TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Año 203º y 155º
Exp. Nº AC71-R-2001-000073
Asunto antiguo: 9322
PARTE ACTORA: ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-2.148.608.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ROSALBA MUÑOZ FIALLO, MARÍA DEL PILAR VIEITEZ SOTO, OMAR SÁNCHEZ CORONEL, ALCIDES GIMÉNEZ PINO, ANA PIERLUISSI, EVELYN PERDOMO, CARLOS ANDRÉS RUSSONIELO, ELEONORA IZAGUIRRE y JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ LOBO abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 49.021, 50.065, 51.520, 26.591, 11.508, 82.227, 87.552, 23.053 y 40.888, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES, y CAROLINA COLMENARES venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-942.222, V-6.386.165, 3.741.107, V-6.932.465, V-6.399.790, V-4.771.801, y V-11.601.244, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS RAFAEL COLMENARES, CARLOS COLMENARES, WLADIMIR COLMENARES, CARMEN COLMENARES, CAROLINA COLMENARES Y APOLINAR COLMENARES: JUAN CARLOS FUENMAYOR MORALES, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 60.393.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA MARÍA ELENA COLMENARES: MIGUEL A. SIERRALTA, JAVIER DARIO LINARES, ODALYS A. LOPEZ, ALEXANDRA HERRERA, CELIA FERNÁNDEZ, OMAIRA PÉREZ PÉREZ y MILAGROS ZAPATA abogados en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo los Nos. 26.309, 24.992, 69.569, 70.592, 60.393, 73.600, 112.108 y 57.509, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMODATO (REENVIO).

-I-
ANTECEDENTES EN ALZADA

Conoce este Juzgado Superior del presente asunto, en virtud de la decisión de fecha 30 de junio de 2010, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, casó de oficio y declaró la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de mayo de 2003, que declaró la perención de la instancia, sin lugar la apelación y firme el fallo dictado el 14 de abril de 1998, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, todo en el juicio que por cumplimiento de contrato de comodato incoara el ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES contra los ciudadanos RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, CAROLINA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES.
En fecha 30 de julio de 2010, este Juzgado Superior le dio entrada al expediente signado con la nomenclatura AC71-R-2001-000073, proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y visto que en esa fecha la Dra. Indira Paris se desempeñaba como Juez Temporal de este Juzgado Superior Sexto, se abocó al conocimiento de la causa –en virtud de no haber proferido el fallo anulado- y fijo el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar la respectiva sentencia, dejando constancia que una vez constara en autos la última de las notificaciones transcurrirían, conjuntamente con el lapso antes referido, los tres días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (F. 469 de la pieza Nº 2).
Luego, en fecha 17 de septiembre de 2010, se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. Rosa Da´ Silva Juez Titular del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas (F.470 y 471, pieza 2).
En fecha 19 de enero de 2011, el abogado Alcides Giménez Pino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se practique la notificación de los demandados mediante boleta fijada en la cartelera del Tribunal (F. 472 de la pieza Nº 2/2). No obstante, en fecha 24 de enero de 2011, este Juzgado acordó agotar la notificación de la parte demandada, en forma personal en el domicilio procesal en el domicilio suministrado por la parte actora. (F. 475 al 480 ambos inclusive de la pieza Nº 2/2).
En fecha 03 de febrero de 2012, la ciudadana Ramona Coromoto Mesa, en su carácter de Alguacil Titular, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación a los ciudadanos BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, CAROLINA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES Y MARÍA ELENA COLMENARES (F. 482 al 500 ambos inclusive de la pieza Nº 2/2).
En fecha 17 de enero de 2014, la abogada Eleonora Izaguirre, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora solicitó al Tribunal, se sirva librar boletas a los fines de proceder a la notificación de todos los demandados (F. 501 de la pieza Nº 2/2).
En fecha 27 de enero de 2014, este Tribunal ordena la notificación por carteles, visto que fue agotada la notificación personal siendo infructuosa la misma (F. 504 de la pieza Nº 2/2).
En fecha 26 de febrero de 2014, la abogada Eleonora Izaguirre, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, retiró cartel de notificación a los fines de proceder a su publicación. (F. 509 de la pieza Nº 2/2).
En fecha 06 de marzo de 2014, la abogada Eleonora Izaguirre, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó ejemplar del diario “Últimas Noticias” en el cual se publicó cartel de notificación, en fecha 03 de marzo de 2014 (F. 511 de la pieza Nº 2/2). En esa misma fecha la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades requeridas por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en ésta oportunidad, y fuera del lapso legal establecido, ésta sentenciadora pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE CASACION DECIDIDO

En fecha 14 de abril de 1998, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda dictó sentencia declarando con lugar la demanda (F.225 al 229, ambos inclusive de la pieza Nº 1/2); contra esta decisión, fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, debidamente asistido por la Abogada Odalys López, el cual fue conocido por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró, en fecha 21 de mayo de 2003, la perención de la instancia (F.129 al 137, ambos inclusive), dicha decisión fue dictada por el Juez Titular en ese momento Dr. Manuel Puerta González.
Contra el referido fallo, la representación judicial de la parte demandada anunció y formalizó recurso extraordinario de casación. Luego, en fecha 30 de junio de 2010, la Sala de Casación Civil dictó decisión en la que declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada y casó de oficio del fallo recurrido, toda vez que a juicio de la Sala de Casación Civil, en el presente caso no se verificó la perención de la instancia, tras lo cual se ordenó que el Juzgado Superior competente dictase nueva sentencia sin incurrir en el vicio de forma detectado que generó la nulidad del fallo (F.433 al 446, ambos inclusive de la pieza Nº 2/2).
En virtud de ello, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitirá pronunciamiento en los acápites siguientes.

TRAMITACION EN LA PRIMERA INSTANCIA

Se inició el presente juicio de acción reivindicatoria, mediante libelo de demanda presentado en fecha 16 de febrero de 1994 por RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES contra RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, CAROLINA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES Y MARÍA ELENA COLMENARES, ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. (F. 1 al 5, ambos inclusive).
Por auto de fecha 07 de marzo de 1994 (F. 15), el Juzgado de la causa, la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada. (F. 25 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 01 de agosto de 1994, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la citación de la ciudadana YOLANDA COLMENARES, a quien citó para contestar demanda. (F.29 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 01 de agosto de 1994, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la citación de la ciudadana MARÍA ELENA COLMENARES, a quien citó para contestar demanda. (F.30 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 01 de agosto de 1994, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la citación del ciudadano RAFAEL COLMENARES, a quien citó para contestar demanda. (F.32 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 17 de enero de 1990, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la citación deL ciudadano APOLINAR COLMENARES, a quien citó para contestar demanda. (F.33 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 17 de enero de 1990, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la citación del ciudadano CARLOS COLMENARES, a quien citó para contestar demanda. (F.35 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 10 de agosto de 1994, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación a la ciudadana CAROLINA COLMENARES, en vista de lo expuesto consignó recibo de citación con su respectiva compulsa. (F. 37 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 10 de agosto de 1994, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación a la ciudadana BLADIMIR COLMENARES, en vista de lo expuesto consignó recibo de citación con su respectiva compulsa. (F. 36 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 21 de septiembre de 1994, la abogada Rosalba Muñoz Fiallo, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó del Tribunal se sirva practicar la citación por carteles de los ciudadanos BLADIMIR COLMENARES y CAROLINA COLMENARES, en vista de que no fue posible localizarlos personalmente. (F. 57 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 29 de septiembre de 1994, el Tribunal de la causa, ordenó la citación de los co-demandados por medio de carteles para que comparecieran ante ese Tribunal dentro de los quince (15) días de despacho siguiente, a los fines de que se den por citados para el acto de contestación de la demanda. (F. 57 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 07 de noviembre de 1994, la abogada Rosalba Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó la publicación del cartel de notificación realizado a los señores BLADIMIR COLMENARES Y CAROLINA COLMENARES en los diarios Últimas Noticias y el Diario de Caracas. (F. 62 y 63 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 13 de diciembre de 1994, la abogada Rosalba Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal de la causa proceda a nombrar un defensor judicial, ya que los lapsos de comparecencia de los ciudadanos BLADIMIR COLMENARES y CAROLINA COLMENARES se encuentran vencidos. (F. 64 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 16 de diciembre de 1994, el Tribunal de la causa, designó defensor judicial a la abogada Nohemí De Maman, a quien se ordenó notificar con el fin de que comparezca ante el Tribunal de la causa al segundo día siguiente, a su notificación a dar su aceptación o excusa y en el primero de los casos preste juramento de cumplir fielmente el cargo. (F. 64 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 16 de enero de 1995, el ciudadano Salvador Rojas Gago, en su carácter de Alguacil titular del Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; encargado de practicar la citación ordenada, dejó constancia de la práctica de la notificación del defensor ad-litem. (F.69 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 24 de enero de 1995, la abogada Rosalba Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se ordene la citación de la Doctora Nohemi De Maman, ya que aceptó el cargo de defensora judicial de los Señores Bladimir Colmenares y Carolina Colmenares. (F. 70 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 26 de enero de 1995, el Tribunal de la causa ordenó la citación de la defensora ad-litem. (F. 70 y 71 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 24 de abril de 1995, el abogado Jesús Ramírez Mejías, en su carácter de apoderado judicial de los demandados: RAFAEL ANTONIO COLMENARES, CARLOS COLMENARES CORONADO, BLADIMIR COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, CARMEN YOLANDA COLMENARES, APOLINAR COLMENARES y CAROLINA COLMENARES CORONADO, consignó escrito mediante el cual oponen cuestiones previas. (F. 76 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 22 de mayo de 1995, el abogado Jesús Ramírez Mejías, en su carácter de apoderado judicial de los demandados: RAFAEL ANTONIO COLMENARES, CARLOS COLMENARES CORONADO, BLADIMIR COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, CARMEN YOLANDA COLMENARES, APOLINAR COLMENARES y CAROLINA COLMENARES CORONADO, estando en la oportunidad legal procedió a dar contestación a la demanda y formuló reconvención (79 al 81 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
En fecha 30 de mayo de 1995, el Tribunal de la causa admitió la reconvención propuesta (Vto. F.82).
En fecha 08 de junio de 1995, la abogada Rosalba Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación de la reconvención intentada por los demandados. (F. 84 y 85 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
En fecha 25 de septiembre de 1995, la abogada Rosalba Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas. (F. 90 y 91 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
En 26 de septiembre de 1995, el abogado Jesús Ramírez Mejías, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas (F. 88 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 10 de cctubre de 1995, el Tribunal de la causa se pronunció sobre los medios promovidos por las partes (F. 109 y 110 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
En fecha 07 de febrero de 1996, el abogado Juan Carlos Fuenmayor, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó copias certificadas expedidas del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del expediente Nº 18739, causa que según artículo 17 del Código de Procedimiento Civil deben ser acumuladas con la presente causa que lleva el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, expediente 10852. (F. 149 al 179 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
En fecha 22 de febrero de 1996, la abogada Martha Alejandra Scarpati, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicita a este Tribunal niegue la acumulación solicitada. (F. 181 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 28 de mayo de 1996, la abogada Martha Alejandra Scarpati, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal de la causa realizar los cómputos del lapso de evacuación de pruebas del presente expediente, que el Juez se avoque al conocimiento de la solicitud de acumulación pedida en fecha 07 de febrero de 1996 y por ultimo pidió a este Juzgado subsanar todas las irregularidades evidenciadas en el presente expediente. (F. 208 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 26 de junio de 1996, el Tribunal de la causa niega la acumulación solicitada en el presente juicio. (F. 210 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 27 de julio de 1996, el Tribunal de la causa ordenó pasar el expediente al estado de dictar sentencia. (F. 210 de la pieza Nº 1/2).
En fecha 14 de abril de 1998, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dictar sentencia declarando con lugar, la demanda intentada por el ciudadano RAÚL LUZARDO COLMENARES contra los ciudadanos RAFAEL ANTONIO COLMENARES, CARLOS COLMENARES CORONADO, BLADIMIR COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, CARMEN YOLANDA COLMENARES, APOLINAR COLMENARES y CAROLINA COLMENARES CORONADO. (F. 225 al 228 ambos inclusive de la pieza Nº 1/2).
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 14 de abril de 1998, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando con lugar la demanda, conforme a las siguientes consideraciones:

