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vició la resolución impugnada en su elemento causa”.
Asimismo, alegaron el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, toda vez que “[…] las contribuciones causadas y no prescritas correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre abril de 2004 hasta mayo de 2005, fue determinado […] con base a la noción de salario normal que expresa el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tantas veces interpretado por la Sala Social y la propia Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta únicamente las remuneraciones regulares y permanentes causadas por la prestación de los servicios, quedando excluidas las salariales de carácter accidental, las relacionadas con la prestación de antigüedad y las que no tienen naturaleza salarial. Que el concepto jurídico indeterminado ‘ingreso total mensual’ que el BANAVIH pretendió extender, está sometido a las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y debe ser entendido como una contribución parafiscal sujeta a la normativa tributaria, cuya base imponible lo constituye el salario y que por ser una contribución parafiscal se limita, en virtud, de lo previsto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al salario normal y hasta un tope de diez salarios mínimos urbanos tal y como lo fija la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Que en la Resolución impugnada el BANAVIH interpretó el concepto de ingreso total mensual, y que la noción de salario no es un concepto que corresponda al ente encargado de la Administración del subsistema de vivienda definir, sino a la Ley Orgánica del Trabajo y a los Tribunales Laborales competentes a la materia”.
Expresaron, que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto de derecho, por inaplicación de los límites a las contribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social: En este sentido denunciaron que el BANAVIH desconoció “[…] la aplicación de los límites sobre las contribuciones sociales establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Seguridad Social en relación a la base de cálculo que sirve para determinar el monto de las contribuciones que se deben al FAOV por parte de la recurrente imponiendo cargas más gravosas a los trabajadores del sector privado, violando el derecho constitucional a la igualdad y principio constitucional de la capacidad contributiva”.
Adujeron, que “[…] la inmotivación que adolece tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución 000301, en relación a los elementos fácticos que fueron tomados en cuenta a los fines de determinar la base imponible de las contribuciones al Fondo Mutual Habitacional y al FAOV, imposibilitan a la recurrente que pueda verificar de manera concreta si en cada período, el fiscal actuante tomó correctamente los conceptos y las cifras correspondientes a los salarios que resulten gravable […]”.
Por último, la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido conforme el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que igualmente sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a los alegatos antes expuestos.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA.-
A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se debe observar lo siguiente:
El caso de autos, trata sobre un “recurso contencioso tributario” interpuesto por los abogados Esteban Palacios Lozada y María Genoveva Páez-Pumar, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., contra la Resolución número 000301, dictada en fecha 26 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud del cual se le instó a pagar la cantidad de doscientos diecinueve mil ciento setenta y seis bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 219.176,18) por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la cantidad de cincuenta y siete mil novecientos siete bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de doscientos setenta y siete mil ochenta y tres bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 277.083,56).
En este contexto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión número 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“[…] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
[…Omissis…]
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.
En este mismo orden de ideas, por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO DE VIVIENDA Y HÁBITAT (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión número 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia número 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“[...] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANA VIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve[...].
[...Omissis...]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. [Mayúsculas y negrillas del original]. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, ordenó la referida Sala “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. [Mayúsculas del original].
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[...Omissis…]
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia [...]”.

Ello así, observa esta Corte que el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), constituye un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.
En consecuencia, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias números 1.771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011, y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un Recurso de Nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, le corresponde el conocimiento del presente asunto en primera Instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para el mismo, en primer grado de la Jurisdicción. Así se decide.
DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO.-
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como una Demanda de Nulidad-, interpuesta por los abogados Esteban Palacios Lozada y María Genoveva Páez-Pumar, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., contra la Resolución número 000301, dictada en fecha 26 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud del cual se le instó a pagar la cantidad de Doscientos Diecinueve Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 219.176,18) por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la cantidad de cincuenta y Siete Mil Novecientos Siete Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 277.083,56), pasando de seguidas esta Corte a examinar los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito recursivo.
