TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dos (02) de junio de dos mil catorce (2014)
203° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-000103.-

PARTE ACTORA: JOGLIS OMAR GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No.16.900.332.

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: NIEVES BAUTISTA DÍAZ DURÁN y EDGAR R. VELASQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.012 y 88.838 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1997, bajo el No. 47, tomo 324 A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FRANCISCO DELLA MORTE PERSICO, ANDRES MARIÑO, FARID FAROH CANO, TEODORO ITRIAGO, DANIEL LOPEZ Y LUIS SÁNCHEZ VILLAMIZAR, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 124.030, 120.344, 78.350, 74.647, 118. 540 y 185.499 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL (Definitiva).

CAPITULO I

Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 14 de febrero de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta tanto por la parte actora como por la demandada, en contra de la sentencia publicada en fecha 21 de enero de 2014 por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ en contra de la empresa EXCELSIO GAMA SUSPERMERCADOS C.A.

Recibido el expediente por esta Alzada, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto se llevó a efecto el día 08 de abril de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho por ambas partes recurrentes, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 15 de abril del corriente año, no obstante para esa fecha, la Rectoría Civil mediante Circular N° 019-2014 de fecha 15 de abril de 2014, acordó NO DAR DESPACHO, razón por la cual a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, esta Alzada acordó la notificación de las partes con el objeto de hacerles del conocimiento sobre la fecha y hora en que se dictaría el dispositivo oral del fallo, cuyo acto se fijó para el día veintitrés (239 de mayo de 2014 a las once de la mañana (11:00am), y una vez llegada la oportunidad para tales efectos, El tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de enero de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de enero de 2014. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada.

CAPITULO II
Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión publicada en fecha 21 de enero de 2014 por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ en contra de la empresa EXCELSIO GAMA SUSPERMERCADOS C.A, apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO III
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte ACTORA recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación a través de su apoderado judicial, circunscribió su apelación solo en lo que respecta al monto de la indemnización por daño moral condenado por el a-quo, al establecerse una condena por este concepto de Bs. 15.000,00, cantidad ésta que el recurrente considera irrisoria, tomando en cuenta que la empresa violó el artículo 130 de la LOPCYMAT al no informar a su representado de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el desempeño de su trabajo. A tales efectos, invocó una sentencia de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de fecha 21 de marzo de 2004, expediente RC-AA60-2012-00012, con ponencia de la Dra. CARMEN ESTHER GOMEZ, en el cual señala que ante un caso similar, se estableció como indemnización por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 150.000,00. En virtud de ello, solicita sea considerado el monto de la indemnización por concepto de daño moral fijada por el a-quo, y a tales efectos solicita que la misma sea fijada en la cantidad de Bs. 100.000,00.
Por su parte, la DEMANDADA igualmente recurrente, durante la audiencia de apelación, refutó los argumentos expuestos por la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, referidos a que la empresa no informó al trabajador sobre los riesgos a los cuales estaba expuesto en el desempeño de sus funciones; al respecto señala la demandada, que en el expediente cursa documental marcada “A”, en la cual se le notifica al trabajador sobre tales riesgos. Asimismo señala que la empresa se ha hecho cargo de todo lo correspondiente a las evaluaciones médicas a que ha sido sometido el trabajador a través de una póliza de seguros a favor del trabajador. En ese sentido solicita sea desestimada la apelación de la parte actora. Por otra parte señaló el apoderado judicial de la demandada, que durante la audiencia de juicio, se opuso una excepción de ilegalidad de la certificación que estableció la Enfermedad Ocupacional del trabajador emitida por el INSAPSEL, al considerarla viciada de nulidad absoluta, por cuanto el referido instituto, no llevó a cabo el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (LOPA), es decir, no se le notificó a la empresa de tal procedimiento.

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA:

La actora alega en su escrito libelar lo siguiente:

“…Tengo laborando por espacio de 6 años para la empresa desempeñando los cargos de Pasillero, desde el 31/01/2008, hasta la fecha de la interposición de la demanda, (…); la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores constato en su Certificación, para demostrar mi Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales INPSASEL acudió a los fines de evaluación medica, (…); una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional; 2. Epidemiológico; 3. Legal; 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por funcionario adscrita a esta institución, se constato que las actividades realizadas implican, trasladar, empujar y halar cargas de peso, bipedestación prolongada, flexo extensión, torsión y giro del tronco, posturas inadecuadas, (…), manejos de cargas peso, (…); la Historia Médica Ocupacional se determina que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1; (…); asume objetivamente la responsabilidad en caso de ocurrir algún, sinistro, y por lo tanto debe reparar todos los daños materiales como los daños morales sufridos por los trabajadores con ocasión de la prestación del servicio, sin necesidad de que estos tengan que demostrar que el siniestro se produjo por culpa o negligencia del patrono; es decir, al margen del hecho licito patronal. 1) Daño Moral: Solicito se me acuerde la cantidad de Bs. 500.000,00, por concepto de Daño Moral, (…), en virtud de mi accidente de trabajo y enfermedad ocupacional. Empero, resulta evidente en este caso de marras, hay una connotada relación de casualidad entre la imprevisión e incumplimiento de las normas de seguridad, la indiferencia de la empleadora y el accidente de trabajo y por consiguiente, la enfermedad ocupacional padecida por el laborante; en virtud de infortunio laboral, (…); 2) Lucro Cesante : Tomando en consideración mi edad actual de 33 años y la edad de jubilación para el hombre es de 60 años, me quedan a partir de ahora una expectativa de 27 años de vida laboral, d ela cual me veo imposibilitado de llevar a cabo, me corresponde el monto de Bs. 922.033,80 por dicho concepto, (…); 3) Daño físico y Corporal: (…), fundado axiomáticamente en el accidente de trabajo y en la enfermedad ocupacional devenida en la relación de trabajo, generándome una marcada lesión, esta instancia conmine a la gerencia patronal al resarcimiento por la cantidad de Bs. 100.000,00; 4) Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la determinación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborante determinó la cancelación de Bs. 153.719,08en virtud del accidente de trabajo y la enfermedad ocupacional; 5) Daño a la Salud: Solicito ordene el pago de Bs. 100.000,00 por concepto de daño a la salud, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…), el humilde laborante, padezco en la actualidad Daño a mi Salud generada por el accidente de trabajo y la enfermedad ocupacional, (…); discriminado así: 1) Daño Moral Bs. 500.000,00; 2) Lucro cesante Bs. 922.033,80; 3) Daño Físico y Corporal Bs. 100.000,00; 4) Enfermedad Ocupacional Bs. 153.719,08; 5) Daño a la Salud Bs. 100.000,00; Total Bs. 1.775.752,88…”.-

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda, en los siguientes términos:

“…Negamos que como resultado de las actividades y tareas realizadas por la demandante durante su relación de trabajo, concurrieron factores de riesgos que le produjeron el desarrollo y agravamiento de la Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1, (…); negamos que nuestra representada haya incurrido en ningún tipo de determinación el señalamiento las funciones del actor; que padezca como consecuencia de sus labores de ningún tipo de enfermedad ocupacional; que el padecimiento que narra el actor, haya sido consecuencia o se haya originado en ningún hecho relacionado directa o indirectamente en la prestación de sus servicios; que incumpla las previsiones contenidas en la LOPCYMAT; negamos que exista algún vínculo o nexo causal entre la enfermedad alegada y las labores realizadas por éste; negamos que adeude o esté obligada de ninguna forma a responder al actor por ningunos Daños y Perjuicios supuestamente sufridos, y que de ello se derive ningún daño moral, lucro cesante, daño físico y corporal, enfermedad ocupacional, daño a la salud, y daño material a ser indemnizado; negamos que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 500,00 por daño moral; Negamos le corresponda la cantidad de Bs. 922.033,80 por concepto de lucro cesante, (…), no está imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; negamos le corresponda la cantidad de Bs. 100.000,00, por concepto de Daño Fisico y Corporal, (…); el trabajador demandante deberá probar los extremos que conforman el hecho ilícito que se le imputa a mi representada, ya que se cumple el ordenamiento en materia de seguridad y salud; negamos le corresponda la cantidad de Bs. 153.719,08, por concepto de Indemnización por Enfermedad Ocupacional; negamos que se le adeude la cantidad de Bs. 100.000,00, por concepto de Daño a la Salud, solicita indemnización por daños superiores a los establecidos en las leyes especiales, le corresponde demostrar si ha habido alguna negligencia o imprudencia, (…); negamos que adeude o le corresponda la suma de Bs. 1.775.752,88, (…)”.-

CAPITULO V

DE LA SENTENCIA APELADA

Se procede a transcribir de manera parcial, la sentencia recurrida.