“El comodato, constituye una convención entre una persona, llamada tomador o prestatario que recibe de otra persona, llamada prestamista, una cosa que se obliga a restituir en especie, después de cierto tiempo o de cierto uso (Código Civil, articulo 1725). Dicha forma contractual posee carácter consensual por lo que no requiere para su perfeccionamiento ningún tipo de formalidad escrita, quedando entendido que según lo dispone el articulo 1731 eiusdem, en caso de no haberse convenido ningún término, el comodatario, debe restituir al cosa al haberse servido de ella conforme a la convención pudiendo el comodante exigir la restitución de la cosa cuando haya transcurrido un lapso conveniente dentro del cual pueda presumirse que el comodatario ha hecho uso de la cosa.
En el presente caso, la parte actora alegó la existencia de un contrato de comodato verbal el cual se encuentra suficientemente demostrado de la testimonial del ciudadano Oscalido Montero quien a la contestación a la pregunta quinta afirmó que el codemandado Rafael Colmenares detenta el inmueble por las relaciones de parentesco que existe con el propietario en una especie de comodato verbal; tal declaración merece fe a criterio de este al no haber sido contradictoria y no haberse formulado repreguntas. De igual forma, la existencia de un comodato verbal se demuestra de la testimonial del ciudadano Juan De Dios Alvarez donde en la contestación a la pregunta quinta afirmó que el ciudadano Rafael Colmenares se encuentra habitando en el inmueble gracias a un comodato verbal que pacto en su condición de cuñado con el ciudadano Raúl Luzardo Padre, tal declaración merece fe a criterio de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido contradictoria y no haberse formulado preguntas. También, de la declaración de la ciudadana Fermina Sierra Castillo quien afiemó que el codemandado habita el inmueble gracias a un comodato verbal con el anterior propietario, lo cual consta”… porque el ciudadano Raúl Luzardo varias veces me lo refirió personalmente siendo esto admitido en mi presencia por el ciudadano Rafael Colmenares y su familia, resulta procedente la acción de cumplimiento contractual intentada por la longevidad de la relación contractual que hace presumible que el comodatario ha hecho uso de la cosa. Y ASÍ DECIDE.
En cuanto a la reconvención propuesta, este Tribunal considera esta improcedente toda vez que encontrándose probada las relaciones de parentesco entre el demandante y su causante con los demandados, lo cual también se infiere de las testimoniales evacuadas ya que ellos hacen presumir actos de mera tolerancia no patos, según lo determina el artículo 776 del Código de Procedimiento Civil para servir de fundamente a la adquisición de la posesión legítima. Y ASÍ DECIDE.
-III-
Por lo anterior expuesto este JUZGAD UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la república y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES contra los ciudadanos RAFAEL COLMENARES, WLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES y CAROLINA COLMENARES y en consecuencia se condena a los demandados en la restitución inmediata del inmueble dado en comodato, identificada como la casa “B”, la cual se encuentra alinderada en de la siguiente manera: Norte, su frente con calle 1 de mayo; Sur, terrenos que son o fueron de Martín Ibarras; Este, la cas propiedad de la parte actora y Oeste: Casa de habitación Mercedes Barrios, la cual tiene un área de aproximidad de ciento ochenta y siete metros con setenta y cinco céntimos (167,75 mts2). Y ASÍ DECIDE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por resultar totalmente vencida en el presente juicio”.

Contra esta decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue conocido por este Juzgado Superior Sexto y decidido en fecha 21 de mayo de 2003 (F.129 al 138, pieza 2) siendo declarada la perención de la instancia. Posteriormente, contra la decisión dictada por la alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación, el cual fue decidido por la Sala de Casación Civil en fecha 30 de junio de 2010 (F. 433 al 467, pieza 2).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandada-recurrente, no consignó escrito de informes; sin embargo, en fecha 23 de septiembre de 2002, la apoderada judicial del ciudadano Raúl Antonio Luzardo Colmenares, consignó escrito de informes en el cual solicitó se declarara la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el tribunal de la causa transcurrieron más de seis (6) meses a partir de la suspensión de la causa, sin que la parte demandada cumpliera con su obligación de consignar los edictos respectivos (en virtud del fallecimiento del ciudadano Rafael Colmenares).
Expuesto lo anterior, la apoderada efectuó una síntesis de todas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el presente expediente, y solicitó se confirmara la sentencia proferida por el a quo.

PUNTO PREVIO
DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

Observa esta juzgadora que la representación judicial de la parte actora solicitó se declarara la perención de la instancia, punto éste que ya fue resuelto por la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 229/2010. En efecto, en dicho fallo se asentó lo siguiente:

“ En el presente caso, en fecha 24 de septiembre de 2001, se consignó acta de defunción y en fecha 28 de septiembre de 2001, el tribunal a quo mediante auto, se suspendió la causa conforme al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, luego en fecha 5 de octubre de de 2001, la abogada Odalys A. López, apoderada judicial de la codemandada María Elena Colmenares retiró el edicto. Seguidamente, en fecha 10 de abril de 2002, la parte demandante, solicitó la perención de la instancia. En fecha 3 de mayo de 2002, el tribunal a quo, remitió el expediente al juzgado superior.

Ciertamente, observa esta Sala de los actos procesales reseñados, que el juez superior se equivocó al declarar la perención de la instancia de seis meses, pues, se evidencia que luego de suspendida la causa, la apoderada judicial de una de las co-demandadas, impulsó la continuación del juicio dentro del lapso perentorio, mediante el retiro del edicto en fecha 5 de octubre de 2001, para su publicación en los diario El Universal y El Nacional.

Esta Sala, aprecia que en el presente asunto no operó la perención breve de seis meses, puesto que la solicitud o retiro del edicto, por la parte codemandada conlleva la intención manifiesta de impulsar el juicio, lo cual produjo la interrupción de la perención contemplada en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para dar comienzo a partir del día siguiente al lapso para la perención anual, contemplada en el encabezado del artículo 267 euisdem.

Igualmente observa esta Sala, que luego de interrumpida la consumación de la perención breve, mediante la actuación de fecha 5 de octubre de 2001, donde la parte demandada retiró el cartel de edicto del tribunal, la parte actora, en fecha 10 de abril de 2002, solicitó al tribunal a quo la perención de la instancia de seis meses, seguidamente en fecha 3 de mayo de 2002, el tribunal de la causa remitió el expediente al tribunal superior en virtud al recurso de apelación, admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 10 de abril de 2001, y una vez recibido, el tribunal ad quem acordó mediante auto de fecha 28 de junio de 2002, el vigésimo día siguiente para que las partes presentaran sus informes. Por último, en fecha 21 de mayo de 2003, la alzada declaró la perención, por cuanto, “…operaba el supuesto previsto en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil…” a pesar de que fue “…librado Edicto a los herederos desconocidos del mismo… retirado por la apoderada judicial de los co-demandados en fecha 5 de octubre de 2001…”, sin embargo, establece en su fallo como resultado “…que dentro del curso de los seis meses siguientes a dicha actuación, la misma no consignó en autos las publicaciones respectivas, así como tampoco …actuación alguna que evidencia el interés de impulsar el proceso…”.

