TSJ Regiones - Decisión

P O D E R J U D I C I A L

En su nombre, el
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
dicta sentencia definitiva

Asunto: KP02-R-2013-1093 / MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
RECURSO DE APELACIÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: HOSANNA PASTORA MAYUREL AMARO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.464.692.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados MIRTHA LÓPEZ RODRIGUEZ y BELIOSKY PIÑA PÉREZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 54.837 y 185.739, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): RESTAURANT LOS CALDOS DE LA ABUELA II C.A, inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 09, Tomo 10-B, de fecha 06 de septiembre de 2001.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: AMERICO CASTILLO, AMERICA CASTILLO, MARIA INES CASTILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 86.370, 64.751 y 92.360, respectivamente.

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RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
En fecha 30 de octubre de 2013 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia definitiva en el asunto KP02-L-2012-001456, por cobro de prestaciones sociales, que declaró con lugar la pretensión de la demandante (folio 150, pieza 2).
En fecha 29 de octubre de 2013, la representante judicial de la demandada apeló de dicha decisión (folio 152 pieza 2); siendo ratificada el 01 de noviembre del mismo año (folio 153, pieza 2).
Del folio 154 pieza 2 corre inserto auto de fecha 07 de noviembre de 2013, mediante el cual se oye en ambos efectos el recurso de apelación.
Remitido el asunto a la URDD Civil para su distribución, correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que lo dio por recibido el 17 de diciembre de 2013 (folio pieza 2).
Del folio 158 al 159, pieza 2, corre inserta acta de fecha 18 de diciembre del año 2013, por parte del Juez José Tomás Álvarez Mendoza, mediante la cual se inhibió de conocer del asunto, por motivo de estar incurso en la causal prevista en el Artículo 31, Nº 1, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Del folio 162 al folio 174, pieza 2, constan resultas de la inhibición, la cual fue declarada con lugar en fecha 05 de febrero de 2014, por lo que se ordenó la remisión del expediente a la URDD, para su respectiva redistribución.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos no Penal, por error material remite el asunto Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual al observar el error dicta sentencia interlocutoria en fecha 13 de febrero de 2014, en el que repone la causa al estado en que la URDD remita el asunto al Juzgado competente.
En fecha 21 de marzo de 2014, se remite el asunto a este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara –previa distribución-, quien lo recibió (folio 186, pieza 2); y el 25 del mismo mes y año fija la oportunidad para la celebración de la audiencia, la cual posteriormente el 21 de abril de 2014, se reprograma para la fecha 06 de mayo de 2014 (folios 187 y 188, pieza 2).
En fecha 14 de mayo de 2014, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa; y fijó nuevamente la celebración del acto para el 11 de junio de 2014 (folio 190 pieza 2), al cual comparecieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y finalizado el debate, el Juez dispuso del tiempo legal para dictar el dispositivo oral (folios 191 al 194, pieza 2); procediendo a dictar el fallo escrito conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente manera:
M O T I V A
En virtud de los vicios de la sentencia denunciados por la recurrente en la audiencia de apelación se distingue lo siguiente:
- Vicio de Autosuficiencia: Manifiesta la recurrente que es indeterminada la sentencia, que no hay relación entre la demanda y la contestación, indicando que quedo demostrado que la jornada era de cuatro (04) horas diurnas y que en el dispositivo no se indicaron los conceptos calculados en la jornada completa por lo cual alega ultrapetita.
- Vicio de incongruencia: Se refiere la apelante que la sentencia establece que no hay condenatoria en costas por haber vencimiento parcial, y que no se sabe cual es el vencimiento parcial; señala que se condenó el pago de horas extras más de lo exigido en el libelo.
- Vicio de falsa aplicación de la norma: Argumenta que se fundamenta que en la sentencia se ordena a pagar el 75% del salario mínimo con relación a la propina, pero la demandante prestaba servicio en jornada parcial; el Juez estimó la propina sin tomar en cuenta dicha jornada.
Sobre la exposición de la demandada (no recurrente), afirma que la demandante convino en la jornada indicada en el libelo de la demanda y que sólo contradijo las horas extraordinarias; indica que en los recibos de pago se evidencia cuales fueron las horas extras; sobre los días sábados y domingos, los testigos afirman que la recurrente reconoció las propinas; argumenta una vez más que las liquidaciones eran anuales no solicitadas por los interesados bajo ningún concepto (adelantos), motivo por el cual debían considerarse salario.