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En relación a los señalamientos por la demandada en la audiencia oral de juicio, relacionado a la ilegitimidad de la Certificación emanada de INPSASEL. Al respecto debe señalarse que el certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social, constituye un documento público administrativo ver sentencia N° 1929 de fecha 27 de Septiembre de 2007, y por tanto su impugnación se hace para desvirtuar su contenido, ver sentencia de la Sala de Casación Social N° 1015 del 13/06/2006 y la sentencia N° 658 de fecha 28 de marzo de 2007, lo cual puede hacerse a través de cualquier medio de prueba valido y propuesto tempestivamente que sea capaz de convencer al juez de que el contenido de la declaración del INPSASEL no esta ajustado a la realidad o al derecho, por tanto, la vía adecuada para desvirtuar el contenido del certificado que cursa en copias certificadas a los folios 65 al 68 de la pieza Nro. 1, es a través de la correspondiente impugnación y la demostración del hecho contrario a la declaración del ente administrativo, aunado a ello, observa quien decide, que no consta en autos medio de prueba alguno que desvirtúe la certificación del INPSASEL que cursa a los autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Luego de dirimido el punto anterior esgrimido por la parte accionada en la audiencia de juicio, este Juzgador procede a analizar el fondo del presente asunto, tomando en cuenta que ambas partes fueron contestes en la existencia de la relación laboral de la parte actora en el cargo de, teniendo como puntos controvertidos en la presente litis: La procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora en el libelo de demanda relativos a: 1) Daño Moral; 2) Lucro cesante; 3) Daño Físico y Corporal; 4) Enfermedad Ocupacional; 5) Daño a la Salud, recayendo en manos de la parte actora la distribución de la Carga de la prueba, para el caso de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional.
En el caso, de marras la parte actora esgrime en su demanda que entre sus funciones durante la prestación de su servicio en la empresa, empujar y halar cargas de peso y manejos de cargas de peso que en la Historia Médica Ocupacional se determina que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1.- Al respecto la Sala de Casación Civil en reiterado criterio ha señalado que para el caso en que el trabajador reclame indemnizaciones con ocasión a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, deberá demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso Isidro Arias Suárez contra Manufacturas Orgam, C.A.)’”. (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

En el caso sub iudice, y de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como del acerbo probatorio traído por ambas partes al proceso se desprende a los folios 65 y 66 del expediente, certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, de fecha 18 de agosto de 2012, mediante el cual el referido instituto certifica que el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, presenta “Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1; considerada como Enfermedades Ocupacionales, agravadas con ocasión del Trabajo generando una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo, por lo que se denota sin lugar a dudas, la ocurrencia de las labores de trabajo realizadas en la empresa EXCELSIOR GAMMA SUPERMERCADOS C.A., lo cual generó una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, atribuyéndose en consecuencia una responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del mismo, en atención a la teoría del riesgo profesional.-

En cuanto a la indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda relativo al daño moral. Al respecto en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), establecieron los parámetros para la procedencia del daño moral:
Omissis…
“la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”.

En relación a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico y el grado de culpabilidad del accionado, riela a los folios 65 y 66 del expediente, Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, de fecha 18 de agosto de 2012, mediante el cual el referido instituto certifica que el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, presenta “Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1; considerada como Enfermedades Ocupacionales, agravadas con ocasión del Trabajo generando una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo, lo cual genera un estado de angustia en el trabajador y una limitación en sus labores cotidianas y desde el punto de vista laboral, comprobándose de esta manera, la existencia de una enfermedad profesional, con ocasión a la prestación de servicio en la empresa demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En relación a la conducta de la víctima, no se desprende de las pruebas aportadas por las partes, que el accionante haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida.

En lo concerniente al Grado de educación y cultura de la actora, no se evidencia en autos, el nivel de educación que presenta, sólo se observa que se trata de un obrero, en este caso de un Pasillero, que devengaba un salario mínimo mensual.-

En cuanto a la Posición social y económica del reclamante, por tratarse la actora de un carpintero, por máximas experiencias para quien aquí decide, considera que la actora tiene una condición económica modesta.

En relación a la capacidad económica de la empresa EXCELSIOR GAMMA SUPERMERCADOS C.A., no se evidencia en autos su capacidad económica no obstante a ello, quien decide observa que la razón social de la empresa demandada es la dedicación de la raza de alimentos, compra venta de los mismos.-

Finalmente en cuanto a las referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización, congruente con lo antes expuesto considera como justa y equitativa la suma de Quince mil (Bs. 15.000,00), por concepto de Daño Moral. Así se decide”.

(…)
“En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda correspondiente al informe emanado de INPSASEL, cabe destacar el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT que establece lo siguiente:
“Cuando la secuela o deformaciones permanentes provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de capacidad de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a cinco (5) años contados los días continuos”. En el presente caso se destaca que no se trata de una Providencia de carácter vinculante que goce de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad acto administrativo firme, únicamente se trata de un cálculo a los fines de orientar a las partes en caso de una eventual transacción, de igual forma consta en autos que se trata de una enfermedad de trabajo que dictamino un diagnóstico de Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra, generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT, por lo que este juzgador ratifica el monto acordado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por la cantidad de Bs.153.719,08,, y declara en consecuencia la procedencia en derecho de tal concepto. Así se decide”.