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.-
Los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron en su escrito recursivo que “[…] el Acta de Fiscalización ratificada mediante la Resolución 000301, que determinó en los cuadros anexos a los referidos actos la supuesta deuda de los aportes al FAOV desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007, fue notificada el 29 de abril de 2008 por lo que para la fecha, ya se encontraba consumada la prescripción de las obligaciones de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al FAOV correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta por lo menos marzo de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada uno de esos períodos, siendo improcedente la deuda determinada correspondiente a los períodos mencionados que equivalen a la cantidad de Bs. 35.140.011,25 o expresado en Bolívares Fuertes Bs. F. 35.140,01; más los rendimientos que sobre la base de este monto haya liquidado la fiscalización”.
Dicho esto, se tiene que el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda se encuentra consagrado actualmente en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, teniendo su origen en la figura del Ahorro Habitacional Obligatorio establecido en la derogada Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial número 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), siendo que la norma vigente señala que el mismo “estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos”.
Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de diversas sentencia, entre las cuales se encuentra la número 1.771 dictada el 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), había sosteniendo que el aporte exigido con carácter obligatorio al empleador y a las trabajadoras y trabajadores en aplicación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución de carácter parafiscal cuyo régimen aplicable es el del Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario.
Dicho esto, tenemos que de forma general, el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.891, específicamente en su artículo 104, señala:
“El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social, los aportes para fiscales y las cotizaciones obligatorias a cargo del empleador y los trabajadores y trabajadoras con relación de dependencia y demás afiliados, los cuales serán considerados ahorros de carácter obligatorio para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaría […]”. [Resaltado de esta Corte].

Como se evidencia de la norma transcrita, dicho financiamiento tendrá como fuentes: 1) aportes fiscales, 2) remanentes netos de capital destinados a la seguridad social, 3) aportes parafiscales y 4) las cotizaciones obligatorias a cargo del empleador y los trabajadores y trabajadoras con relación de dependencia y demás afiliados, los cuales serán considerados ahorros de carácter obligatorio.
A su vez, en la propia exposición de motivos de dicho Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.891, se señala que:
“[...] En cuanto a la para fiscalidad [sic] debemos indicar, que la misma constituye un concepto abstracto que deriva de la expresión griega “para”, que da idea de algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal, se trata de tributos establecidos a favor de entes públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar su financiación autónoma, teniendo como manifestación más importante, los destinados a la seguridad social. No obstante, el ahorro habitacional se aleja de esta definición, por cuanto, su finalidad principal no es la de financiar algún ente público o semipúblico, económico o social; su finalidad como se ha expresado supra, es eminentemente social y económico con finalidades especiales, donde el Estado interviene creando los mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna.
Someter el ahorro habitacional dentro de los supuestos de la para fiscalidad y por ende al régimen tributario común, representaría la desnaturalización de este aporte, por cuanto, se le estaría atribuyendo características disímiles a un masa de dinero distribuidas en cuentas individuales y que son propiedad exclusiva de cada uno de los aportantes, que si bien, corresponde a una disposición reglada, el ahorrista puede destinar sus aportes en la forma y las condiciones que la Ley establezca, se aleja tanto el ahorro habitacional de la concepción tributaría, que sus titulares tiene la potestad de cederlos, transmitirlos a sus herederos, y siempre salvo manifestación en contrario, los haberes regresarán en dinero en efectivo, líquido y libre de gravamen alguno, aun cuando a través de este ahorro, el titular haya adquirido una vivienda digna.
En tal sentido, se concibe las cotizaciones del régimen prestacional de vivienda y hábitat como un ahorro, sometido a la Ley especial que regula la materia y demás normativa aplicable [...]”. [Resaltado de esta Corte].
El planteamiento hecho en la mencionada exposición de motivos tiene su fundamento en ciertos elementos técnicos que buscan diferenciar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del sistema tributario, al señalar que el ahorro habitacional se aleja de la definición clásica de parafiscalidad.
Ahora bien, el mencionado régimen de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por:

“Artículo 29. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por: 1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”.
Es importante destacar que artículo 30 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, señala que el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en ese Fondo.
Señala a su vez dicha norma en su artículo 31 que “[…] la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes”.