Significa entonces, que a partir de la actuación procesal de fecha 5 de octubre de 2001, mediante el cual se efectúa el retiro de edictos por la parte interesada, comenzaba a computarse al día siguiente, el lapso de un año para que la parte interesada consignara los edictos. Sin embargo, evidencia esta Sala, que el juzgador de alzada no dejó transcurrir este lapso perentorio conforme lo estatuye el encabezado del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte interesada consignara los edictos por la muerte del co-demandado Rafael Antonio Colmenares, pues, habían transcurrido tan sólo 8 meses y 25 días continuos, cuando mediante auto de fecha 28 de junio de 2002, el juez superior fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presentaran sus informes (folio 62, pieza Nº 2).

En consecuencia, esta Sala considera, que al haber declarado el juzgador en su sentencia, la perención de la instancia del ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando dicho lapso perentorio fue interrumpido mediante la solicitud de retiro del edicto, para la práctica de la citación de los herederos desconocidos, quebrantó el principio de legalidad de las formas procesales que garantizan el debido proceso y el derecho de la defensa de las recurrentes. Configurándose así, la infracción del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que contempla el quebrantamiento de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, lo que determina, que sea necesaria su casación de oficio.

De esta forma, siendo que la Sala de Casación Civil emitió pronunciamiento respecto a la solicitud de perención de la instancia, estableciendo que en esta causa no se verificó el supuesto de perención de la instancia -según lo establecido en el ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil-, quien suscribe considera que el punto aquí referido tiene carácter de cosa juzgada, estando vedado su conocimiento para esta alzada. Así se decide.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
LA DEMANDA

En fecha 18 de febrero de 1994, la representación judicial del ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, consignó escrito de demanda en el cual expuso lo siguiente:

“Nosotros, ROSALBA MUÑOZ FIALLO, MARÍA DEL PILAR VIEITEZ SOTO Y OMAR SÁNCHEZ CORONEL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el IMPREABOGADO bajo los 49.021, 50.065 y 51.520 respectivamente, actuando en nuestro carácter de apoderados judiciales del señor RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 2.148.608, ante Usted ocurrimos muy respetuosamente a fin de exponer:
I
Nuestro representado adquirió en fecha (15) de febrero de mil novecientos setenta y ocho (1.978), una faja terreno, la cual tiene una extensión de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CINCO CENTÍMETROS (387,75 M2), sobre la cuál están construidas dos (2) casas habitación, dicho terreno está situado en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda; teniendo la primera de ellas un área de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 M2), la cual denominaremos CASA “A” y una segunda comprendiendo un área de terreno de CIENTO OCHENTA Y SIETE METROS CON SETENTA Y CINCO CENTÍMETROS(187,75 M2) denominada CASA “B”, según consta por documento protocolizado ante el REGISTRO SUBALTERNO DEL PRIMER CIRCUITO DEL DISTRIBUIDOR SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, bajo el No. 7, Tomo 37, Protocolo Primero, en fecha 15-02-78.
II
El caso señor JUEZ, que al adquirir nuestro representado esta propiedad, ya habitaba en la casa denominada “B” un señor de nombre RAFAEL COLMENARES, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 942.222, a quien el señor RAÚL LUZARDO, padre de nuestro representado, había cedido en COMODATO VERBAL aproximadamente VEINTE (20) años atrás, debido a que el señor COLMENARES estaba atravesando una situación de insolvencia económica sumado a ello la obligación de manutención de su familia, es por esto, que al pasar dicho inmueble a manos del señor RAÚL LUZARDO (hijo), este decide mantener la decisión de su padre y le permite continuar en la casa antes mencionada.
Pero, a medida que transcurre el tiempo el señor RAFAEL COLMENARES, comenzó a construir bienhechurias sobre el inmueble en cuestión, adicional a ello sub-arrendó una parte del inmueble al señor JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 934.214, todo ello sin autorización alguna por parte de nuestro representado. En vista de esto nuestro representado se vio obligado a solicitarle la restitución del inmueble en forma pasiva, privada y racional, motivado por las siguientes razones:
PRIMERO: el señor RAFAEL COLMENARES ya superó la crisis económica que dio origen a la cesión en Comodato Verbal del inmueble.
SEGUNDO: Los hijos del señor COLMENARES gozan de una posición económica estable y están en la responsabilidad de asumir la manutención de su padre.
TERCERO: El señor COLMENARES está actuando de forma irregular, sin consideración alguna y obviando en todo momento su condición de COMODATARIO, en relación a nuestro representado.
CUARTO: La conducta asumida por el señor COLMENARES, quien invadió la parte del terreno que ocupa nuestro representado ubicado al sur de la casa “A”, realizando en el construcciones no autorizadas.
La respuesta de RAFAEL COLMENARES a la solicitud para que entregara el inmueble, fue total y absolutamente negativa, razón por la cual el señor LUZARDO tomó la decisión de acudir ante los órganos competentes para evitar la construcción ilegal en la parcela de terreno, es así, como se dirige a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE, para solicitar de este organismo su intervención con el fin de que paralizara la construcción a que se hace referencia en el numeral CUARTO, procediendo la oficina de PROTECCIÓN CIUDADANA DE DICHA ALCALDIA, a citar al señor RAFAEL COLMENARES, citación que fue rechazada por el SEÑOR COLMENARES como parte de su negativa a darse por enterado de las diligencias efectuadas por nuestro representado; en esa misma fecha y mediante oficio No. 9673 se citó igualmente a la ciudadana HAYDEE COLMENARES, quien es hija del señor COLMENARES, y por supuesto esta tampoco acudió a la citación.
Es así, como nuestro representado en fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos se dirige a la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, por medio de una carta en la cual solicita a ese Despacho que ordene la demolición de la construcción en cuestión, así como también el desalojo del invasor de su legítima propiedad. Dicho organismo libró oficios en fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y dos al Ciudadano COMANDANTE DE LA ZONA JUDICIAL No. 7, MEDIANTE OFICIO No. 02922 y al ciudadano DIRECTOR DE ORDEN PÚBLICO, oficio No. 02924; solicitándoles su valiosa colaboración para ordenar lo conducente a fin de mantener paralizada dicha obra, por cuanto el señor COLMENARES estaba violando lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Durante el año mil novecientos noventa y tres el señor RAÚL LUZARDO entregó este lote de terreno a su hermana Señora ELSA IDA RODRÍGUEZ COLMENARES, más al tomar ella posesión del lote de terreno, el señor RAFAEL COLMENARES actuó en forma violenta y ocupó el lote de terreno, haciendo construir una pared de bloques para impedir el paso de nuestro representado.
Este abuso ha creado una situación insostenible al propietario del terreno, señor RAÚL LUZARDO, pues el comodatario pretende ahora servirse de la casa dada en comodato en forma distinta a la convenida, abrogándose derechos que no tiene y pretendiendo ejercer derechos que solo corresponden al propietario.

III
Por todos los razonamientos antes expuestos, es que venimos a demandar, como en efecto demandamos al ciudadano RAFAEL COLMENARES, conjuntamente con sus hijos ciudadanos BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES Y CAROLINA COLMENARES, a fin de que convengan o en su defecto sean condenados por este Tribunal en:
1.- Que todos los hechos narrados en este libelo de demanda, son ciertos.
2.- Que en virtud de haber transcurrido un lapso conveniente dentro del cual el comodatario ha hecho uso de la cosa, la restituya inmediatamente.
3.-Con base a los hechos anteriormente expresados, demando sustitutivamente la reivindicación del inmueble identificado en este libelo.”

LA CONTESTACIÓN

En fecha 22 de mayo de 1995, el abogado Jesús Ramírez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Rafael Antonio Colmenares, Carlos Alberto Colmenares, Bladimir Colmenares, María Elena Colmenares, Carmen Colmenares, Apolinar Colmenares y Carolina Colmenares, consignó escrito de contestación a la demanda y reconvención, en el cual expuso lo siguiente:

“Es cierto y así lo acepto, la afirmación del actor en el libelo de la demanda, de que mi representado el Sr. Rafael Colmenares ya habitaba en el inmueble objeto de presente juicio desde hacía veinte años atrás cuando aquél (Raúl Luzardo hijo) adquirió la propiedad.
En todo lo demás me opongo y contradigo la demanda tanto en los hechos como en el derecho.
En efecto ciudadano Juez, no es cierto que existe ni que existió contrato de comodato alguno entre mi representado Rafael Colmenares y el Sr. Raúl Luzardo padre, o entre mi representado Rafael Colmenares y el Sr. Raúl Luzardo hijo.
No es cierto que mi representado Rafael Colmenares hubiera subarrendado parte del inmueble.
Ahora bien, ciudadano Juez, conviene aclarar que el actor Raúl Luzardo, en el libelo de la demanda atribuye todos los hechos y fundamentos de derecho a uno solo de mis representados que es el Sr. Rafael Colmenares, pero inexplicablemente en el petitorio termina demandando conjuntamente a mis otros seis representados a saber, ciudadanos: Carlos Alberto colmenares Coronado, Bladimir Colmenares, María Elena Colmenares, Carmen Yolanda Colmenares, Apolinar Colmenares y Carolina Colmenares Coronado, sin exponer ninguna razón de hecho ni de derecho en qué fundamentar su demanda. En consecuencia, al no imputársele en el libelo ninguno de los hechos en que está fundada la demanda, ni atribuírsele ninguno de los supuestos ilícitos o responsabilidades que si le atribuyen a su padre el también demandado Rafael Colmenares, María Elena Colmenares, Carmen Yolanda Colmenares, Apolinar Colmenares y Carolina Colmenares Coronado.
II
Ciudadano Juez, no es cierto que entre mi representado Sr. Rafael Colmenares y el Sr. Raúl Luzardo padre; o el Sr. Raúl Luzardo hijo, existiera comodato alguno porque el Sr. Rafael Colmenares ha estado poseyendo legítimamente y con ánimo de propietario, desde hace 40 años aproximadamente.
No es cierto que el Sr. Rafael Colmenares hubiera subarrendado, porque para subarrendar se requiere ser arrendatario. Lo que sí es cierto que, como propietario, celebró contratos de arrendamientos con un tercero, porque como propietario y poseedor legítimo, no necesitó autorización de ninguna persona; a propósito cabe citar el alegato del actor contenido en el libelo de la demanda, capítulo II, segundo párrafo, literal tercero que dice: “Tercero: El señor Colmenares está actuando de forma irregular, sin consideración alguna y obviando en todo momento su condición de comodatario en relación a nuestro representado”.
En efecto, y es que el Sr. Rafael Colmenares nunca ha poseído en forma precaria y por el contrario lo hace con el ánimo de dueño. Por todos los razonamientos expuestos, rechazo la pretensión del actor Raúl Colmenares de que se le restituya el inmueble y subsidiariamente la reivindicación del mismo.

(…)

Por todas las razones expuestas formalmente pido al tribunal:
1.- Declarar con lugar la falta de cualidad e interés de mis representados Carlos Alberto Colmenares Coronado, Bladimir Colmenares, María Elena Colmenares, Carmen Yolanda Colmenares, Apolinar Colmenares y Carolina Colmenares Coronado.
2.- Declarar sin lugar la demanda de restitución por no existir ningún contrato de comodato.
3.-Declarar sin lugar la acción de reivindicación por haber sido consumada la prescripción adquisitiva favor de mi mandante Rafael Colmenares, sobre el inmueble determinado en autos.
4.-Admitir la reconvención propuesta, sustanciarla y en definitiva declararla con lugar con todos los pronunciamientos de ley.
Igualmente pido al tribunal decretar la sentencia definitiva como título de propiedad a favor de mi representado Rafael Colmenares sobre el inmueble objeto de litigio.
Pido al tribunal se sirva ordenar el edicto a que se refiere el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil.
Pido al tribunal dar por reproducida la copia certificada del título de propiedad a nombre de Raúl Luzardo Colmenares que corre en autos, protocolizada por ante la oficina subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta, bajo el No. 7, tomo 37, protocolo primero, en fecha quince de Febrero de 1.977.
Estimo el valor de reconvención en la cantidad de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00).
Por último pido al tribunal condenar en costas al actor Raúl Luzardo.”

Vistos los alegatos expuestos en el libelo y la contestación, se desprende como hecho admitido por las partes que el ciudadano Rafael Colmenares habitaba la casa denominada “B”, cuando el accionante adquirió el inmueble. Por otra parte, resultaron controvertidos los siguientes hechos: la existencia de un contrato de comodato entre las partes y que el ciudadano Rafael Colmenares ha poseído el inmueble legítimamente y con ánimo de dueño, desde hace cuarenta (40) años.

PRUEBAS

A) De la parte actora

I) Consignadas junto con el escrito libelar

1) Cursa inserto en los folios 7 y 8 de la pieza 1, en original, instrumento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de enero de 1994, anotado bajo el Nº 6, Tomo 6 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Al respecto, advierte esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de tacha, por consiguiente, según lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio. Del mismo se evidencia la representación que, de la parte actora ejercen los abogados Rosalba Muñoz Fiallo, María del Pilar Vieitez Soto y Omar Sánchez Coronel.

2) Cursa inserto en los folios 9 al 17 de la pieza 1, copia certificada de instrumento protocolizado ante la Oficina de Registro del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 1978, inscrito bajo el Nº 7, folio 28, Tomo 37, protocolo primero. Al respecto, advierte esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de tacha, por consiguiente, según lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio. Del mismo se evidencia que el ciudadano Raúl Antonio Luzardo vendió al ciudadano Raúl Luzardo Colmenares todos los derechos y acciones que le corresponden sobre un inmueble constituido por una faja de terreno la cual tiene una cabida o extensión de trescientos ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco centímetros (387,75 M2), sobre la cual están construidas dos casas, identificadas “A” (comprendida en un área de terreno de 200 M2, y cuyos linderos son Norte: su frente calle 1º de mayo; Sur: terrenos que son o fueron de Martín Ibarra;: Este: habitación de Eliseo Blanco y Oeste: casa habitación propiedad del vendedor, y que se identifica posteriormente como “B”), y “B” (comprendida en un área de terreno de 187,75 M2, cuyos linderos son: Norte: su frente con calle 1º de mayo; Sur: terreno que son o fueron de Martín Ibarra; Este: la casa determinada “A” en la demanda, propiedad del Sr. Raúl Luzardo, y Oeste: casa de habitación de Mercedes Barrios); el inmueble está situado en el barrio Campo Rico del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda.

3) Cursa inserto en el folio 18 de la pieza 1, en original, instrumento privado suscrito por el ciudadano Raúl Antonio Luzardo, dirigido a la Directora de Ingeniería Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda. Al respecto, se advierte que en el instrumento bajo análisis se observa sello húmedo de la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual indica “Recibido. Fecha 10 NOV 1992”; de esta forma, si bien el instrumento emana de la parte que lo consigna, el mismo cuenta con sello húmedo perteneciente a un ente administrativo y el cual no fue objeto de impugnación; por consiguiente, el documento surte efectos probatorios en este juicio, desprendiéndose del mismo que en fecha 10 de noviembre de 1992 fue recibida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, una denuncia efectuada por el ciudadano Raúl Antonio Luzardo.

4) Cursa inserto en los folios 19 al 21 de la pieza 1, en original, oficios Nros. 02924, 02923 y 02922, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Al respecto, se observa que los instrumentos bajo análisis no fueron objeto de tacha, por consiguiente, al tratarse de documentos públicos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.537 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, los mismos surten efectos probatorios en el proceso. De los mismos se evidencia que en fecha 13 de noviembre de 1992, la Arq. Aura Gómez, en su carácter de Directora (E) de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, suscribió oficios Nros. 02924, 02923 y 02922 dirigidos a: 1) Director de Seguridad y Orden Público; 2) Prefecto del Municipio Sucre, y 3) Comandante de la Zona Policial Nº 7, respectivamente, y en los cuales solicitaba se tomaran las medidas conducentes a los fines de mantener paralizada la obra ubicada en el Barrio Campo Rico, parcela 24, manzana 13, Nº de catastro 512-13-24, toda vez que el ciudadano Rafael Colmenares inició trabajos de construcción sin cumplir con lo establecido en el artículo 84º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

5) Cursa inserto en los folios 22 al 24 de la pieza 1, instrumento suscrito por el ciudadano Luis E. Rodríguez C., dirigido al ciudadano Raúl Luzardo C. Ahora bien, observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis emana de un tercero que no es parte en este juicio, por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para surtir efectos probatorios el instrumento debe ser ratificado por el tercero de quien emana, lo cual no se verificó en este caso; en virtud de ello, no se le confiere valor probatorio.

II) En la etapa de promoción de pruebas

1) Reprodujo el mérito favorable que se desprende de las actas procesales y en particular de los documentos consignados junto con el libelo y en posteriores diligencias. Respecto al mérito favorable de los autos, es menester señalar que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones.

2) Producen en original escrito realizado por la Sra. Providencia Colmenares (Reseña histórica), folios 92 al 98 de la pieza 1. Ahora bien, observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis emana de un tercero que no es parte en este juicio, por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para surtir efectos probatorios el instrumento debe ser ratificado por el tercero de quien emana, lo cual no se verificó en este caso; en virtud de ello, no se le confiere valor probatorio.

3) Promueven fotografías que –a su decir- detallan los hechos ocurridos en fechas 28 de noviembre de 1994 y 11 de enero de 1995, así como una construcción realizada en la parte sur del terreno de la casa “A” (folios 99 al 104 de la pieza 1). Al respecto, se advierte que las impresiones fotográficas no fueron objeto de impugnación y por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les confiere valor probatorio. En las mismas se reflejan tomas recaídas sobre puertas, ventanas y paredes, lo cual en nada contribuye a la resolución de la controversia.

4) Promovió original de acta de defunción de la ciudadana Florentina Guadalupe Colmenares Navas, madre del señor Rafael Colmenares y abuela de los ciudadanos Carlos Colmenares, Bladimir Colmenares, María E. Colmenares, Carmen Colmenares, Apolinar Colmenares y Carolina Colmenares. Observa esta juzgadora que cursa inserto en el folio 105 de la pieza 1, copia certificada de instrumento emanado de la Prefectura del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, el cual, al no haber sido objeto de tacha, surte efectos probatorios en el proceso según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que en fecha 01 de febrero de 1988 falleció la ciudadana Florentina Guadalupe Colmenares Nava, quien dejó cuatro hijos de nombres María, Rafael, Carmen y Providencia. Este hecho en nada contribuye a la resolución de la controversia.

5) Promovió original de acta de nacimiento de Raúl Antonio Luzardo Colmenares. Observa esta juzgadora que cursa inserto en el folio 106 de la pieza 1, copia certificada de instrumento emanado de la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal, el cual, al no haber sido objeto de tacha, surte efectos probatorios en el proceso según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que en fecha 09 de enero de 1944 nació el niño Raúl Antonio, hijo de Providencia Colmenares y Raúl Luzardo. Este hecho en nada contribuye a la resolución de la controversia.

6) Promovió acta de nacimiento de María Providencia Colmenares. Observa esta juzgadora que cursa inserto en el folio 107 de la pieza 1, copia certificada de instrumento emanado de la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal, el cual, al no haber sido objeto de tacha, surte efectos probatorios en el proceso según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que en fecha 31 de mayo de 1922 nació la niña María Providencia, hija de María Colmenarez. Este hecho en nada contribuye a la resolución de la controversia.