(…)
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, contra de la demandada EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas”.

CAPITULO VI

DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, la representación judicial de la actora recurrente, circunscribió su apelación solo en lo que respecta al monto de la indemnización por daño moral condenado por el a-quo, al establecerse una condena por este concepto de Bs. 15.000,00, cantidad ésta que el recurrente considera irrisoria, tomando en cuenta que la empresa violó el artículo 130 de la LOPCYMAT, al no informar a su representado de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el desempeño de su trabajo. En virtud de ello, solicita sea considerado el monto de la indemnización por concepto de daño moral fijada por el a-quo, y a tales efectos solicita que la misma sea fijada en la cantidad de Bs. 100.000,00, para lo cual invocó una sentencia de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de fecha 21 de marzo de 2004, expediente RC-AA60-2012-00012, con ponencia de la Dra. CARMEN ESTHER GOMEZ, en el cual señala que ante un caso similar, se estableció como indemnización por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 150.000,00.

Por su parte, la DEMANDADA igualmente recurrente, durante la audiencia de apelación, refutó los argumentos expuestos por la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, referidos a que la empresa no informó al trabajador sobre los riesgos a los cuales estaba expuesto en el desempeño de sus funciones; al respecto señala la demandada, que en el expediente cursa documental marcada “A”, en la cual se le notifica al trabajador sobre tales riesgos. Asimismo señala que la empresa se ha hecho cargo de todo lo correspondiente a las evaluaciones médicas a que ha sido sometido el trabajador a través de una póliza de seguros a favor del trabajador. En ese sentido solicita sea desestimada la apelación de la parte actora. Asimismo señaló el apoderado judicial de la demandada, que durante la audiencia de juicio, se opuso una excepción de ilegalidad de la certificación que estableció la Enfermedad Ocupacional del trabajador emitida por el INSAPSEL, al considerarla viciada de nulidad absoluta, por cuanto el referido instituto, no llevó a cabo el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (LOPA), es decir, no se le notificó a la empresa de tal procedimiento.

Ahora bien, deberá esta Alzada determinar, si la sentencia publicada por el a-quo en fecha 21 de enero de 2014, se encuentra o no ajustada a derecho, para lo cual deberá revisarse la misma, en función del agravio denunciado por ambas partes, tomando en consideración el principio de la reformatio in Prius. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VII

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”.

La parte actora (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo:

Documentales:
Cursantes desde el folio 64 al 66 de la pieza N° 1 marcada “A”, se desprenden los siguientes documentos: Comunicación de fecha 24 de septiembre de 2012, y Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, de fecha 18 de agosto de 2012, mediante el cual el referido instituto certifica que el ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, presenta “Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1; considerada como Enfermedades Ocupacionales, agravadas con ocasión del Trabajo generando una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo.- Igualmente se desprende a los folios 67 y 68, marcada “B”, informe pericial de fecha 20 de septiembre de 2012, cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional agravada emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, que señala un monto de indemnización correspondiente a Bs. 153.719,08, este Juzgador les confiere valor probatorio por tratarse de documentos públicos administrativos, los cuales tienen presunción de legalidad, desvirtuables solo por pruebas en contrario. A tales efectos se deja establecido, que no cursan en autos pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad de los referidos documentos, motivo por el cual se les otorgan valor probatorio. De las mismas puede evidenciarse que el accionante presenta una enfermedad de carácter ocupacional, consistente en una “Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra: hernia Discal L5-S1; que le genera una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo; asimismo se puede evidenciar, que el INPSASEL a través de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda, estableció como monto de la indemnización a la cual hace referencia el artículo 130 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 9, numeral 3 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 153.719,08, que es el resultado de multiplicar el salario integral de Bs. 93,56 por 1.643 días. En cuanto a la excepción de ilegalidad de esta documental invocada por la demandada recurrente en la audiencia de apelación, esta Alzada se pronunciará en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

-Marcada “a”, “b”, “C”. “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, cursante desde el folio 69 al 81, de la pieza N° 1 del expediente se desprenden los siguientes documentos: Informes médicos emitidos por Medico Internista-Reumatólogo; Centro de Patología Columna Vertebral; Fundación Hospital Ortopédico Infantil; Cruz Salud; al respecto, este Juzgador observa que las referidas documentales son emanadas de terceros ajeno al proceso, las cuales debieron ser ratificadas mediante prueba testimonial, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no se hizo, motivo por el cual son desechadas del material probatorio. Así se establece.-