Y, por último, el ya mencionado Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, en su artículo 32, señala la disponibilidad que tiene cada trabajador sobre dichos aportes ahorrados en los siguientes términos:
“Artículo 32. Se podrá disponer de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sólo en los siguientes casos: 1. Para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con el objeto el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 2. Por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad, salvo que manifieste su voluntad de continuar cotizando al Fondo de Ahorro Voluntario para la Vivienda o mantenga un saldo deudor respecto a un contrato de financiamiento otorgado con recursos de los Fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 3. Por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario. Los haberes de cada trabajadora o trabajador aportante en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda podrán ser objeto de cesión total o parcial en los términos y condiciones que establezca el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

En tal sentido, y tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en la citada sentencia, las características esenciales de dicho Fondo de Ahorro han sido una constante desde la publicación en Gaceta Oficial Extraordinaria número 4.659 de 15 de diciembre de 1993 del Decreto-Ley número 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional, siendo establecido en su TITULO II: Del Financiamiento del Programa de Vivienda, y específicamente en su CAPITULO III: Del Ahorro Habitacional, el Ahorro Habitacional obligatorio constituido por los aportes mensualmente efectuados por los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en términos análogos a los que establece el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008.
Dicho Decreto-Ley número 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional, señala:
“Artículo 18: Se establece el Ahorro Habitacional obligatorio constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en Instituciones Hipotecarias regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo.
Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar los aportes respectivos y depositarlos en cuentas a nombre de cada empleado y obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles da cada mes.
Artículo 19: El aporte de los empleados y obreros será del uno por ciento (l%) de su remuneración mensual básica y el de los empleadores o patronos del dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. E1 Ahorro Habitacional depositado en las cuentas establecidas en el Artículo anterior, devengarán intereses sobre saldos mensuales que deberán ser abonados al cierre de cada mes, calculados en función del rendimiento global de la cartera de préstamos hipotecarios otorgados con fondos provenientes del Ahorro Habitacional, deducidos los costos operativos y los financieros, y una utilidad razonable en beneficio de las Instituciones Hipotecarias. E1 Consejo Nacional de la Vivienda establecerá cada tres (3) meses, los montos mínimos de intereses que deberán abonarse en las cuentas a que se refiere el presente Artículo.
Artículo 22: Las cuentas de Ahorro Habitacional de los empleados y obreros en las Instituciones Hipotecarias a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, sólo podrán ser movilizadas en los siguientes supuestos:
a) Para cancelar total o parcialmente el precio de adquisición de la vivienda que sirve de asiento principal del empleado u obrero, o para la ampliación o refacción de la vivienda de su propiedad.
b) Para la amortización de préstanos hipotecarios otorgados con los recursos aportados por el Sector Público a los fines de la presente Ley, con recursos provenientes del Ahorro Habitacional, o con los recursos a que se refiere el Artículo 32 de esta Ley, en los términos, frecuencia y condiciones que se establezcan en las Normas de Operación.
c) Para atender a las necesidades de vivienda de sus hijos y de sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad, siempre que estos estén incorporados al Ahorro Habitacional y llenen los requisitos para ser beneficiarios del programa.
d) Por haber sido el trabajador beneficiario de jubilación o de pensión por incapacidad y, en todo caso, por haber alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre o cincuenta y cinco (55) años si es mujer, salvo que el ahorrista respectivo todavía sea beneficiario de un préstamo hipotecario otorgado conforme a esta Ley.
e) Por fallecimiento del trabajador.
Parágrafo PRIMERO.- El Ahorro Habitacional podrá ser objeto de cesión total o parcial, entre su titular y otro ahorrista, sin intermediario alguno, para atender las necesidades de vivienda de este último o de la de sus hijos, siempre que el titular posea vivienda y no sea beneficiario de un préstamo hipotecario otorgado conforme a esta Ley y el adquiriente esté incorporado al Ahorro Habitacional y llene los requisitos para la adquisición de una vivienda”.