Para decidir este Juzgador observa:
1.- Respecto al primero de los vicios denunciados, en el que señala la indeterminación de la decisión, al no haber relación de lo pretendido y lo señalado en la contestación, es importante verificar los alegatos de las partes y las pruebas de autos.
La parte actora señaló en el libelo que prestó servicios para la accionada desde el 15 de julio de 2002, desempeñándose como mesera, en jornada de trabajo de 09:00 a.m. a 04:00 p.m. desde el año 2002 al 2008; en el 2009 y 2010 laboró de 10:00 a.m. a 02:00 p.m. y desde el 2011 hasta que culminó la relación de 09:00 a.m. a 04:30 p.m.; devengando salario mixto comprendido por una parte fija, siendo la última de Bs. 258,05 semanal y una variable que incluía propinas, recargo por trabajo en horas extras y días de descanso y feriados, hasta el 10 de septiembre de 2012, fecha en la que manifestó su decisión unilateral de retirarse.
La demandada conviene en la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación del vínculo, y la naturaleza de la finalización, hechos que quedaron fuera del debate probatorio, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El rechazo de la misma se centra en la jornada de trabajo alegada por la actora, ya que la misma fue de medio turno desde su ingreso hasta septiembre del 2011 de martes a viernes y los sábados y domingos de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., con una hora de descanso, siendo su día libre el día lunes.
Luego, en octubre de 2011 hasta la fecha de terminación laboró horario completo, de 09: a.m. a 04:30 p.m., tendiendo como días de descanso sábado y domingo, conforme lo ordena la Ley.
Igualmente, niega el salario pretendido por la demandante indicando que siempre devengó el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, sin ninguna otra incidencia, ya que el local no cobra porcentaje a los clientes y tampoco existe una caja de propinas para ser repartido entre los trabajadores, reconociendo que los clientes voluntariamente dan dinero a las meseras, quienes reciben el mismo directamente sin rendir cuenta a nadie, por lo que al no existir control del mismo por el empleador, no debe considerarse salario.
De las probanzas de autos, se desprende del folio 134 de la primera pieza al folio 102 de la segunda pieza, recibos de pago, que no fueron impugnados y se les otorgó pleno valor probatorio, en el que se evidencia una remuneración fija semanal y algunos recargos por horas extras, sin incluir algún otro concepto como salario, señalando en los mismos hasta mayo del 2009 (folio 212 de la primera pieza) que su labor era de medio tiempo.
De las declaraciones de los testigos, los cuales no fueron tachados y se les otorgó pleno valor probatorio, se desprende que las meseras laboraban en medio turno, recibían propinas directamente de los clientes, pero no se cobraba un porcentaje por servicio, ni existía un pote de propinas y no se laboraban horas extras (folios 127 y 128 de la segunda pieza).
Ahora bien, la recurrida determinó en su parte motiva que de las probanzas de autos se verificó que la actora devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mínimo) y otra variable que comprendía el recargo por domingos, feriados y las propinas, pero no establece claramente la conexión entre las probanzas y las razones de hecho y de derecho que conllevaron a dicha decisión.
Igualmente, determina la primera instancia que la jornada de trabajo fue de medio tiempo los días de semana (4 horas diarias) y los fines de semana a tiempo completo, estableciendo la existencia de una jornada parcial de 32 horas semanales, pero sin estipular la consecuencia jurídica que esto acarrea. Además, verificó en algunos recibos el pago de horas extras, declarando que no demostró la generación total de 40 horas mensuales indicadas en el libelo, por lo que condenó el límite legal de 100 horas extras anuales, a tenor del Artículo 178, literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Finalmente, se observa que al momento de establecer los conceptos a condenar, a pesar de haber determinado los elementos debatidos de la relación (jornada y salario), no procedió a la cuantificación de los mismos, sino que ordenó realizar una experticia complementaria del fallo, sin establecer las reglas claras para su elaboración.
En consecuencia de todo lo anterior, es evidente la violación del principio de autosuficiencia del fallo, siendo procedente la denuncia del recurrente, conforme al Artículo 160, Nº 1 y 3, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a este punto.
2.- Respecto al vicio de falsa aplicación de la norma, establece el Artículo 108, primer aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (antes Artículo 134, único aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo), lo siguiente:
Artículo 134.- […].