-Cursante al folio 82 marcada “J”, consta documental de fecha 08 de octubre de 2010, denominada “Reubicación de tarea”, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, mediante el cual el referido instituto le recomienda a la demandada el cambio de actividades laborales al ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ; al respecto, este Juzgador le confiere valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual tiene presunción de legalidad, desvirtuable solo por pruebas en contrario. A tales efectos se deja establecido, que no cursan en autos pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad del referido documento, motivo por el cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

La parte demandada (igualmente recurrente) promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales:

-Corre al folio 37 de la pieza N° 1, marcada “A”, Manual de notificación de riesgos de fecha 31/01/2008, marcado “B”, folio 38, folio 41, Descripción de cargos, y estos por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado por ningún medio, en consecuencia se les otorgan valor probatorio conforme lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dichas documentales se evidencia que el accionante fue notificado de los riesgos por su patrono en fecha 31 de enero de 2008; asimismo se evidencia que la empresa demandada remitió al INPSASEL, planilla de descripción de cargos. Así se establece.-

-Marcada “D”, cursante al folio 42, comunicación de fecha 01-08-2012, emanada de la demandada para el Diretsat INPSASEL, la cual al no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en tal sentido se desestima su valoración, por tratarse de una misiva dirigida a un tercero. Así se establece.-

-Cursante desde el folio 43 al 48, copias de recibos de pago, Constancia de Asistencia Sucursales, constancia de participación Asistencia, los cuales al estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado durante la audiencia de juicio, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcada “E”, cursante a los folios 49 y 50, comunicación de fecha 26-07-2012, emanada de la demandada para el Diretsat INPSASEL, al no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en tal sentido se desestima su valoración, por tratarse de una misiva dirigida a un tercero. Así se establece.-

-Marcada “F”, cursante a los folios desde el 51 y 55, Certificados de asistencia a cursos, emanados de FUNDAMETAL, y SUMMIT CONSULTORES C.A., éstas por no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en tal sentido se desestima su valoración, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Cursante desde al folio 56, copia de Constancia de Participación Asistencia al curso de Riesgos Disergonómicos en Supermercados, éste por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado por ningún medio, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Cursante al folio 57 marcada “G”, consistente en documental de fecha 31 de julio de 2012, denominada “limitación de tarea”, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas, mediante el cual el referido instituto le informa a la demandada las limitaciones de actividades laboral al ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, al respecto, este Juzgador le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, que tiene presunción de legalidad, solo desvirtuable por prueba en contrario, lo cual no se desprende de autos prueba que desvirtúe tal presunción. Así se establece.-

-Cursante a los folios desde el 58 y 59, documental emanada por la demandada para el DIRESAT-MIRANDA, al no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en tal sentido se desestima su valoración, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

SE DEJA CONSTANCIA QUE SON TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

DECLARACIÓN DE PARTE ANTE EL JUEZ DE JUICIO

En atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el JUEZ A-QUO, procedió a interrogar al ciudadano JOGLIS OMAR GONZALEZ, quien señaló lo siguiente: Que su trabajo consiste en levantar un Troly lleno de azúcar, luego le comenzaron los dolores, y acudió al Seguro Social de Chacao, luego de dos (2) años y medio aproximadamente de prestar servicios; que le mandaron hacer varios exámenes médicos entre ellos una Resonancia Magnética, donde le diagnosticaron lesiones; y que a partir de allí comenzó todo, que se le recomendó no hacer fuerza, ni cargar peso; además que luego que se reincorporó continuó cargando peso; que fue operado y le cambiaron de cargo; que esta activo; que su pago es sin falta; que tiene Seguro Social y Póliza HCM, entre otros.-

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, en el presente caso, tal como se dijo ut supra, deberá esta Alzada determinar, si la sentencia recurrida por ambas partes, se encuentra o no, ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la actora, quien señala que el monto de la indemnización por concepto de daño moral establecido por el a-quo, es completamente irrisorio, en comparación al establecido en un caso similar a través de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de fecha 21 de marzo de 2004, expediente RC-AA60-2012-00012, con ponencia de la Dra. CARMEN ESTHER GOMEZ, donde se fijó como indemnización por daño moral, la cantidad de Bs. 150.000,00; al respecto, se destaca lo siguiente:

Al respecto es importante señalar, que la doctrina de la Sala de Casación Social en materia de infortunios de trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional), ha señalado, que sin un trabajador demanda el cobro de una indemnización de daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, deberá éste demostrar la ocurrencia del accidente laboral o la existencia de la enfermedad ocupacional que padece, para la procedencia de este concepto, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia). Ahora bien, en el presente caso, el trabajador demostró que padece de una Enfermedad Ocupacional que le genera una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL (ver folio 65 y 66), lo cual implica que este juzgador debe declarar como en efecto lo hace, PROCEDENTE el presente reclamo, mas sin embargo, a los efectos de la cuantificación de dicha indemnización, ésta se hará en capítulo aparte, de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