7) Promovió copia fotostática de plano en el cual –a decir del recurrente- se especifica la ubicación de la faja de terreno propiedad del Sr. Raúl Luzardo Colmenares y las casas sobre ella construidas. Al respecto, se observa que el medio analizado es una copia fotostática de un instrumento privado, la cual, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no surten efectos en el proceso.

8) Promovió posiciones juradas en las personas: Rafael Colmenares, Carlos Colmenares, María Elena Colmenares, Bladimir Colmenares, Carmen Yolanda Colmenares, Carolina Colmenares, Apolinar Colmenares y Raúl Antonio Luzardo Colmenares.
Al respecto, se advierte que mediante auto de fecha 10 de octubre de 1995, el tribunal de la causa negó la admisión de este medio probatorio, sin que la parte promovente ejerciera recurso de apelación contra dicho; por lo tanto, visto el carácter definitivamente firme de la negativa de admisión, esta alzada no puede emitir pronunciamiento sobre las posiciones juradas.

9) Promovió como testigos a los ciudadanos: Oscalindo Montero, Juan De Dios Álvarez, Fermina Sierra Castillo, Rafael Antonio Díaz y Jesús González.
Para evacuar las respectivas declaraciones de los ciudadanos Oscalindo Montero, Juan De Dios Álvarez y Fermina Sierra Castillo, la parte promovente solicitó comisionar al Juzgado del Municipio Rosario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

a) Oscalindo Montero: en fecha 15 de enero de 1996, oportunidad fijada para oír la declaración del testigo, el mismo compareció al Tribunal y una vez juramentado, ante las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora-promovente, señaló lo siguiente: que conoce al ciudadano Raúl Antonio Luzardo, así como al padre de éste; que unos días antes al 21 de julio de 1975 redactó un documento de compra venta mediante el cual el ciudadano Raúl Luzardo Colmenares adquirió un inmueble constituido por una casa de habitación ubicada en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare del Estado Miranda; que hacía cerca de veinte años fue a la casa a la que se hizo referencia en el punto anterior, la cual era propiedad de Raúl Luzardo padre, y tenía dos inmuebles, uno hecho totalmente ocupado por Guadalupe Colmenares junto al Sr. Raúl Luzardo y su grupo familiar, el otro en estado de construcción ocupado por el señor Rafael Colmenares quien, según le informó Raúl Luzardo padre, poseía en forma precaria, es decir, lo tenía a su cuido porque eran cuñados, posteriormente –indicó el testigo- redactó el documento donde el señor Raúl Luzardo padre vendió los inmuebles a Raúl Luzardo hijo; que el señor Rafael Colmenares detenta el inmueble en una especie de comodato verbal, dada la relación existente entre Raúl Luzardo y Rafael Colmenares; que el ciudadano Raúl Luzardo hijo siempre ha tenido el ánimo de propietario sobre el inmueble, incluso le consta que a veces ha tenido problemas con el comodante, y Raúl Luzardo ha impuesto sus recursos de propietario ante la Alcaldía, la policía y demás organismos administrativos; que el señor Rafael Colmenares ha ocupado en forma violenta el lote de terreno, lo cual quiso hacer sin permisoliogía municipal, por otro lado viven siete hijos en su casa y él ocho, y cada uno tiene como diez compradores lo que hace un total de cincuenta personas que amenazan a Raúl Luzardo hijo de romperle la nariz y la boca y algo más por el estilo si se meten con él y no le dejan seguir ocupando la casa, ya que Rafael Colmenares alega que vive en un barrio donde impone la fuerza a su voluntad; que el señor Rafael Colmenares en forma violenta y con la ayuda de sus hijos, compadres y amigos, hace como dos años, destruyó el jardín y árboles así como una vieja edificación y construyó una nueva edificación; que el señor Rafael Colmenares edificó la construcción de manera violenta, de noche, después
de romper puertas y ventanas, sin permisología municipal, y posteriormente, edificaron, bajo amenaza de su familia y grupo de amigos, y esa posesión no ha sido ininterrumpida porque hay demanda judicial al respecto y ha habido denuncias ante los cuerpos policiales. Terminó. El apoderado judicial de la parte demandada no compareció al acto. Ahora bien, respecto a la declaración del testigo, esta juzgadora la aprecia, según lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las deposiciones son coherentes y concordantes entre sí; en este sentido, quien juzga analizará su contenido en la parte motiva del presente fallo.

b) Juan de Dios Álvarez: en fecha 15 de enero de 1996, oportunidad fijada para oír la declaración del testigo, el mismo compareció al Tribunal y una vez juramentado, ante las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora-promovente, señaló lo siguiente: que conoce al ciudadano Raúl Antonio Luzardo, así como al padre de éste; que Raúl Luzardo Colmenares es propietario de un inmueble ubicado en el barrio Campo Rico, calle primero de mayo, y conoce al actor por cuanto frecuentemente lo visita por razones de trabajo; que en el inmueble se encuentra una casa que fue habitada por la ciudadana Guadalupe Colmenares quien ya es fallecida, era abuela de Raúl Luzardo Colmenares y fue habitada igualmente por el fallecido Raúl Luzardo, también vivieron en la misma el ya mencionado Raúl, hijos “del mocho” y dos hermanos de este último, indicando el testigo, que en otra parte del terreno hay una casa en alto donde vivía o vive un tío de Raúl, hijo de la fallecida Guadalupe Colmenares, llamado Rafael, a esa casa se entraba por un pasillo mediante una escalera de hierro y en la parte delantera de la casa que habitaba el mencionado Rafael Colmenares se encuentra un terreno con una semi construcción, terreno éste que también es propiedad de Raúl Luzardo Colmenares; que conoce a Raúl Luzardo Colmenares y que el mismo habitaba el inmueble en la forma en que antes refirió; que Rafael Colmenares se encuentra habitando el inmueble gracias a un comodato verbal que pactó en su condición de cuñado con el ciudadano Raúl Luzardo padre, lo cual le consta porque Raúl Luzardo padre se lo refirió en varias oportunidades y que lo hacía por ser éste su cuñado, siendo igualmente admitido por el demandado en presencia del testigo, refiriéndole, en una de las oportunidades que el testigo visitó el inmueble, que tenía mucho que agradecerle a Raúl Luzardo padre como a su familia el haberle permitido habitar dicha casa hasta tanto consiguiera otra parte donde vivir; que Raúl Luzardo Colmenares siempre ha tenido ánimo de dueño sobre el inmueble lo cual le consta en forma personal ya que en los últimos tiempos se han suscitado muchos problemas con respecto a ese inmueble e inclusive en una oportunidad presenció cuando uno de sus hijos amenazó verbalmente a Raúl Luzardo Colmenares de darle una golpiza si seguía pidiéndole que desocuparan el inmueble, también le consta que Raúl Luzardo Colmenares en su calidad de propietario ha ocurrido a todas las instancias administrativas como son Alcaldía y policía al igual que al Concejo Municipal para hacer valer sus derechos como propietario del referido inmueble; que sabe y le consta que el demandado y su hijo Apolinar destruyeron la escalera de metal que comunicaba al inmueble donde habitaba y además destruyeron la semi construcción que había construido Raúl Luzardo padre, levantando una cerca de bahareque en el frente de la misma y levantaron una construcción destruyendo los jardines de la casa que habitaba el padre de Raúl Luzardo y su suegra Guadalupe hace tiempo; que la construcción referida anteriormente se edificó en forma violenta y amenazas que el testigo presenció, y además le consta porque desde hace tiempo tenían problemas con el demandado por cuanto éste se negaba a desocupar el inmueble que le fue prestado por su cuñado Raúl Luzardo, hoy propiedad de Raúl Luzardo Colmenares. Terminó. El apoderado judicial de la parte demandada no compareció al acto. Ahora bien, respecto a la declaración del testigo, esta juzgadora la aprecia, según lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las deposiciones son coherentes y concordantes entre sí; en este sentido, quien juzga analizará su contenido en la parte motiva del presente fallo.

c) Fermina Sierra Castillo: en fecha 15 de enero de 1996, oportunidad fijada para oír la declaración del testigo, el mismo compareció al Tribunal y una vez juramentado, ante las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora-promovente, señaló lo siguiente: que conoce al ciudadano Raúl Antonio Luzardo, así como al padre de éste; que Raúl Luzardo Colmenares es propietario de un inmueble ubicado en el barrio Campo Rico, calle primero de mayo, y conoce al actor por cuanto frecuentemente lo visita por razones de vecindad de unos familiares de la testigo en la zona; que el inmueble se encuentra constituido por una casa que fue habitada por los fallecidos Raúl Luzardo (“el mocho”) y su suegra, Guadalupe Colmenares, igualmente vivieron en dicha vivienda Raúl Luzardo Colmenares y dos hermanos de éste último llamados Luis y Elsa, en otra parte del terreno, específicamente en la parte posterior hay una casa en alto donde habita un tío de Raúl Luzardo Colmenares llamado Rafael Colmenares, a esta casa se entraba por un pasillo mediante una escalera de hierro y en la parte delantera del inmueble se encuentra un terreno que tenía una semi construcción y que también es propiedad de Raúl Luzardo Colmenares; que conoce al ciudadano Rafael Colmenares; que el demandado se encuentra habitando el inmueble gracias a un comodato verbal que en su condición de cuñado del ciudadano Raúl Luzardo padre pactó con éste mientras fue propietario del inmueble en referencia, y el consta porque el ciudadano Raúl Luzardo varias veces se lo refirió personalmente siendo esto admitido en presencia de la testigo por parte del señor Rafael Colmenares, diciendo éste último que tenía mucho que agradecer por esto tanto a Raúl como a su familia; que el actor siempre ha tenido ánimo de dueño sobre el inmueble, lo cual le consta porque en los últimos tiempos se han presentado muchos problemas respecto a esa casa, e inclusive una vez presenció cuando uno de los hijos de Rafael Colmenares amenazó verbalmente a Raúl Luzardo Colmenares de darle unos puños si seguía pidiéndole a su padre que desocupara la casa, asimismo, le consta que Raúl Luzardo Colmenares en su condición de propietario ha ocurrido a todas las instancias administrativas tales como Alcaldía, Concejo Municipal y policía para hacer valer sus derechos como propietario único y exclusivo del mencionado inmueble; que le consta que en forma violenta Rafael Colmenares y uno de sus hijos llamado Apolinar destruyeron por una parte la escalera de metal que comunicaba al inmueble o la casa donde vivían y por otro lado destruyeron la semi construcción que había sido edificada por el fallecido Raúl Luzardo padre levantando una cerca de bahareque en el frente de la misma y procediendo a construir en el referido terreno destruyendo los jardines de la casa que habitaba Raúl Luzardo padre y su suegra Guadalupe Colmenares; que la anterior construcción se ha realizado en forma violenta e inclusive destruyendo una edificación que fue iniciada por el fallecido Raúl Luzardo padre y apropiándose inclusive de materiales de construcción propiedad de Raúl Luzardo Colmenares y que iban a ser utilizados para completar la misma, el ciudadano Rafael Colmenares destruyó dicha construcción y empezó a edificar, profiriendo amenazas a Raúl Luzardo Colmenares y su familia y haciendo caso omiso inclusive a todas las dependencias administrativas donde ocurrió Raúl Luzardo Colmenares a hacer valer sus derechos de propiedad. Terminó. El apoderado judicial de la parte demandada no compareció al acto. Ahora bien, respecto a la declaración del testigo, esta juzgadora la aprecia, según lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las deposiciones son coherentes y concordantes entre sí; en este sentido, quien juzga analizará su contenido en la parte motiva del presente fallo.

d) Respecto a las declaraciones de los ciudadanos Rafael Antonio Díaz y Jesús González, advierte esta juzgadora que las mismas no fueron evacuadas, por lo tanto, no existe elemento probatorio en autos sobre el cual pronunciarse.

10) Promovió experticia, con el objeto de probar que existen diversas construcciones nuevas y sin ningún tipo de permisos, existiendo además una orden de paralización de las mismas, entre las cuales se encuentra el muro construido en la pared sur del terreno de la casa “A”.
Ahora bien, observa quien suscribe que, admitida la prueba, se efectuó el nombramiento de expertos que conformarían la terna en fecha 19 de octubre de 1995 (Art. 1.423 del Código Civil y artículo 457 del Código de Procedimiento Civil), quienes prestaron juramento de ley en la oportunidad correspondiente. Luego, según lo dispuesto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, los expertos indicaron el lugar, día y hora en que comenzarían las diligencias de evacuación. Además, se advierte que el dictamen pericial cumplió con las formas previstas en la ley (Art. 1.425 Código Civil y 467 Código de Procedimiento Civil), toda vez que se extendió por escrito en un solo instrumento, suscrito por todos los expertos, y debidamente motivado. Así, del dictamen pericial efectuado por los expertos se desprende lo siguiente:
1) Los expertos concluyen que las construcciones nuevas objeto de experticia han sido ejecutadas sin permisología, ello según entrevista sostenida con la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre (Petare) quien les suministró en copia simple oficios emanados de ese despacho, en los cuales se ordena mantener paralizada la obra realizada por el ciudadano Rafael Colmenares; además, al solicitarle información a la hija del Sr. Colmenares sobre los permisos de ingeniería municipal, manifestó que en el barrio los trabajos se hacen sin tales permisos.
2) Indicaron los expertos, que la casa denominada “B” tiene –en el momento de la experticia- cuatro niveles; indicando, que la casa “B” ha tenido ampliaciones y se le han hecho diversas obras en el transcurso del tiempo, apreciando que algunas obras tienen una data relativamente reciente como son el techo y estructuras que lo soportan del cuarto nivel o terraza techo del tercer nivel; la placa de tabelones que techa parcialmente escalera posterior y algunos acabados internos en los niveles segundo y tercero. Las construcciones más nuevas son las siguientes:
a) Las construcciones hechas sobre el primer nivel o nivel jardín que se aprecian en sus acabados nuevos: pisos de caico en escalera principal de acceso y en las circulaciones; la pared del frente a la calle 1º de mayo, en friso rústico, en pintura nueva y corona de tejas criollas; un cuarto con el piso liso; cuyo techo en tabelones a la vista es el entrepiso de la terraza nueva del segundo nivel; con paredes en friso liso, puerta, ventana y herraje; que corresponden a ambientes habitables en dicho nivel. Observaron pared de mediana altura, acabada en friso rústico fino, sin pintar; que está ubicada sobre la franja de terreno que separa las dos casas; pared esta o muro divisorio de bloques frisados que en dicho sector da con el frente de la fachada lateral aproximadamente al Sur de dicha fachada de la casa “A”. En el segundo nivel, toda la terraza recientemente creada con su frente a la calle, que techa el área habitable del nivel jardín es nueva: con sus pisos de caico, barandas metálicas y su techo es liviano de acerolit sobre estructuras metálicas que la cubren y protegen de la intemperie.

B) De la parte demandada

I) Consignadas junto con la contestación a la demanda

1) La parte demandada no consignó ningún medio probatorio.

II) En la etapa de promoción de pruebas

1) Promovió el mérito favorable de los autos, expresamente la confesión de la parte actora de que el demandado ya vivía en el inmueble que se pretende reivindicar para el día 15 de febrero de 1978, fecha en que actor compró el inmueble objeto de la demanda. Al respecto, es menester señalar que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones.
Por otra parte, en cuanto a la confesión espontánea, ha sido criterio reiterado por nuestro Máximo Tribunal que los alegatos y defensas expresadas por las partes en el libelo y en la contestación sólo delimitan la controversia, pues tales dichos no se formulan con el propósito de declarar; en virtud de lo expuesto, no se confiere valor al medio promovido.
MOTIVACIÓN

El presente juicio versa sobre la demanda interpuesta por el ciudadano Raúl Antonio Luzardo Colmenares, contra los ciudadanos Rafael Colmenares, Bladimir Colmenares, Apolinar Colmenares, Carlos Colmenares, María Elena Colmenares, Yolanda Colmenares y Carolina Colmenares, por cumplimiento de contrato de comodato, y de forma subsidiaria, por reivindicación.
Ahora bien, según establece el artículo 1.724 del Código Civil, el contrato de comodato “es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinados, con cargo de restituir la misma cosa.”. De la anterior definición se colige que el comodato tiene como características -entre otras- ser un contrato real, por cuanto se perfecciona con la entrega de la cosa, y gratuito.
En el presente caso, la representación judicial de la parte actora alegó que el ciudadano Raúl Colmenares (demandante) adquirió en fecha 15 de febrero de 1978, un lote de terreno con una cabida de trescientos ochenta y siete metros con setenta y cinco decímetros cuadrados (387,75 M2), sobre el cual están construidas dos (2) casas, a las que denomina “casa A” (comprendida en un área de terreno de 200 M2), y “casa B” (comprendida en un área de terreno de 187,75 M2), indicando la parte, que en ese momento (15/02/1978) la “casa B” estaba habitada por el demandado, ciudadano Rafael Colmenares; hecho éste que fue admitido expresamente por la parte demandada.
Con relación a la propiedad del inmueble, se observa que cursa inserto en los folios 9 al 17 de la pieza 1, copia certificada de instrumento público (el cual fue objeto de valoración en acápites precedentes) del cual se evidencia que en fecha 15/02/1978, el ciudadano Raúl Antonio Luzardo vendió al ciudadano Raúl Luzardo Colmenares todos los derechos y acciones que le corresponden sobre un inmueble constituido por una faja de terreno la cual tiene una cabida o extensión de trescientos ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco centímetros (387,75 M2), sobre la cual están construidas dos casas, identificadas “A” (comprendida en un área de terreno de 200 M2, y cuyos linderos son Norte: su frente calle 1º de mayo; Sur: terrenos que son o fueron de Martín Ibarra; Este: habitación de Eliseo Blanco y Oeste: casa habitación propiedad del vendedor, y que se identifica posteriormente como “B”), y “B” (comprendida en un área de terreno de 187,75 M2, cuyos linderos son: Norte: su frente con calle 1º de mayo; Sur: terreno que son o fueron de Martín Ibarra; Este: la casa determinada “A” en la demanda, propiedad del Sr. Raúl Luzardo, y Oeste: casa de habitación de Mercedes Barrios); el inmueble está situado en el barrio Campo Rico del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda; por lo tanto, se tiene demostrada así, la titularidad del derecho de propiedad que le asiste al ciudadano Raúl Luzardo Colmenares, sobre el lote de terreno ubicado en el Barrio Campo Rico del Municipio Sucre, Estado Miranda y sobre las casas (“A” y “B”) construidas en el mismo.
Respecto a la condición en que el demandado ocupa la “casa B”, la parte demandada adujo que el ciudadano Rafael Colmenares tiene carácter de comodatario, en virtud del contrato de comodato verbal que aquel celebrara con el anterior propietario del inmueble; hecho éste que fue negado expresamente por el demandado, quien a su vez alegó su carácter de poseedor legítimo por un lapso de cuarenta (40) años. De esta forma, vista la manera en que se dio contestación a la demanda correspondía a la parte demandada probar su condición de poseedor legítimo por el lapso indicado.
En este sentido, se advierte que la parte demandada sólo promovió el mérito favorable de los autos y la confesión de la parte actora respecto al hecho según el cual, el demandado habitaba el inmueble con anterioridad al 15 de febrero de 1978; siendo ambas promociones desestimadas por esta juzgadora.
Sin embargo, en virtud del principio de comunidad de la prueba, según el cual, una vez incorporadas las pruebas al proceso las mismas pertenecen a éste y no a las partes, se advierte que la parte demandante promovió tres (3) testigos, cuyas declaraciones fueron transcritas anteriormente, y quienes coinciden al señalar que el ciudadano Rafael Colmenares –demandado- ocupa una de las casas construidas sobre el inmueble propiedad del demandante, razón por la que esta juzgadora establece que el demandado ha estado poseyendo una de las casas construidas en el inmueble propiedad del demandante, desde una fecha anterior a la adquisición del inmueble por parte del ciudadano Raúl Luzardo Colmenares (entiéndase 15 de febrero de 1978).
En este orden de ideas, se observa que la parte demandada alegó que posee el inmueble legítimamente, con ánimo de propietario, desde hace cuarenta (40) años aproximadamente. De esta forma, si bien en el acápite anterior se dejó establecido que el demandado detenta una de las casas (“casa B”) construidas en el inmueble desde una fecha anterior a la adquisición del mismo por parte del ciudadano Raúl Luzardo Colmenares (15/02/78) -fecha cierta que no puede determinar esta juzgadora de los elementos cursantes en autos- y visto que el demandado alegó el carácter legítimo de la posesión, debía aquel probar sus dichos.
En este sentido, aprecia esta juzgadora que el demandado no cumplió con su carga probatoria, por cuanto no aportó ningún medio tendiente a demostrar que su posesión es legítima, a saber: continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con la intención de tener la cosa como cuya propia; por ello, si bien de actas se desprende que el demandado posee el inmueble, no se evidencia que la misma sea legítima, motivo por el cual debe desestimarse la defensa de posesión legítima.
Así, desestimada la posesión legítima, esta juzgadora debe pronunciarse sobre el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, referido a que el demandado ocupa el inmueble en condición de comodatario, en virtud de la celebración de un comodato verbal con el anterior dueño del inmueble. Al respecto, se observa que la representación judicial de la parte actora –como antes se indicó- promovió tres (3) testigos, quienes afirmaron que el ciudadano Rafael Colmenares (demandado) celebró un contrato verbal de comodato con el anterior propietario del inmueble, ciudadano Raúl Luzardo (padre).
Pues bien, sobre la posibilidad de probar la existencia de un contrato de comodato mediante la prueba de testigos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 81 de fecha 30 de marzo de 2000, señaló lo siguiente:

“(…)siendo el comodato o préstamo de uso el contrato real por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que ésta se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado, con cargo de restituirla (artículo 1.724 del Código Civil), resulta fácil determinar el valor del objeto del contrato en razón, como previamente se indicó, de los estrechos nexos que median entre la prestación del comodante de entregar una cosa al comodatario, y la contraprestación de este último, de restituirla al primero una vez vencido el término del contrato. Aquí las prestaciones están indisolublemente vinculadas con la cosa y es ésta última la que determina el valor del objeto del contrato y no el hecho de que el mismo sea gratuito, como lo afirmaron los formalizantes.
Ahora bien, visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención exceda de dos mil bolívares, considera esta Sala que en el caso bajo decisión no era admisible la prueba de testigos para probar, la existencia del contrato de comodato, como lo pretendió la parte actora, en razón de que el bien sobre el cual recae lo acordado por las partes al celebrar el contrato es un inmueble, cuyo valor excede y sobrepasa los dos mil bolívares y, así se declara.”.

Conforme a la doctrina antes transcrita, existe una relación estrecha entre la cosa y las obligaciones contraídas por los contratantes (préstamo y posterior restitución), siendo la cosa lo que determina el valor del objeto del contrato; en atención a ello, y en caso de que el valor de la cosa objeto del contrato exceda de dos mil bolívares Bs. 2.000,00, hoy Bs. 2,00), no será admisible la prueba de testigos para probar la existencia de un contrato de comodato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil.
De esta forma, en el caso bajo análisis, y por cuanto la cosa sobre la cual recaía el –alegado- contrato verbal de comodato, está constituida por una casa, denominada casa “B”, cuyo valor evidentemente excede de dos bolívares (Bs. 2,00) –anteriormente dos mil bolívares, tal y como refiere el artículo 1.387 del Código Civil-, no resulta admisible la prueba de testigos para probar la existencia del comodato verbal. Siendo así, y visto que el accionante no aportó ningún otro elemento para demostrar la existencia del contrato de comodato, en el dispositivo de la presente decisión se declarará sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de comodato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (según el cual en caso de duda debe sentenciarse a favor del demandado y favorecer la condición del poseedor), por cuanto de autos no se desprende la existencia de un contrato verbal de comodato, más sí se evidencia la condición de poseedor del demandante. Así se decide.
Ahora bien, observa esta juzgadora que la parte actora, de forma subsidiaria, interpuso acción reivindicatoria, motivo por el cual esta juzgadora de seguida se pronunciará sobre la misma, vista la declaratoria sin lugar de la demanda por cumplimento de contrato de comodato.
DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

La parte actora en su escrito libelar, de forma subsidiaria demandó la reivindicación de la casa habitada por el demandado, es decir, la “casa B” construida en una faja de terreno -la cual tiene una cabida o extensión de trescientos ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco centímetros (387, 75 M2)-, y situada en el barrio Campo Rico del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda.
Ahora bien, vista la acción reivindicatoria planteada, es menester hacer mención a lo dispuesto en el artículo 548 del Código Civil, a saber:

“El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.
Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador.”

En la norma transcrita se encuentra contenida la acción reivindicatoria, sobre la cual se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que se trata de una “acción real, petitoria, de naturaleza esencialmente civil y se ejerce ERGA OMNES, es decir, contra cualquiera que sea el detentador y contra todo poseedor actual que carezca de título de propiedad. La acción reivindicatoria supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien no es el propietario y no es susceptible de prescripción extintiva.” (Vid. sentencia No. 341, de fecha 27 de abril de 2004).
Además, la Sala de Casación Civil ha condicionado la procedencia de la acción reivindicatoria a la concurrencia de cuatro presupuestos, a saber:

“(…) en los juicios de reivindicación como el de autos, la acción de reivindicación se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado y; 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.” (Vid. sentencia No. 93, del 17 de marzo de 2011).

Conforme a ello, esta alzada efectuará un análisis de las actas, con el fin de constatar si en el presente asunto se ha dado cumplimiento a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria.

1) Derecho de propiedad del reivindicante.

En primer lugar se requiere que el demandante alegue y pruebe su derecho de propiedad sobre el bien a reivindicar. En este sentido, se observa que la parte actora en su escrito libelar señaló que es propietaria de una faja de terreno, la cual tiene una extensión de trescientos ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (387, 75 M2), señalando que sobre dicho terreno se encuentran construidas dos casas denominadas “casa A” y “casa B”, la primera con un área de terreno de doscientos metros cuadrados (200 M2) y la segunda con un área de terreno de ciento ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (187,75 M2), cuyos linderos son los siguientes Norte: su frente con calle 1º de mayo; Sur: terreno que son o fueron de Martín Ibarra; Este: la casa determinada “A” en la demanda, propiedad del Sr. Raúl Luzardo, y Oeste: casa de habitación de Mercedes Barrios.
Por su parte, el demandado alegó ser poseedor legítimo del inmueble durante un lapso superior a cuarenta (40) años.
Ahora bien, observa esta juzgadora que cursa inserto en el expediente instrumento público –ya analizado por esta alzada- del cual se evidencia que el ciudadano Raúl Luzardo (parte actora) es propietario de una franja de terreno el cual tiene una cabida o extensión de trescientos ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco centímetros (387,75 M2), y sobre el que están construidas dos casas, identificadas “A” (comprendida en un área de terreno de 200 M2, y cuyos linderos son Norte: su frente calle 1º de mayo; Sur: terrenos que son o fueron de Martín Ibarra; Este: habitación de Eliseo Blanco y Oeste: casa habitación propiedad del vendedor, y que se identifica posteriormente como “B”), y “B” (comprendida en un área de terreno de 187,75 M2, cuyos linderos son: Norte: su frente con calle 1º de mayo; Sur: terreno que son o fueron de Martín Ibarra; Este: la casa determinada “A” en la demanda, propiedad del Sr. Raúl Luzardo, y Oeste: casa de habitación de Mercedes Barrios); el inmueble está situado en el barrio Campo Rico del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda; siendo éste el documento fundamental de la acción reivindicatoria, y al mismo se le otorga pleno valor probatorio para acreditar que el ciudadano Raúl Luzardo es propietario del bien que se pretende reivindicar.

2) El hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa a reivindicar.
De los alegatos expuestos por las partes, se evidencia que están contestes en el hecho de que el demandado se encontraba en posesión del inmueble cuya reivindicación se pretende desde un momento anterior a la adquisición del bien por parte del actor; además, la parte demandada admite estar en posesión del bien a reivindicar, hecho éste que igualmente se evidencia de las declaraciones de los testigos, quienes afirmaron que el demandado ocupa una de las casas propiedad del demandante; por lo tanto, esta alzada considera satisfecho el segundo requisito de la acción reivindicatoria.

3) La falta de derecho a poseer del demandado.

En el presente caso, la parte actora alegó que el ciudadano Rafael Colmenares (codemandado), ocupa el inmueble cuya reivindicación se pretende, en condición de comodatario, en virtud de un contrato de comodato verbal celebrado con el anterior propietario del inmueble (Raúl Antonio Luzardo –padre-). Visto ello, y siendo que un requisito de procedencia de la acción reivindicatoria consiste en que al poseedor de la cosa a reivindicar no le asista ningún derecho que justifique la posesión del bien, considera esta juzgadora que el alegato del accionante -referido a la existencia del comodato verbal- obsta la declaratoria de la reivindicación, al excluir uno de los requisitos de procedencia de la misma.
En efecto, es la parte actora quien, para fundamentar su acción reivindicatoria, emplea los mismos argumentos expuestos por ella como sustento de la pretensión de cumplimiento de contrato de comodato, es decir, al plantear la demanda subsidiaria de reivindicación, no modificó la argumentación de hecho y de derecho, y por consiguiente, afirmó –al igual que en la pretensión principal- la existencia de un título que justifica la posesión del ciudadano Rafael Colmenares, entiéndase, la existencia de un contrato de comodato verbal; de esta forma, si bien en el presente fallo se desestimó la existencia del contrato de comodato verbal (ante la falta de elementos probatorios), considera esta juzgadora que el solo alegato referido a la relación contractual comodaticia existente entre las partes (la cual, al versar sobre un inmueble, implica tácitamente la posesión del mismo), resulta excluyente respecto al requisito referido a la ausencia de un título en cabeza del poseedor que justifique su posesión; razones éstas que conllevan forzosamente a esta juzgadora a considerar que no se satisfizo el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria.
Respecto al cuarto requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, entiéndase, la identidad de la cosa a reivindicar, quien suscribe considera inoficioso efectuar un análisis sobre el mismo, toda vez que, como antes se indicó, la Sala de Casación Civil ha condicionado la procedencia de la acción reivindicatoria a la concurrencia de cuatro presupuestos, de forma tal, que la falta de verificación de uno de ellos –como en el presente caso-, implica la desestimación de la pretensión.
En virtud de lo expuesto, al incumplirse con uno de los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, la acción no puede prosperar, lo cual será declarado en el dispositivo de la presente decisión.
DE LA RECONVENCIÓN

Observa esta juzgadora que la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, intentó reconvención contra la parte actora, en la cual alegó lo siguiente:

“Ciudadano juez, estando dentro de la oportunidad procesal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, y suficientemente facultado por instrumento poder que corre en autos, OPONGO LA RECONVENCIÓN O MUTUA PETICIÓN al ciudadano Raúl Luzardo antes identificado en lo siguientes términos:
Mi representado el Sr. Rafael Colmenares supra identificado, ha estado poseyendo de forma continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con la intención de tener como propio el inmueble que es su casa de habitación, construido sobre un terreno que mide ciento ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco centímetros (187,75 mts2) ubicada en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare del Estado Miranda, en la calle Primero de Mayo alinderada así: norte, su frente con la calle Primero de Mayo; sur terrenos que son fueron de Martín Ibarra; este, casa de Raúl Luzardo Colmenares (el demandante) y oeste, casa de Mercedes Barrios.
Efectivamente, ciudadano Juez, como confiesa el actor en el libelo de la demanda, para el momento de adquirir el referido inmueble, ya habitaba la casa mi representado Rafael Colmenares desde hacía veinte años atrás. Por cuanto la fecha en que adquirió el demandante Raúl Luzardo fue el veintiuno de Julio de 1.975 según el contrato de compra venta que produce, protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del primer circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No.7, tomo 37, protocolo primero, en fecha 15 de febrero de 1.978, y por cuanto dice el actor en el libelo que para esta fecha 21 de julio de 1.975 el demandado Rafael Colmenares, ya tenía veinte años habitando el inmueble que pretende reivindicar, a propia confesión del autor aparece indubitablemente, que para la fecha de la demanda (Febrero de 1994), han transcurrido treinta y nueve años, lapso en el cual mi representado Rafael Colmenares ha estado poseyendo de forma pacífica, ininterrumpida, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia, lo que constituye la posesión legítima consagrada en el artículo 772 del Código Civil.
Ahora bien, ciudadano Juez, como quiera que mi representado Rafael Colmenares es poseedor legítimo del inmueble que es su casa de habitación, la cual viene habitando hace mas de cuarenta años; y habiéndose consumado la prescripción adquisitiva, RECONVENGO FORMALMENTE al actor, ciudadano Raúl Luzardo colmenares para que convenga, o de lo contrario sea condenado por el tribunal en los siguiente:
PETITUM
En que el demandado Rafael Colmenares, es legítimo propietario del inmueble objeto de litigio por usucapión, por haber operado la prescripción adquisitiva a su favor.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
- Artículos 722 del Código de Procedimiento Civil.
- Artículos 1.952 del Código de Procedimiento Civil.
- Artículo 1.953 del Código de Procedimiento Civil.
- Artículo 1.976 del Código Civil.
- Artículo 1.977 del código Civil.”.

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN

El artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”

Además, el artículo 366 eiusdem dispone:

“El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.”

Según las normas antes transcritas, el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, puede intentar reconvención, en la cual debe expresar el objeto y sus fundamentos; luego, el juez podrá declararla inadmisible en caso de que trate sobre cuestiones para cuyo conocimiento sea incompetente en razón de la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Ahora bien, en esta causa el demandado intentó reconvención en la cual solicitó se declare que el ciudadano Rafael Colmenares es propietario de la casa construida sobre un lote de terreno cuya cabida es de ciento ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (187,75 mts2), ubicada en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare del Estado Miranda, en la calle Primero de Mayo alinderada así: norte, su frente con la calle Primero de Mayo; sur terrenos que son fueron de Martín Ibarra; este, casa de Raúl Luzardo Colmenares (el demandante) y oeste, casa de Mercedes Barrios; todo ello, en virtud de haber operado la prescripción adquisitiva. De esta forma, se colige que en un juicio de cumplimiento de contrato de comodato, en el que se demandó subsidiariamente la reivindicación del bien, se intentó una reconvención por prescripción adquisitiva.
Visto lo anterior, es menester señalar que la demanda por cumplimiento de contrato de comodato, así como la reivindicación, se tramitan mediante del procedimiento ordinario, contemplado en los artículos 339 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; no obstante, el juicio por prescripción adquisitiva se lleva a cabo a través del procedimiento especial pautado en los artículos 690 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, distinto al ordinario en su normativa procedimental.
En efecto, en el procedimiento declarativo de prescripción se contempla un trámite especial respecto a la citación de la parte demandada, el cual difiere del establecido para el juicio ordinario, y por tanto hace incompatibles ambos procedimientos; en virtud de ello, en este caso, la reconvención por prescripción adquisitiva intentada resulta inadmisible dada la incompatibilidad de procedimientos, según lo dispone el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil.
Por último, es menester señalar que en fecha 17 de julio de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 400, cambió el criterio que hasta la fecha imperaba (y el cual se aplicó a esta causa) referido a la imposibilidad de tramitarse conjuntamente el juicio de reivindicación y el declarativo de prescripción; sin embargo, en dicha decisión se dejó establecido que el nuevo criterio sería aplicado a “todos los juicios relacionados con este tema, cuyas causas sean admitidas en el tribunal de la causa, a partir del día siguiente de la publicación de este fallo”; por lo tanto, al haberse admitido la demanda que dio inicio al presente juicio en fecha 07 de marzo de 1994, siendo interpuesta la reconvención en fecha 22 de mayo de 1995, y admitida la misma el 30 de mayo de 1995, no le resulta aplicable el criterio asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fechas 05/04/1999, 12/04/1999 y 30/03/2001, por la representación judicial de parte demandada, ciudadanos RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES, y CAROLINA COLMENARES, contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 1998, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, la cual declaró con lugar la demanda de cumplimiento de comodato.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato de comodato incoara el ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, contra los ciudadanos RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES, y CAROLINA COLMENARES, y cuyo objeto lo constituye una casa construida sobre un lote de terreno con una cabida de ciento ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (187,75 mts2), ubicada en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare del Estado Miranda, en la calle Primero de Mayo, cuyos linderos son: Norte: su frente con la calle Primero de Mayo; Sur: terrenos que son fueron de Martín Ibarra; Este, casa de Raúl Luzardo Colmenares y Oeste: casa de Mercedes Barrios.
TERCERO: IMPROCEDENTE la acción reivindicatoria incoada de forma subsidiaria por la parte actora, ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES, contra los ciudadanos RAFAEL COLMENARES, BLADIMIR COLMENARES, APOLINAR COLMENARES, CARLOS COLMENARES, MARÍA ELENA COLMENARES, YOLANDA COLMENARES, y CAROLINA COLMENARES, y cuyo objeto lo constituye una casa construida sobre un lote de terreno con una cabida de ciento ochenta y siete metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (187,75 mts2), ubicada en el Barrio Campo Rico del Municipio Petare del Estado Miranda, en la calle Primero de Mayo, cuyos linderos son: Norte: su frente con la calle Primero de Mayo; Sur: terrenos que son fueron de Martín Ibarra; Este, casa de Raúl Luzardo Colmenares y Oeste: casa de Mercedes Barrios.
CUARTO: INADMISIBLE la reconvención que por prescripción adquisitiva intentara el ciudadano RAFAEL COLMENARES contra el ciudadano RAÚL ANTONIO LUZARDO COLMENARES.
QUINTO: no se condena en costas del recurso vista la declaratoria con lugar del mismo; se condena en costas del juicio a la parte actora, al haberse declarado sin lugar la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas de la reconvención a la parte demandada vista la declaratoria de inadmisibilidad.
Por cuanto la presente sentencia no se pronunció dentro del lapso legalmente establecido, se ordena la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA,

ABG. CARMEN SALAZAR

En esta misma fecha, 06/06/2014, siendo las 2:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. CARMEN SALAZAR

Exp. N° AC71-R-2001-000073
Asunto Antiguo: 9322
RDSG/CS