De la transcripción de dicha norma se puede evidenciar que si bien es cierto que en la actualidad la concepción del estado democrático y social de derecho y de justicia ha hecho que la seguridad social se fortalezca como sistema, desde la publicación en Gaceta Oficial extraordinaria número 4.659 de 15 de diciembre de 1993 del Decreto-Ley número 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional, se han venido estableciendo mecanismos análogos para realizar aportes a los Fondos de Ahorro en materia de vivienda, a los que existen actualmente
Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Instancia Sentenciadora considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
En cuanto a la seguridad social, el mismo es un sistema que permite a la sociedad enfrentar los embates del desempleo y de las crisis económicas, con el fin de asistir a todas las personas sean trabajadoras o no, e independientemente de que tengan capacidad de realizar aportes, todo ello en el marco de la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La concepción de la seguridad social es un anhelo de tanta importancia que ya nuestro Libertador Simón Bolívar hizo referencia a ello en su histórico discurso de 1819 ante el Congreso de Angostura al mencionar que: “El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”.
A su vez, el derecho a la seguridad social en nuestra Constitución es producto de una evolución normativa que tiene como su principal precedente la Ley del Trabajo de 1936, y la Ley del Seguro Social Obligatorio de 1940; y en el ámbito constitucional el artículo 52 de la Constitución del año 1947, señalaba que:
“Los habitantes de la República tienen derecho a vivir protegidos contra los riesgos de carácter social que puedan afectarlo y contra la necesidad que de ellos se derive.
El Estado establecerá en forma progresiva un sistema amplio y eficiente de seguridad social y fomentará la construcción de viviendas baratas, destinadas a las clases económicas más débiles”.
Podemos ver como la norma antes señalada ya obedecía a una concepción social de la seguridad social, teniendo como sujetos de máxima protección a los grupos sociales empobrecidos o cuya posibilidad de acceso a la salud y a la vivienda como elementos principales de la seguridad social representase una mayor dificultad.
Actualmente, el derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado de los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, y específicamente en su Capítulo V, referente a los derechos sociales y de la familia. Así, tenemos que la seguridad social se consagra como un derecho humano en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Como característica esencial de dicho derecho tenemos que el mismo está consagrado como un servicio público de carácter no lucrativo, atendiendo dentro de su sistema “contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social”. Lo antes enunciado denota el carácter amplio de la consagración de dicho derecho, así como el carácter abierto de las materias enunciadas, ya que permite identificar cualquier otra reivindicación social no mencionada expresamente.
A su vez, tenemos que dicho derecho a la seguridad social está establecido bajo criterios de universalidad, siendo que no se limita a criterios de nacionalidad; y en términos de corresponsabilidad, ya que en él coadyuvan el Estado, las empleadoras y los empleadores, las trabajadoras y los trabajadores y las personas que participan del sistema de previsión, aún cuando el mismo hace beneficiaria a cualquier persona, independientemente de la capacidad que esta tenga para contribuir o no al aludido sistema.
En este sentido, dicho artículo señala que el Estado tiene la obligación de conformar un sistema de seguridad social mediante el financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, el cual estará regulado por una ley orgánica especial.
En el cumplimiento de ese mandato constitucional, el Estado crea un sistema de seguridad social que tiene como parte del mismo al sistema prestacional de vivienda y hábitat, para lo cual se diseñan distintos mecanismos a los efectos de la consecución del derecho a la vivienda, siendo uno de ellos el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, por lo que, como señalamos anteriormente, se establece un vínculo entre ese derecho a la seguridad social y el derecho a la vivienda.
En nuestra Constitución, el derecho a la vivienda está consagrado en el artículo 82, el cual establece:
“Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.
El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.
A su vez, en el ámbito internacional, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, debidamente suscrito y Ratificado por la República, impone a los Estados Partes la obligación general de adoptar medidas adecuadas, de carácter positivo, en particular, la adopción de medidas legislativas dirigidas a garantizar a todas las personas el derecho humano de una vivienda adecuada.