En ese sentido, siendo que en el caso de marras, se ha declarado la procedencia del pago de una indemnización por daño moral, por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, caso HILADOS FLEXILON, S.A., es decir, que el trabajador solo debía demostrar el padecimiento de un enfermedad de carácter ocupacional, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio, tal como se mencionó anteriormente, es por ello, que para la determinación de la indemnización como consecuencia del daño causado, esta Alzada considera necesario traer a colación la doctrina sentada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en esta materia, según sentencia N° N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, en la cual se establecieron los siguientes parámetros: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea, responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE.
* Con respecto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); es preciso señalar que el accionante sufrió un daño producto de la enfermedad ocupacional que padece, la cual le generó una discapacidad total y permanente, que sin duda alguna, le produce una disminución de su capacidad de movimientos en todo su cuerpo, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de un esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo, que le impiden llevar a cabo una vida normal, lo cual indudablemente le ocasiona una baja autoestima y angustia que seguramente lo sumerge en ciclos depresivos, que en cierto modo le frustran sus expectativas de inserción familiar y laboral, sin embargo, se destaca que el accionante se encuentra como personal activo en la empresa demandada.
* Con relación al grado de culpabilidad de la accionada; es importante señalar que la enfermedad ocupacional que padece el accionante, no fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, no se evidencia que tal enfermedad, haya sido por negligencia o imprudencia del empleador, y bajo ninguna circunstancia no quedó demostrado en el presente juicio, que la accionada haya tenido culpabilidad alguna en el nacimiento de tal enfermedad, es decir, que la misma no fue producto del incumplimiento e inobservancia de las normas que regulan la seguridad y salud de los trabajadores, solo se observa en la propia certificación expedida por el INPSASEL, que las patologías descritas en dicha certificación, constituyen estados patológicos agravados con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputables básicamente a condiciones disergonómicas.
* En lo que respecta a la conducta de la víctima; no se desprende de autos que el accionante, haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida.

* Con relación al grado de educación y cultura del reclamante; Al respecto es preciso señalar que no existe constancia en autos del nivel de educación del reclamante, solo se observa que se trata de un obrero que presta servicios para la demandada y que devenga un salario mínimo.

* En cuanto a la posición social y económica del reclamante; al respecto es importante señalar, que tampoco se desprende de autos, la posición social o económica del accionante, sin embargo, visto que el actor se desempeña dentro de la empresa con un cargo de obrero, por Máximas de Experiencias, se destaca que se trata de una persona de escasos recursos económicos.
* Con relación a la capacidad económica de la parte accionada; es preciso señalar que no se evidencia de autos la capacidad económica de la empresa, sin embargo, esta juzgadora por máximas de experiencia, conoce que la demandada tiene como objeto o razón social, la venta y distribución de productos alimenticios en la zona metropolitana y que representa una de las mas grandes empresas en lo que respecta a la venta de productos alimenticios, lo cual hace presumir que dicha empresa cuenta con una capacidad económica promedio para garantizarle y responderle al demandante, el pago de una indemnización por daño moral en los términos indicados en el presente fallo, sin que exista un riesgo para el trabajador de satisfacer su derecho.
* Con relación a los posibles atenuantes a favor del responsable; al respecto es importante señalar, que la enfermedad ocupacional que padece el reclamante, no fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, no se evidencia que tal circunstancia, haya sido por negligencia o imprudencia del empleador, y bajo ninguna circunstancia no quedó demostrado en el presente juicio, que la accionada haya tenido culpabilidad alguna en el nacimiento de tal enfermedad, lo cual implica la existencia de posibles atenuantes con respecto a la responsabilidad del empleador en el presente caso. Asimismo se deja establecido que el propio actor señaló en la audiencia de juicio, que sigue prestando servicios personales para la empresa demandada y que posee una póliza de seguros y HCM.