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (negritas y cursivas agregadas).

Ahora bien, la sentencia impugnada estimó la propina en 75% de los distintos salarios mínimos vigentes durante la relación de trabajo, con lo cual ordena pagar todos los beneficio laborales, pero sin establecer los parámetros que lo llevaron a determinar dicho monto; ya que debió considerar la jornada establecida anteriormente y los extremos previstos en el Artículo 108, último aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo cual no realizó.
No consta en autos que estuviera limitado el derecho a cobrar propina, mediante su prohibición o por acuerdo entre las partes. Entonces debe tenerse que la totalidad de lo percibido formaba parte del derecho a percibir propina y era total su incidencia en el salario.
En razón de ello, se declara con lugar la denuncia formulada por la demandada, a tenor de lo previsto en el Artículo 160, Nº 4, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sobre este aspecto.
3.- En relación al vicio de incongruencia, observa quien Juzga del dispositivo del fallo en el particular primero, que declara con lugar la pretensión del demandante, debiendo el accionado pagar los conceptos establecidos en la motiva de la decisión; y el particular tercero señala que no hay condenatoria en costas, dado el vencimiento parcial, lo cual ciertamente contradice lo sentenciado, violentando lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En razón de todo lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y se anula en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 30 de octubre de 2013. Así se declara.
DEL PRONUCIAMIENTO SOBRE EL FONDO
Ahora bien, verificadas las omisiones realizadas por el Juez de la primera instancia, que produjo la revocatoria de la decisión dictada, procede este Sentenciador a pronunciarse sobre los elementos de la relación de trabajo debatidos en el juicio (jornada y salario) y la procedencia de los conceptos demandados de la siguiente manera:
En relación a la jornada de trabajo, las declaraciones de los testigos –narrado anteriormente- coincide con lo verificado en los recibos de pago consignados del folio 38 al 126 de la primera pieza, y folio 134 de la primera pieza al folio 102 de la segunda pieza, en el que se estipuló una jornada parcial de medio tiempo para los días de semana y jornada completa para los sábados y domingos, hasta mayo del 2009.
Sin embargo, a pesar de dicha jornada, se desprende de los mismos recibos de pago ya señalados que las partes acordaron mantener los beneficios laborales como si se tratara de una jornada completa, ya que así se pagó el salario, vacaciones, utilidades y prestación social por antigüedad, condición mas favorable para la trabajadora que no puede ser mermada ante esta instancia judicial, a tenor de lo previsto en el Artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento.
Sobre el salario devengado, se observa de los recibos de pago (folio 38 al 126 de la primera pieza, y folio 134 de la primera pieza al folio 102 de la segunda pieza), que no cumplen con lo previsto en el Artículo en el Artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, ya que no se desprende el salario normal diario devengado, ni se discrimina las asignaciones y deducciones correspondiente al lapso a pagar.
Sin embargo, es evidente de los mismos que existe una remuneración fija semanal, la cual coincide con los estipulados por el actor en el libelo, siendo el último de Bs. 258,05 semanal; el cual será el utilizado a los fines de cuantificar los conceptos pretendidos. Así establece.
En relación a la parte variable del salario, el propio accionado manifestó en la contestación de la demanda que los clientes dejaban dinero a las meseras por los servicios prestados, sobre la cual el empleador no tenía control alguno.
Ahora bien, la falta de regulación de la misma por parte de la entidad de trabajo, no la exime de librarse de ella como parte del salario, ya que tampoco se demostró que la misma estuviese prohibida dentro del local; por lo que ante el conocimiento del empleador de dicha situación debió reglamentar la misma y establecer el monto de la misma.
Así las cosas, al no existir acuerdo previo, corresponde a este Sentenciador estimarla, considerando para ello que se trata de un restaurante muy conocido en la ciudad, con buena ubicación al este de la ciudad, de reconocida trayectoria y calidad de servicio, se declara procedente la establecida por el actor en el libelo, siendo la última devengada de Bs. 1.399,80 mensual. Así se declara.
En relación a los conceptos demandados, quien Juzga procederá a determinar los mismos de la siguiente manera:
-Respecto al pago del recargo por trabajo en horas extras, es importante señalar que la carga probatoria de demostrar su generación corresponde al actor, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
De los recibos de pago –varias veces señalados-, se desprende que algunos de ellos incluyó la remuneración de horas extras laboradas, con lo cual cumplió el actor con su carga probatoria, invirtiéndose la misma al demandado de demostrar que aquellas horas pagadas fueron las realmente generadas.
Ahora bien, de las probanzas de autos, no se evidencia que el empleador haya consignado el control de entradas y salidas del personal; tampoco presentó el libro de control de horas extras, que debe llevar, conforme lo ordena la legislación laboral, por lo que se ordena el límite legal máximo de 100 horas anuales, a tenor del 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por el último salario devengado, incluyendo la parte fija y las propinas y deduciendo lo ya pagado en los recibos consignados en autos.
- Sobre el recargo por los días de descanso y feriados trabajados, el demandado reconoció dicha jornada, por lo que al no verificarse en autos su pago oportuno se declara procedente el mismo y parte del salario por generarse de forma constante y reiterada, el cual se cuantificará tomando el salario devengado mensualmente durante la relación, a razón de 52 días de descanso y 10 días feriados anual, a tenor del Artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (625 días), por el salario devengado durante la relación, incluyendo las propinas, mas el recargo previsto en el Artículo 120 eiusdem, siendo el total Bs. 33.941,66, conforme se estableció en el libelo.
- De la prestación social por antigüedad: Corresponde al actor por la duración de la relación la cantidad de 662 días por garantía de prestaciones sociales, por el salario devengado mensualmente, incluyendo la parte fija, las propinas y el recargo por horas extras y trabajo en días de descanso y feriados, el cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta los salarios señalados en el libelo a los folios 4 y 5 de la primera pieza, realizando el cálculo de los respectivos intereses.
Posterior a ello, se cuantificará lo previsto en el Artículo 142, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, tomando en cuenta 30 días por año, en razón al último salario devengado incluyendo la parte fija y variable; a los fines de determinar el monto que resulte mayor para el trabajador, que será el que deberá pagar el demandado.
- En referencia a las vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, se evidencia de los recibos de pago consignados que no se incluyó la parte variable de la propina, por lo que se ordena pagar los mismos conforme se estableció en el libelo, considerando la duración de la relación de trabajo (10 años y 1 mes), correspondiendo la cantidad de 314,16 días, por los salarios devengados durante la relación, siendo el total Bs. 17.154,51, conforme lo previsto en el régimen anterior (artículos 219 y 223 LOT) y lo regulado en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
- respecto a las utilidades, se ordena el pago de Bs. 23.181,85, en razón a 15 días por año previsto en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo anterior y para el último año la proporción a 30 días de salario, en base a los meses laborados, conforme al Artículo 131 (LOTTT).
- Sobre los días de descanso y feriados, no se desprende de autos que se haya realizado el pago oportuno, base a la parte variable del mismo, por lo que se ordena su pago tomando en consideración las propinas devengadas y el recargo por horas extras, desde octubre del 2011 hasta la terminación de la relación, tomando en cuenta dos días de descanso semanales y los feriados respectivos, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo, utilizando para ello el salario indicado por el actor en el libelo de la demanda (folio 5 de la primera pieza).
- Respecto a las deducciones, deberá restarse del monto total generado lo ya pagado por el empleador y reconocido por las partes, cantidad que asciende a Bs. 18.843,90, la cual se sustenta con los recibos de pago consignados en autos y las liquidaciones ilegalmente realizadas por el empleador en forma anual, las cuales se consideran como adelantos efectuados, conforme lo previsto en la legislación sustantiva laboral.
-Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre las cantidades anteriores, tomando en cuenta la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, desde la fecha de terminación de la relación.
- Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación.
Los intereses moratorios y la indización los liquidará el Juez de la Ejecución, conforme a lo dispuesto en la Ley.
D I S P O S I T I V O
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, y se ANULA la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el asunto KP02-L-2012-1456.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar las pretensiones del demandante y se condena a la demandada a pagar las cantidades determinadas en la parte motiva de esta sentencia y la que genere la experticia complementaria del fallo.

TERCERA: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial de esta decisión.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 18 de junio de 2014.

ABG. JOSÉ MANUEL ARRÁIZ CABRICES
JUEZ

EL SECRETARIO
En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 03:29 p.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.

EL SECRETARIO