Cabe destacar que el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que “[…] toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia puntualizó en su sentencia número 1317 del 3 de agosto de 2011, que:
“[…] corresponde afirmar que el derecho a una vivienda adecuada –o digna- no puede ser un derecho retórico, el cual, en efecto, aun cuando dispone de un amplio marco jurídico en nuestro país, debe propenderse a su efectiva concreción, evitando en lo posible que sea desplazado al evanescente mundo de las aspiraciones éticas. La garantía de tal derecho, cuyo contenido trasciende socialmente, implica un real compromiso, una política de acción social, “un enorme esfuerzo (…) –por parte del Estado a través de sus órganos y entes, entiéndase incluido al Poder Judicial- en función de la complejidad social y económica de la solución de problemas habitacionales (…)’ (Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas), que garantice plenamente a toda persona el acceso a la misma, sin que sea posible excluir a ningún segmento de la población”.
De acuerdo a las normas antes transcritas y de los criterios jurisprudenciales sostenidos por dicha Sala Constitucional, se denota la importancia que tiene en nuestro sistema el derecho a la vivienda, como elemento fundamental para el buen vivir de todos los sectores que conforman nuestra sociedad, y la necesidad de consolidar un sistema en el marco del estado democrático y social de derecho y de justicia que garantice los avances en la consecución de ese anhelo consagrado en la norma con mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la Constitución.
Puede evidenciarse entonces como el derecho a la vivienda forma parte, conjuntamente con el derecho a la seguridad social, de ese sistema o conjunto de sistemas que la Constitución ordena al Estado crear, y para lo cual debe diseñar e implementar un conjunto de mecanismos que coadyuven a su desarrollo, como lo sería en este caso el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Ahora bien, habiendo señalado que el sistema de seguridad social tiene un carácter universal, y que por ello se crean, como ya mencionamos, un conjunto de políticas públicas a los efectos de lograr su cometido; el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda tiene como sujeto beneficiario del mismo a las trabajadoras y trabajadores en relación de dependencia, por lo que aunado a los derechos antes mencionados se encuentra el derecho al trabajo.
Esta valoración de orden social de los derechos fundamentales guarda una estrecha vinculación con el derecho al trabajo, el cual debe considerarse de total relevancia debido a sus connotaciones socioeconómicas, pues, el mismo ha sido de especial consideración en los instrumentos jurídicos constitucionales. Su origen como tal data de principios del siglo pasado y su evolución, a partir de ese momento, ha sido rápido, dividiéndose, según el entender de la doctrina, en tres etapas de evolución histórica, las cuales se entretejen, sobreponiéndose en el mismo curso del tiempo. En una primera fase, la legislación social se presentó, fundamentalmente, como excepción respecto del derecho privado común; la segunda fase implicó la incorporación del derecho del trabajo en el sistema de derecho privado; y en la tercera, se produce en la Constitucionalización del derecho al trabajo (vid. GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Ediciones Cacucci. Bari. 1985, pág. 15).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela discriminó por primera vez y con rango de derecho humano los elementos que conforman el derecho al trabajo, como lo son, la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3); nulidad de actos inconstitucionales (artículo 89, numeral 4); prohibición de la discriminación (artículo 89, numeral 5); prohibición del trabajo para los adolescentes (artículo 89, numeral 6); jornada de trabajo y derecho al descanso (artículo 90); derecho al salario y a las prestaciones sociales (artículos 91 y 92); derecho a la estabilidad laboral (artículo 93); derecho a la sindicalización (artículo 95); derecho a la negociación colectiva (artículo 96); y el derecho a la huelga (artículo 97).
En este contexto, tal como lo plantea Rodolfo Luis Vigo, “[…] a los fines de facilitar la inteligibilidad de un cuerpo normativo, resulta imprescindible comprobar que el mismo no es una mero agregado caótico, sino una totalidad ordenada o sistémica. En el caso de la Constitución, esa necesidad se visualiza más claramente en tanto se la pueda atribuir a una voluntad históricamente individualizable que alienta la obtención de ciertos objetivos a través de un proyecto unitario”. (Interpretación de la Constitución, Abeledo Perrot. Buenos Aires 1993).
Por tanto, así como la Constitución ha mencionado la obligación del Estado de crear un sistema de seguridad social y con ello un sistema de prestacional en materia de vivienda y hábitat, la interpretación de la Constitución como un sistema en los términos antes planteados, amerita que los derechos sean interpretados de forma hermenéutica, haciendo uso a su vez de los propios parámetros de interpretación y del propio valor axiológico que subyace en la Norma Suprema.
Resulta oportuno mencionar que ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 1185/2004 del 17 de junio de 2004, señaló con respecto a la interpretación que sobre los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2), que:
“En tal sentido, los términos intangibilidad y progresividad comprenden una noción indeterminada, la cual comporta la necesidad de que se abarque su proyección en el campo laboral mediante la labor interpretativa de esta Sala, puesto que la intangibilidad como principio se encuentra relacionadas con otros aspectos de los derechos, distintos al plano laboral.
(…)
‘(…) esta Sala en un primer término observa que el sentido gramatical de las expresiones intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes que requieren precisión. La intangibilidad puede entenderse sustantivamente como ‘cualidad de intangible’ o adjetivamente, en el sentido ‘que no debe ni puede tocarse’. Por otra parte, la progresividad hace alusión al adjetivo progresivo que traduce dos acepciones: ‘que avanza, favorece el avance o lo procura’ o ‘que progresa o aumenta en cantidad o perfección’ (Diccionario de la Real Academia Española). Estas nociones permiten aproximar a los derechos de los trabajadores como intangibles en cuanto y en tanto no se alteren o modifiquen luego de haberse legítimamente establecidos, mientras que su progresividad se refleja únicamente en el aspecto que los mismos deben favorecerse para su avance, es decir, mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente.
En lo que respecta al elemento de la relación de los principios enunciados con el sistema de los derechos laborales, debe considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relaciona conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. Así, esta Sala en consideración de ello, observa que, tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia.
Aunado al análisis sistemático dentro del cual se relacionan la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, se observa que el mismo debe hacerse en consideración al sistema positivo, el cual se conforma por el plano de la legalidad y por el sistema normativo internacional al cual se ha adherido el Estado venezolano, con especial referencia a los convenios dictados por la Organización Internacional del Trabajo de la cual se forma parte desde 1919. Al respecto, dentro del marco legal reflejado en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, no se establece con clara precisión la noción de la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales; sin embargo, el artículo 60 de la Ley establece en las letras ‘D’, ‘E’ y ‘F’ que los principios que inspiran la legislación del trabajo, contenidos en las declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional del Trabajo y en la doctrina y jurisprudencia nacionales; los principios universalmente admitidos por el derecho del trabajo y los principios generales del derecho constituyen fuentes aplicables para la resolución de casos particulares relacionados con la materia del trabajo, disposiciones que se concatenan con la reiteración establecida en el artículo 5° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la aplicabilidad de los principios y normas del derecho laboral internacional.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha ejercido la interpretación de los derechos laborales dentro de la perspectiva y de los principios de los derechos humanos fundamentales, señalando a tal efecto, que los principios elementales que fundamentan a dicha Organización son de obligatorio cumplimiento y aplicación para los Estados miembros, así no hayan sido señalados mediante los Convenios respectivos objeto de ratificación por sus integrantes, pues tales elementos son inherentes a los valores que la rigen y para cuyo fin se ha constituido, delimitados en la Declaración relativa a los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo o Declaración de Filadelfia de 1944, la cual obró como Enmienda de su Carta Constitucional: ‘La Conferencia, convencida de que la experiencia ha demostrado plenamente cuán verídica es la declaración contenida en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social, afirma que. (...) el logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propósito central de la política nacional e internacional’ y ‘cualquier política y medida de índole nacional e internacional, particularmente de carácter económico y financiero, deben juzgarse desde el punto de vista y aceptarse solamente cuando favorezcan, y no entorpezcan, el cumplimiento de este objetivo fundamental (Título II, letras b y c). De esta manera, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos laborales entendidos como derechos humanos, puede resaltarse la irregresividad y su correlativa progresividad.
Así, con base en lo anterior, se concluye que los principios de intangibilidad y progresividad nacen constitucionalmente en virtud de la necesidad de proteger las conquistas de los trabajadores, siendo ambos elementos relacionados con la naturaleza de los derechos legítimamente adquiridos, por haberse incorporado a modo definitivo dentro de la esfera jurídico-subjetiva de una persona o grupo de personas. Este ha sido precisamente el carácter proteccionista que nuestra Constitución le ha dado al régimen jurídico de los trabajadores: garantizarles los principios reconocidos mediante los diversos mecanismos laborales ante las diversas situaciones jurídicas cuya variabilidad es constante por tratarse de la materia social del trabajo, esto se traduce, cuando las garantías laborales al ser otorgadas a los trabajadores, y una vez consumada legítimamente la situación jurídica individual y subjetiva y constituido de esa manera el derecho en concreto, estos resultan intangibles frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior”.
A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Corte observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Así pues, la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado a dichos aportes, había desconocido que la finalidad del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, no pueden adecuarse estos aportes al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: ya que ello partiría de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; constituyendo los mismos parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, por lo que no se rigen bajo el sistema tributario. Así se decide.
Establecido lo anterior, es pertinente señalar que UNA INTERPRETACIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD E IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES (ARTÍCULO 89, NUMERALES 1 Y 2); Y DEL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 89, NUMERAL 3), A LA LUZ DE LA CONCEPCIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, EN EL QUE EL INTERÉS SUPERIOR ES EL DEL TRABAJADOR; NO PUEDE LLEVARNOS A OTRA CONCLUSIÓN QUE A DECLARAR LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO DE VIVIENDA, por lo que se desecha el alegato bajo análisis. (Vid. decisión número 2013-0136 dictada por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2013,caso: Rena Ware Distributors, C.A.vs. Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)). Así se decide. Así se decide.
DE LA INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO.-
Sobre este particular, la parte recurrente denunció que “[…] la Resolución 000301 resulta absolutamente nula, por cuanto, se sustentó en una fiscalización que se debió tener como inexistente por que quien suscribió el Acta de Fiscalización carecía de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones que vicia de nulidad absoluta el Acta de Fiscalización recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución, por lo que solicitaron la nulidad absoluta de la mencionada Acta y sin efecto legal alguno, así como la resolución recurrida.”
En torno al vicio de incompetencia denunciado por la parte actora, es necesario indicar que el mismo afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, siendo que la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario, por lo que éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley.
En este contexto, se desprende del folio Cincuenta y Uno (51) del presente expediente, copia simple de Acta de Fiscalización de fecha 29 de abril de 2008, suscrita por el funcionario Antonio Noguera Bordoy, estableciéndose al inicio de dicha acta que el referido ciudadano se encontraba “[…] suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) […] conforme a los establecido en el artículo 54, numeral 6, en concordancia con el artículo 55, numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”.
Asimismo, corre inserta al folio Sesenta (60) del expediente judicial, copia certificada de la Credencial de fecha 17 de marzo de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:
“El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual expresa ‘Supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos definidos en esta Ley y su Reglamento’, representado por la Gerente de Fiscalización […] actuando por delegación según resolución [sic] de Junta Directiva No. JD-0701 de fecha 02/02/2007 [sic] autoriza al Ciudadano (sic) ANTONIO NOGUERA […] para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A. […]”. [Mayúsculas y resaltado del original].
Ello así, observa esta Corte que el funcionario que llevó a cabo la Fiscalización de fecha 29 de abril de 2008, que dio origen al acto administrativo hoy impugnado, se encontraba autorizado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 55 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para realizar la referida Fiscalización, según se evidencia de la copia certificada de la Credencial de fecha 17 de marzo de 2008, inserta al folio Sesenta (60) del presente expediente.
Como corolario de lo anterior, esta Corte aprecia que a diferencia de lo argumentado por las apoderadas judiciales de la empresa Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., el funcionario que llevó a cabo la Fiscalización de fecha 29 de abril de 2008, era competente para la realización de la misma, por lo que se desestima el alegato bajo análisis. Así se decide.
DEL VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.-
Los apoderados judiciales de la parte actora esgrimieron, que “[…] la resolución 000301 en la que se pretende determinar a la recurrente una omisión por parte de esta en relación con la obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que debían ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal como lo estable el artículo 12 del mencionado Código […]”.
En torno al tema, resulta necesario indicar -tal como lo hiciere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisión número 2005-02128 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Godofredo Orsini González- que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado.
Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inició el procedimiento de Fiscalización para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante notificación de visita de Fiscalización número 262 del 24 de marzo de 2008 (vid. folio Cien (100) del expediente judicial), la cual fue recibida por la parte actora en fecha 27 de marzo de 2008, según se evidencia de firma y sello al pie.
Asimismo, una vez realizada la Fiscalización en fecha 29 de abril de 2008, se le hizo entrega a la empresa Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., el Acta de Fiscalización levantada al efecto, en la que se dejó constancia del incumplimiento de los lapsos por parte de la misma en el depósito de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V.), (vid. Ciento Dos (102) del expediente judicial).
Así, en fecha 26 de junio de 2008, el Ente accionado emitió la Resolución número 000301 a través del cual resolvió ratificar el Acta de Fiscalización del 29 de abril de 2008, notificando a la empresa demandante que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda al mes de diciembre de 2007, ascendía a la cantidad de Doscientos Diecinueve Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 219.176,18), así como la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Novecientos Siete Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 277.083,56).
Partiendo de lo anterior, observa esta Corte que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, llevó a cabo un procedimiento conforme a derecho, aplicando la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat -Ley especial que rige los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)-, sin evidenciarse que con la aplicación de la referida Ley y no del Código Órgano Tributario o la Ley Orgánica del Trabajo, el Ente recurrido haya vulnerado en modo alguno el procedimiento legalmente establecido a la sociedad mercantil Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A. Por lo tanto se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO.-
Sobre este particular, la parte actora alegó vicios en el acto impugnado, en su elemento causa por errada aplicación del derecho y apreciación de los hechos, refiriendo que la Resolución impugnada señaló como única motivación para determinar una supuesta falta en el pago de los aportes que se debían al FAOV, por parte de la recurrente, que “[…] la supuesta falta de consideración del ingreso total por parte de la recurrente en el cálculo de su contribución, en contraposición del concepto de salario, no justificó la correcta determinación ni motivación, pues como se trata de aportes cuyos períodos son mensuales y cuyos pagos el BANAVIH obligó que se hagan de manera individual en las cuentas de cada uno de los trabajadores, la fiscalización y por ende la Resolución 000301 debió especificar los detalles y considerar los montos que individualmente pretendió se aportaran a cada trabajador, así como los rendimientos que supuestamente se han causado y no se han abonado, en cada uno de los períodos fiscalizados, con indicación de los conceptos que contablemente se tomó en cuenta para la base de cálculo de los aportes y su monto específico e individual”.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario […]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias números 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”. [Resaltado de esta Corte].
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
De conformidad con lo anterior, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Corte).
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita, debe señalar esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar lo expuesto por la parte actora en relación con que “[…] en la Resolución impugnada el BANAVIH interpretó el concepto de ingreso total mensual, y que la noción de salario no es un concepto que corresponda al ente encargado de la Administración del subsistema de vivienda definir, sino a la Ley Orgánica del Trabajo y a los Tribunales Laborales competentes a la materia”, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual”, refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, se desecha la denuncia bajo análisis. (Vid. decisión número 2013-0136 dictada por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2013,caso: Rena Ware Distributors, C.A.vs. Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)). Así se decide.
Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., contra la Resolución número 000301, dictada el 26 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto por la sociedad mercantil OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., representada judicialmente por los abogados Esteban Palacios Lozada y María Genoveva Páez Pumar, contra la Resolución número 000301, dictada el 26 de junio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en virtud de lo cual se le instó a pagar la cantidad de Doscientos Diecinueve Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 219.176,18) por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Novecientos Siete Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 57.907,38), correspondiente a los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008, todo lo cual suma la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 277.083,56).
2.- SIN LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FEMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Número AP42-G-2012-001045
GVR/07
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________.

El Secretario Accidental.