* En lo que respecta al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente; es importante señalar, que si bien una indemnización de tipo pecuniaria no restituye las condiciones de bienestar y salud de las que disfrutaba el actor antes de contraer la enfermedad ocupacional de la cual padece, no es menos cierto, que la misma representa una compensación moral y material del daño físico y psíquicos que le han sido causados.
* Finalmente en lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; al respecto este juzgador, tomando en consideración los elementos que comprometen la responsabilidad del empleador bajo la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, el tipo de incapacidad generada al demandante (Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo), así como la capacidad económica de la empresa demandada, aunado al índice inflacionario acaecido en nuestro país desde el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional (18-08-12) hasta la presente fecha, este juzgador estima en forma justa y equitativa un monto por concepto de indemnización por daño moral a favor del actor, en QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00), confirmándose de esta manera, lo expuesto por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia debe esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación de la parte actora, lo cual hará en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandada, éste señaló en la audiencia de apelación, que durante la audiencia de juicio, opuso en nombre de su representada, la excepción de ilegalidad de la certificación que estableció la Enfermedad Ocupacional del trabajador emitida por el INSAPSEL, al considerarla viciada de nulidad absoluta, por cuanto el referido instituto, no llevó a cabo el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (LOPA), es decir, no se le notificó a la empresa de tal procedimiento. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

Se destaca que la excepción de ilegalidad, constituye una cuestión prejudicial o medio de defensa previo que debe ser resuelto como punto previo antes de la decisión de fondo, y que para resultar procedente la parte interesada debe hacer constar en autos la existencia de una decisión de los órganos contencioso administrativos que establezcan con carácter de cosa juzgada definitivamente firme la ilegalidad del acto administrativo cuya ejecución y cumplimiento se demanda o en su defecto, el interesado debe hacer constar en autos, la interposición de recurso de reconsideración, jerárquico o de nulidad, cuya tramitación esta pendiente. Asimismo quien alega la excepción de ilegalidad de un acto administrativo, debe alegar y probar que el mismo adolece de vicios.

Es decir, para fundamentar la excepción de ilegalidad de un acto administrativo se debe acreditar la existencia de un procedimiento pendiente de decisión, en la cual se debe resolver la controversia relativa a la ilegalidad del acto administrativo cuya ejecución es el objeto de la pretensión esgrimida en el libelo de demanda.

En atención al caso de autos se observa que la certificación de fecha 18-08-12, emanada de INPSASEL, suscrita por el Dr. RANIERO E. SILVA, en su carácter de Médico Ocupacional II de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, que riela desde el folio 65 al 66 del expediente, en la cual se establece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL con limitación para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo, producto de una Discopatía Cervical: Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6, Discopatía Lumbrosacra: Hernia Discal L5-S1, originada y agravada por los servicios laborales prestados a favor de la demandada, constituye un documento público administrativo contentivo de un Acto administrativo según lo dispuesto en el articulo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se trata de una declaración de carácter particular emitida de acuerdo a las formalidades y requisitos establecidos en la Ley por un órgano de la Administración Pública, que produce efectos jurídicos determinados, que crea una situación jurídica individual a un sujeto de derecho

En ese sentido se observa, que la demandada no probó que ejerciera recurso alguno contra dicha certificación, tampoco que haya incoado el procedimiento correspondiente para determinar que estuviere viciada de nulidad absoluta como fue alegado en la contestación a la demanda, en la audiencia de juicio y en la audiencia de apelación. No consta en autos que la señalada certificación fuera dictada con prescindencia y absoluta del procedimiento legalmente establecido ni que fuere dictada por autoridad manifiestamente incompetente. La demandada no ejerció los recursos destinados a determinar que la certificación fuera dictada en el marco de un procedimiento distinto al previsto en los artículos 47 y siguientes de la LOPA el cual es el legalmente establecido. No consta en autos que en el marco de tal procedimiento se le violentara el derecho a la defensa a la demandada. No acreditó que fuera sustanciado dicho procedimiento sin su debida notificación, no consta que se le cercenara su derecho de exponer sus alegatos, promover, evacuar y controlar pruebas previstas en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, entre otras, según lo previsto en los artículos 48 y 58 de la LOPA.

Tampoco fue probado que se dictara la mencionada certificación sin estar fundamentada, de informe de investigación ni de una evaluación médica de la actora. Igualmente, no fue probado por la demandada, que se le negara el acceso al expediente en cualquier estado o grado del procedimiento, según lo previsto en el artículo 58 de la LOPT

No se evidencia que la certificación estuviere inmotivada, fuere contradictoria, que estuviera viciada de falso supuesto, es decir que el ente emisor del acto utilizara como base de su actuación hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de una manera diferente.

En tal sentido se tiene como cierto que la actora padece de una DISCAPACIDAD TOTAL PARA EL TRABAJO HABITUAL con limitación para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas de flexión del tronco y manejo de cargas de peso excesivo, producto de una Discopatía Cervical: Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6, Discopatía Lumbrosacra: Hernia Discal L5-S1. Es decir, INPSASEL constató la existencia de una enfermedad ocupacional en los términos previstos en el artículo 70 de la LOPCYMAT. Se constató que efectivamente la enfermedad de la actora fue producto directo de su trabajo.
En consecuencia, debe declarar esta Juzgadora SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa demandada, lo cual se hará en la dispositiva del presente fallo, confirmándose en efecto, lo señalado por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, una vez resuelto por esta Alzada los puntos apelados por ambas partes, se procede a reproducir los demás puntos resueltos por el a-quo, sobre los cuales no se ejercieron recurso de apelación, todo ello en aplicación del principio de la reformatio in Peius, para lo cual se establece:

Con respecto al Lucro cesante, señala el actor que tomando en consideración su edad actual de 33 años y la edad de jubilación para el hombre es de 60 años, le quedan a partir de ahora una expectativa de 27 años de vida laboral, de la cual se ve imposibilitado de llevar a cabo, pretendiendo el actor por este concepto la cantidad de Bs. 922.033,80.- Al respecto el artículo 1.273 del Código Civil hace referencia a los daños y perjuicios generados por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se haya privado, pues el patrimonio del lesionado no aumenta, no se incrementa o no obtiene los beneficios debido al daño. En el presente caso en la celebración de la audiencia de juicio, específicamente en la declaración de parte realizado al accionante, claramente señala que es trabajador activo de la empresa demandada y además, todos los gastos ocasionados producto de la enfermedad ocupacional, han sido cubiertos por la empresa demandada, igualmente manifestó que la empresa ha sido puntual con el pago de su salario, además se observa que a pesar de la enfermedad sufrida por el trabajador, éste no está absolutamente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo que amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos de consideración por conservar su capacidad productiva, en consecuencia, a juicio de quien aquí decide mal puede pretende el pago de esta pretensión, cuando el trabajador actualmente percibe el salario y los beneficios laborales correspondientes devenidos de la relación laboral, aunado al hecho que fueron sufragados todos los gastos médicos por parte de la empresa demandada con ocasión de la enfermedad ocasional, motivo por el cual se declara su improcedencia en derecho. Así se decide.-

En cuanto a lo demandado por Daño Físico y Corporal, adujo el actor que el accidente de trabajo y en la enfermedad ocupacional devenida en la relación de trabajo, le generó una marcada lesión, y por tal razón pretende el pago de la cantidad de Bs. 100.000,00.- En tal sentido, los grandes doctrinarios han determinado estos daños, como lesiones de la integridad física (externa o interna) o psíquica de la persona.- Ahora bien, visto los anterior, determina quien Juzga que el carácter de investigación y fijar la indemnizatorio correspondiente de estos daños, las mismas son atribuidas a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales INPSASEL, a los fines de certificar el grado de la lesión y su consecuencia, y así fue ejecutado como consta dese el folio 65 al 68, por lo que se observa, que el actor al demandar las indemnizaciones estimadas por el referido organismo, como el daño moral, la enfermedad ocupacional entre otros, estas lesiones están incluidas en estos conceptos, lo que hace su improcedente en derecho los mismos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda correspondiente al informe emanado de INPSASEL, cabe destacar el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT que establece lo siguiente:

“Cuando la secuela o deformaciones permanentes provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de capacidad de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a cinco (5) años contados los días continuos”.

En el presente caso se destaca que no se trata de una Providencia de carácter vinculante que goce de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad acto administrativo firme, únicamente se trata de un cálculo a los fines de orientar a las partes en caso de una eventual transacción, de igual forma consta en autos que se trata de una enfermedad de trabajo que dictamino un diagnóstico de Discopatía Cervical Prolapso Discal C4-C5 y C5-C6. Discopatía Lumbosacra, generando una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo habitual, como lo establece el artículo 81 de la LOPCYMAT, por lo que este juzgador ratifica el monto acordado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por la cantidad de Bs.153.719,08,, y declara en consecuencia la procedencia en derecho de tal concepto. Así se decide.-

En relación al Daño a la Salud demandado, el acciónate solicita el pago de Bs. 100.000,00 por este concepto de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por padecer de un Daño a la Salud generada por la enfermedad ocupacional.- Ahora bien, según los doctrinarios, este daño se define como el perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal.- En tal sentido, y a criterio de quien Juzga, este concepto encuadra perfectamente con el razonamiento utilizado en los conceptos de Daño Físico y Corporal, en tal sentido, se ratifica el criterio antes expuesto.- ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:
INTERESES MORATORIOS: Se condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes:
Corrección monetaria, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.
Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: A) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo B) Serán calculados a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo; y c) Para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.”

Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandada, en contra de la decisión publicada en fecha 21 de enero de 2014 por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y en virtud de ello, debe confirmarse la referida decisión. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO IX

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de enero de 2014.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de enero de 2014.
TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA