REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. Nº AP71-R-2014-000196 (9053) PARTE ACTORA: DILIA OSORIO ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 16.004.230, quien se hizo asistir por el abogado ENRIQUE LUIS FERMIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.792. PARTE DEMANDADA: ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.337.423, quien se hizo representar por los abogados VICTOR PARRA CARREÑO y WALTER SEGURA ROJAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 199.407 y 149.419, en su mismo orden. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO. DECISION APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 17 DE ABRIL DE 2013 POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior, el cual mediante decisión del 12 de Marzo de 2014 fijó los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones: -PRIMERO- ANTECEDENTES La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alegó que su representada es propietaria del inmueble distinguido como un (1) apartamento residencial, que forma parte del Edificio Residencias Danoral, situado entre las esquinas de Paradero a Cervecería, Parroquia La Candelaria, en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Federal. Que su mandante dio en comodato el inmueble de marras a su hermano, ciudadano JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO, quien falleciera el 4 de Septiembre de 2007. Que el ciudadano JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO contrajo matrimonio con la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ. Que a partir del 23 de Agosto de 1979, las relaciones entre su poderdante y la demandada, fueron en franco deterioro, a tal grado que la accionada se dio a la tarea de molestar e injuriar a su representada, poniéndola mal delante de su hermano, hecho éste que nunca logró ante los fuertes vínculos de hermandad. Que la demandada en vista que no lograba enemistar a los hermanos, agredió físicamente a su mandante, a tal grado que hubo participación de Cuerpos Policiales, Fiscales y Judiciales, creando un estado de zozobra e inquietud para con su poderdante. Que su mandante procedió a adquirir el inmueble antes descrito y en un gesto de verdadera hermandad se lo presta en forma gratuita a su hermano, ciudadano JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO, para que lo usara como vivienda, desde el 30 de Julio de 1992. Que ese préstamo de uso gratuito, un comodato, celebrado en forma verbal por el alto grado existente de confianza entre los hermanos. Que el ciudadano JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO, falleció en esta ciudad de Caracas, el 4 de Septiembre de 2007. Que el contrato de comodato quedó resuelto de pleno derecho desde el 4 de Septiembre de 2007, en tanto y por cuanto el mismo se celebró con carácter Intuitu Personae, en atención exclusiva a la condición de hermano de la comodante, y en ningún modo pudiéndose considerar extensible a la cónyuge del referido ciudadano, a quien en ningún momento se tuvo en mente para que usara y disfrutara el inmueble, como no fuera sino en compañía de su cónyuge, por lo que habiendo transcurrido suficiente tiempo desde el fallecimiento del comodatario así como los requerimientos personales nugatorios realizados por su representada ante la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, para que restituyera el bien objeto del contrato es por lo que se procedió a demandar el Cumplimiento del Contrato Verbal de Comodato. Fundamentó la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.163, 1.166, 1.264, 1.724, 1.725, 1.726, 1.727, 1.728, 1.729, 1.730, 1.731, 1.732, 1.733, 1.734 del Código Civil, y 338 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la demanda en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 480.000,00). Por último, solicitó que la demanda fuese tramitada y sustanciada conforme a derecho, y declarada con lugar en la definitiva. Mediante auto de fecha 25 de Septiembre de 2009, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, para que compareciera ante el Tribunal dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación ordenada, a fin que diera contestación a la demanda. Cumplidas las formalidades referentes a la citación, en fecha 23 de Julio de 2010, la ciudadana DILIA OSORIO ROMERO, en su carácter de parte actora, asistida por el abogado LEANDRO ALMENAR, consignó escrito de promoción de pruebas. Por auto del 12 de Agosto de 2010, el Tribunal A quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandante. Mediante diligencia del 1 de Octubre de 2010, la representación judicial de la accionante de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la confesión ficta de la parte demandada. El 18 de Octubre de 2010, la ciudadana ROSALBA GOMEZ DE OSORIO, parte demandada, debidamente asistida por la abogado TRINA MERENTES LEAL, presentó escrito en el cual pidió la designación de un Defensor Público que asumiera su representación en la presente causa. En fecha 27 de Enero de 2011, la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, asistida por el abogado ALI NAVARRETE, procedió a solicitar la designación de un Defensor Público, y recusó a la Juez A quo, recusación que fue declarada sin lugar por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia del 14 de Marzo de 2011. El 12 de Julio de 2011, la abogada TRINA MERENTES LEAL, en ejercicio de las facultades conferidas por la ciudadana ROSALBA GOMEZ DE OSORIO, presentó escrito mediante el cual solicitó la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que ejerció recurso de casación contra la decisión del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la recusación. El 5 de Octubre de 2011, el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria en los siguientes términos: “De lo parcialmente transcrito, se constata con meridiana claridad que el fin último del presente Decreto, es brindarle protección especial a las personas y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles en calidad de arrendatarios o arrendatarias, comodatarios o comodatarias y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, como derecho que tiene toda persona a tener una vivienda digna, tal como lo establecen los Artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y visto que el presente procedimiento versa sobre una ACCIÓN que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, ha incoado la ciudadana DILIA OSORIO ROMERO, contra ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, titular de la Cédula de Identidad Número V-13.337.423, la cual se sustancia en el Asunto signado con el Nº AP11-V-2009-001002, y toda vez que la misma recae sobre un inmueble constituido por un apartamento DESTINADO A VIVIENDA, se presume la existencia de las condiciones consagradas en los Artículos 2, 3 y 4, del Novísimo Decreto Ley que regula la materia, es por lo que este Tribunal, en estricta aplicación y cumplimiento del Decreto ut supra descrito, ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LA PRESENTE CAUSA a partir de la presente fecha, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido con el Procedimiento Especial previsto en el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Asimismo, la causa continuará su curso Jurisdiccional cuando conste en las Actas procesales del presente expediente, las resultas obtenidas ordenada en el presente Decreto.” Mediante diligencia del 30 de Enero de 2012, la ciudadana DILIA OSORIO, en su carácter de parte actora, asistida por el abogado SUHAIL ORELLANA, solicitó la continuación de la presente causa. En fecha 13 de Agosto de 2012, el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria en los siguientes términos: “Del análisis al Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, realizado por la Sala de Casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, donde indicó que sólo será objeto de paralización aquellos casos cuya práctica material implique desposesión o desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar y que se encuentre en estado de ejecución de la sentencia hasta que se realicen los actos que establece el prenombrado Decreto Ley, este Tribunal en estricto acatamiento a la sentencia ut supra transcrita, y a los fines que se siga la correcta prosecución de los juicios, ordena suspender la paralización y en consecuencia la continuación de la presente causa hasta llegar a la fase de ejecución de sentencia, donde se suspenderá hasta tanto se apliquen y verifiquen los mecanismos procedimentales que establece el Decreto Ley arriba señalado.” El 17 de Abril de 2013, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos: “Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad que le confiere la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara la Confesión Ficta de la parte demandada Ciudadana, Rosalba Gómez Dueñez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.337.423 por cuanto se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato Verbal de Comodato, incoó la ciudadana Dilia Osorio Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.004.230, en contra de la Ciudadana Rosalba Gómez Dueñez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.337.423. TERCERO: en consecuencia se ordena la restitución del bien inmueble objeto del contrato, conformado por un Apartamento tiene una superficie aproximada de ochenta y ocho metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (88,50 m2), ésta ubicada en la décima (10ª) planta de la Torre A e identificada con el número y letra Ciento Tres –A (Nro. 103-A); esta comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada norte; SUR: pasillo de circulación por donde tiene su acceso y núcleo de escaleras; ESTE: fachada este y OESTE: con el Apartamento Nro. 102-A, dicho inmueble esta ubicado en el Edificio Residencial Danoral, entre las esquinas de Paradero a Cervecería, Parroquia la Candelaria Municipio Libertador del Distrito Federal, es propiedad de la parte (sic) demanda según consta en documento de protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 29 de Julio de 1992, bajo el Nro. 33, Tomo 19, Protocolo Primero.” Mediante escrito de fecha 5 de Febrero de 2014, la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida por el abogado VICTOR PARRA CARREÑO, ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Abril de 2013 dictada por el Tribunal de la Causa. Por auto de fecha 13 de Febrero de 2014, el Tribunal A quo oyó el recurso de apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior por sentencia de fecha 12 de Marzo de 2014, fijó el lapso legal que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. El 14 de Abril de 2014, la parte demandada presentó su respectivo escrito de informes. En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior. Estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: -SEGUNDO- MOTIVACIONES PARA DECIDIR -NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR PÚBLICO- El 18 de Octubre de 2010, la ciudadana ROSALBA GOMEZ DE OSORIO, parte demandada, debidamente asistida por la abogado TRINA MERENTES LEAL, presentó escrito en el cual pidió la designación de un Defensor Público que asumiera su representación en la presente causa. Al respecto este Tribunal observa: Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre la cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo sin la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respecto hacia los derechos esenciales del justiciable. Bajo esta perspectiva, la trascendencia de la garantía del debido proceso ha llevado a diversos doctrinarios a tratar de establecer una noción general partiendo de la premisa de que la precitada garantía sirve de base para el desarrollo de la actividad jurisprudencial dentro del orden constitucional. El procesalista español IÑAKI ESPARZA, ha señalado: “Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al debido proceso, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinados de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país”. (Esparza Leibar, Yanqui, El Principio del Proceso Debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona España, 1995, pág. 242) De acuerdo a este razonamiento, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Resulta evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, cual señala el autor Gómez Colomer: “…el proceso debido…comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de la indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc.,…que son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido” (Gómez Colomer, Juan Luís; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso Debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17). Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investida, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…”. De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase procedimiento, aplicables a cualquier clase procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica en reiteradas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. “El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos … En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia … tiene también una consagración múltiple … se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, atener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)” Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, para de esa forma poder llegar a una sentencia que traiga terminación del proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar las actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que en fecha 4 de Mayo de 2010, el Alguacil, ciudadano JOSE CENTENO, dejó constancia de haberle entregado la compulsa de citación a la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, quien la recibió negándose a firmar el correspondiente recibo. Posteriormente, en fecha 4 de Junio de 2010, la Secretaria del Tribunal, ciudadana LEOXELYS ELENA VENTURINI, dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación al ciudadano MAURICIO OSORIO, quien es hijo de la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, quedado a derecho para la contestación a la demanda, cuyo lapso comenzó a computarse el 25 de Mayo de 2012, correspondiéndole comparecer por ante este Tribunal a dar contestación, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a esa fecha. En este sentido, se desprende de autos que precluído el lapso para la contestación de la demanda y para promover pruebas, el día 18 de Octubre de 2010, compareció la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, haciéndose asistir de la abogada TRINA MERENTES LEAL, y en las actuaciones posteriores realizadas en este juicio estuvo asistida de los abogados ALI NAVARRETE y VICTOR PARRA CARREÑO. De igual manera, se evidencia que la demandada OTORGÓ EN FECHA 7 DE FEBRERO DE 2014, PODER APUD ACTA A LOS ABOGADOS VICTOR PARRA CARREÑO Y WALTER SEGURA ROJAS. En este orden de ideas, observa este Tribunal Superior que la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, en todo momento estuvo representa de abogados de su confianza, por lo que en la presente causa no se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide. -RECUSACIÓN- El 12 de Julio de 2011, la abogada TRINA MERENTES LEAL, en ejercicio de las facultades conferidas por la ciudadana ROSALBA GOMEZ DE OSORIO, presentó escrito mediante el cual solicitó la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que ejerció recurso de casación contra la decisión del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la recusación. Al respecto este Tribunal Superior observa: Con la implementación del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, el cual tiene por finalidad automatizar todos los asuntos que ingresan a los tribunales así como su tramitación, para lograr la prestación de un servicio eficaz y eficiente que aumenta la transparencia de las gestiones y asuntos, así como la obtención de mayor dedicación del juez en su actividad jurisdiccional, es que este Juzgado Superior procedió a revisar la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, www.tsj.gov.ve, en la sección correspondiente a la Sala de Casación Civil de fecha 23 de Noviembre de 2011, para así, por notoriedad judicial, poder obtener la información respecto a las decisiones tomadas por las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de verificar el Recurso de Casación ejercido por la parte demandada contra la sentencia del 14 de Marzo de 2011, dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso que fue decidido por la Sala de Casación Civil, quien en fecha 23 de Noviembre de 2011 dictó sentencia declarando lo siguiente: “Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PERECIDO el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.” Quiere destacar quien aquí decide, el fallo del 24 de Marzo de 2000, Nº 935, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde definió la notoriedad judicial así: “La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como Juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado. Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos…” Basado en el anterior criterio jurisprudencial adminiculado al caso en concreto, se considera que en el sub iudice ya hubo decisión por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido, la decisión del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la recusación quedó definitivamente firme, y así se decide. -CONFESION FICTA- La parte actora mediante diligencia del 1 de Octubre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la confesión ficta de la parte demandada. Este Juzgador de Alzada antes de pronunciarse sobre el fondo de la litis, considera necesario resolver como punto previo, la figura de la confesión ficta de la parte demandada. Al respecto esta Superioridad observa: La confesión ficta, es una institución procesal de orden público y en ese sentido debe ser declarada por el Juzgador, aún de oficio. Es igualmente, el resultado de la conducta contumaz del demandado, quien tácitamente acepta la veracidad de los hechos narrados en la demanda. Advierte este Tribunal Superior, que en el caso sub examine el demandado no dio contestación a la demanda en el lapso procesal correspondiente, así las cosas corresponderá la verificación de haberse configurado la confesión ficta, esto es, si concurrieron los requisitos exigidos para que opere la confesión, teniendo en cuenta la obligatoriedad del demandante de aportar en el juicio, los elementos que prueben sus alegatos y lleven al Juzgador al convencimiento de la veracidad de los mismos. (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 14 de Junio de 2000). El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.” La confesión ficta, es una ficción jurídica por la que, a falta de contestación a la demanda en tiempo útil, la Ley considera que el demandado admitió por verdaderos los hechos constitutivos de la acción deducida por el actor. A la luz del precitado artículo y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se produce lo que la doctrina ha denominado ‘confesión ficta’ por efecto de la falta de contestación a la demanda y la falta de promoción de pruebas, cuando existe la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación: 1) Que la parte demandada haya sido legal y válidamente citada para la litis contestación. 2) Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda. 3) Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados. 4) Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda. Por su parte nuestro máximo Tribunal ha ratificado su doctrina sobre los supuestos que deben cumplirse para la procedencia de la confesión ficta: “…En el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, regula la confesión ficta exigiendo dos requisitos: 1) que la petición del demandante no sea contraria a derecho y 2) que nada probare que le favorezca. En cuanto, al segundo requisito, como se dijo anteriormente supone una situación particular, que consiste en la no contestación de la demanda, en el plazo establecido para el demandado. Caso en el cual el demandado puede presentar pruebas que contradigan las presentadas por el actor. Esta disposición jurídica da una nueva oportunidad al demandado confeso, para que promueva las contra-pruebas, de los hechos alegados, en el libelo de la demanda.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de Abril de 2000) En este orden de ideas y sobre la base la sentencia citada, es necesario analizar en el caso de autos, los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos: En primer lugar, señala el Dr. JESUS EDUARDO CABRERA que para que se configure la ficción sobre la confesión, deben concurrir todos los requisitos indispensables, siendo dos de ellos que la parte demandada haya sido citada y que no haya comparecido oportunamente a dar contestación a la demanda. Ahora bien, en el caso bajo análisis se observa que en fecha 4 de Mayo de 2010, el Alguacil, ciudadano JOSE CENTENO, dejó constancia de haberle entregado la compulsa de citación a la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, quien la recibió negándose a firmar el correspondiente recibo. Posteriormente, en fecha 4 de Junio de 2010, la Secretaria del Tribunal, ciudadana LEOXELYS ELENA VENTURINI, dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación al ciudadano MAURICIO OSORIO, quien es hijo de la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, quedado a derecho para la contestación a la demanda, cuyo lapso comenzó a computarse el 25 de Mayo de 2012, correspondiéndole comparecer por ante este Tribunal a dar contestación, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a dicha fecha, actuación procesal que no ocurrió; de modo que se configuró el primero y el segundo requisito de la confesión ficta. De igual manera, en cuanto al tercer requisito de la ley, “si nada probare que le favorezca”, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de agosto de 2003, caso: Teresa De Jesús Rondón de Canesto, expediente Nº 03-0209: “…si en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca…” La jurisprudencia venezolana, en forma totalmente reiterada ha venido señalando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir la inexistencia de los hechos alegados por el actor, ya que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles por la ley, enervar la pretensión del demandante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la limitación a la que se encuentra sometido el demandado cuando no da contestación de la demanda o lo hace tardíamente, pues no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían en la contestación; para su defensa debe traer a los autos la contraprueba de las pretensiones del actor. La Sala de Casación Civil, ha sido muy enfática en cuanto a este requisito de la confesión, pues tal como lo ha sentado en la sentencia citada anteriormente, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. El anterior criterio fue ratificado en decisión de la Sala de Casación Civil, del 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente Nº 03-598, en la que señaló: “...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. (Sic). Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…” Del análisis de los autos, se evidencia que la demandada tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera para desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos esgrimidos por la actora en su demanda, con lo cual es evidente que se verificó el tercero de los requisitos antes señalados para hacer procedente la confesión ficta. En relación al requisito que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, sobre este punto en la confesión ficta, el referido doctrinario, insiste en que lo contrario a derecho más bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada. En el sub iudice, la pretensión planteada consiste en un juicio cumplimiento de contrato de comodato el cual esta contemplado en el Código Civil Venezolano, y por mandato legal debe regirse por las reglas del juicio ordinario toda vez que no tiene ninguna Ley especial que rija dicho procedimiento, tal como se colige del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil; de manera que la acción ejercida no está prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella. En consecuencia, se ha cumplido con el último de los requisitos indicados. Finalmente, la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente: “Si del análisis de los autos resulta que los hechos confesados por la vía de Confesión Ficta evidencian la procedencia de la petición del actor y, además, que tal petición no es contraria a derecho, entonces inevitablemente el tribunal deberá fallar declarando con lugar la demanda”. A manera de corolario, la situación planteada en el presente expediente, impulsa al Tribunal, a resolver el asunto debatido sobre la base de la indudable confesión en que incurrió la accionada, en virtud de su contumacia al no contestar la demanda en la oportunidad señalada ni probar nada que la favoreciera, y tratándose de una acción que no es contraria al orden público pues está permitida y reglamentada por la ley, se consuman todas las circunstancias de ley necesarias para declarar la confesión ficta establecida en el artículo 362 de la norma civil adjetiva, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada; esto es, que debe declararse confeso a la parte demandada, y así se decide. A los fines de decidir el fondo de la controversia, este Tribunal considera relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que emprendemos. Ello lo estima este Juzgador así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención. Veamos: El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva. De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el estado –se elimina la justicia privada-; circunstancia ésta de la cual se infiere, que el proceso –contencioso- tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho. Este mismo criterio es sostenido por HERNANDO DEVIS ECHANDÍA (Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967), para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, etc. Conflicto éste, que se traduce en una pugna, una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso. Conforme a nuestro texto constitucional –artículo 257- el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflicto sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia ésta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos. Por otro lado, el proceso se encuentra regulado o reglado por un conjunto de principios que lo informan, dentro de los cuales se encuentran el principio inquisitivo, dispositivo, de veracidad, de lealtad y probidad, así como el de igualdad, entre otros; incluso, existen principios constitucionales procesales tales como el principio de justicia, de moralidad –ética-, de tutela judicial efectiva, de la defensa y del debido proceso, entre otros, que se encuentran regulados en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se proclama entonces, por los ordenamientos jurídicos, las decisiones judiciales y la doctrina, la existencia de un deber a cargo de todo partícipe en un proceso (partes, juez, testigos, peritos, terceros, etc.) de emplear los instrumentos procesales de conformidad con los fines lícitos para los cuales han sido instituidos. La tutela del derecho al proceso implica facilitar el acceso a la justicia, posibilitar el desarrollo del proceso debido o justo, que virtualice una tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables, superando el galantismo formal y las trabas a la defensa mediante las ideas de solidaridad y deber de colaboración. Asimismo, conviene señalar, que, en ponencia sobre el tema “la buena fe que deben predicar las partes en los procesos”, presentada, se ha postulado delimitar el alcance del principio de buena fe en los distintos modos en que aparece en el curso del proceso, distinguiéndolo del abuso del derecho o del fraude a la Ley; proponiéndose interpretar que se entienda como un hecho (buena fe subjetiva, creencia honesta y sincera de obrar con derecho, sin intenciones malignas) o como principio y regla de conducta (buena fe objetiva, lealtad y probidad hacia el Juez y la contraparte). Se sostiene así que la buena fe procesal destaca el íntimo parentesco que existe entre la moral y el derecho, comunicando ambos. (GONZAINI, OSWALDO ALFREDO: “La Buena fe en el Proceso Civil”, Pág. 27, 2002). Desde esta óptica preventiva, la doctrina asigna particular importancia al establecimiento de un elenco vigoroso de facultades o poderes judiciales tendientes a evitar las conductas abusivas o de mala fe, neutralizar o eliminar sus consecuencias nocivas, insistiendo en la necesidad de adopción de medidas inmediatas y eficaces para su combate. Generalmente, se incluyen dentro de esta clase de requerimientos las potestades de rechazo liminar de incidentes, peticiones o recursos meramente dilatorios, infundados, o maliciosos; la no asignación de eficacia suspensiva del cumplimiento de las providencias judiciales a los mecanismos impugnativos que puedan revestir tales características; la clara atribución de poderes de dirección u ordenación del proceso al Tribunal (sin mengua del derecho de defensa de los litigantes); la consagración de importantes potestades disciplinarias ejercitables con respecto a las partes, terceros, etc., que puedan obstaculizar o entorpecer el desarrollo del proceso valiéndose de conductas –en la mayoría de los casos impropios- que buscan sorprender en su buena fe al Juez que en su oportunidad le corresponda decidir la causa. Se insiste así en que el Juez ha de valorar como indicios desfavorables, a la hora de decidir, los emergentes del comportamiento de las partes, generándose una situación procesal desfavorable para quien abusa de las vías o institutos procesales o no se comporta de acuerdo con la regla de buena fe. Esa situación perjudicial puede consistir en una admisión de hechos, tener por acreditados ciertos datos controvertidos, facilitar la procedencia de la tutela anticipada, etc. Pero ello no es óbice para el reconocimiento de su existencia como precepto legal, pues como se señala en profundo estudio sobre el tema: “…La más calificada doctrina procesal extranjera, seguida por una sólida jurisprudencia, señala con firmeza que, aún a falta de texto legal al respecto, la conducta procesal de las partes tiene un valor trascendente en el proceso, sea como indicio, como argumento de prueba o como un elemento que debe tenerse en cuenta al valorar el material probatorio…” (KLETT, SALVA y PEREIRA CAMPOS, SANTIADO. “Valor de la Conducta Procesal de las Partes desde la Perspectiva Probatoria en el Código General del Proceso”, Pub., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/1997, Pág. 94, Ed. F.C.U.; Montevideo, 1997). De otra parte, estima quien aquí decide señalar, que tanto el Máximo Tribunal de la República como la doctrina imperante en la materia tienen establecido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legítimas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas por la Ley. Así pues, lo que se persigue con la actividad probatoria desplegada por las partes en determinado juicio, es la demostración de sus alegatos y excepciones. Luego, en relación a la actuación de los Jueces, establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que: “Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de al buena fe.” Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión. Así, en opinión de quien decide, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio. Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente: “Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo en al obligación.” Estas reglas, a juicio del Tribunal, constituyen un aforismo en el Derecho Procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio. Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe en probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente. Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada. De manera pues que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido. En este orden de ideas, procede este Tribunal Superior a analizar el acervo probatorio aportado por la parte actora: 1) Documento de Propiedad, debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de Julio de 1992, bajo el Nº 33, Folio 248, Tomo 19, Protocolo Primero, del cual se evidencia que la ciudadana DILIA OSORIO ROMERO, es propietaria del inmueble constituido por el Apartamento identificado con el número y letra 103-A, situado en la planta décima (10ª) del Edificio Residencias Danoral, ubicado entre las Esquinas de Paradero a Cervecería, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que al ser otorgado por un funcionario público con facultades para dar fe pública de los actos que ante él se realizan, este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y así se decide. 2) Acta de Matrimonio de los ciudadanos JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO y ROSALBA GOMEZ DUEÑEZ, expedida el 23 de Agosto de 1979, en el Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda. Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que al ser otorgado por un funcionario público con facultades para dar fe pública de los actos que ante él se realizan, este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se decide. 3) Acta de Defunción Nº 731, de la cual se desprende que el ciudadano JAIRO ALBERTO OSORIO ROMERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.738.744, falleció el 4 de Septiembre de 2007. Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte, por lo que al ser otorgado por un funcionario público con facultades para dar fe pública de los actos que ante él se realizan, este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se decide. Analizado el acervo probatorio, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al respecto observa: Inicialmente es preciso explanar el concepto de contrato según lo establecido en el artículo 1.133 del Código Civil, en el mismo se establece que el contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vínculo jurídico. En cuanto a la definición de contrato de comodato es preciso señalar lo establecido en el artículo 1.724 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: ”Artículo 1.724.- El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o por usos determinados, con cargo de restituir la misma cosa.” Ahora bien, de lo Ut Supra citado, entendemos que el contrato es una convención entre personas, el cual no requiere la formalidad de escritura para que se perfeccione el contrato o la relación contractual, es decir, que el contrato verbal es totalmente valido y exigible las obligaciones que en el se establezcan. En éste mismo orden de ideas, en cuanto a la figura del Contrato de Comodato o Préstamo de Uso, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 905, de fecha 19 de Agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, lo siguiente: “El comodato o préstamo de uso según establece el artículo 1724 del Código Civil, es el contrato real por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que esta se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado con cargo de restituirla. Por su parte, contrae el Artículo 1731 del mismo Código, que el comodante tiene derecho a exigir al comodatario la devolución de la cosa en cualquier momento que lo requiera, aún cuando no hubiera pactado término para su devolución. Según las referidas disposiciones, el comodato se origina cuando una persona entrega a otra gratuitamente una cosa (mueble o inmueble), para que ésta se sirva de ella por un tiempo determinado o no, con cargo de restituirla cuando lo requiera el comodante. De ésta manera, para demostrar la existencia del comodato, considera la sala, que el actor puede consignar la prueba escrita del convenio suscrito por las partes, si existiera, y en caso contrario, debe demostrar que es el propietario de la cosa, que lo cedió a otro en calidad de préstamo, que éste a su vez se ha servido de ella y que por ese concepto el propietario no percibe contraprestación alguna”. Asimismo, establecen los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil: ”Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” “Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención.” En el caso de marras, es importante destacar que la acción interpuesta por la Actora Reconvenida de Cumplimiento del Contrato, es quizás la consecuencia más importante de sus efectos internos y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino, también a las normas y principios que garantizan su aplicación, constituyendo así el fundamento de la obligatoriedad de los contratos y revela la trascendencia del consentimiento y la vigencia del principio de autonomía de la voluntad de las partes en la materia contractual. En cuanto a la ejecución de los contratos el artículo 1.160 del Código Civil, expresa: “Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”. De lo anterior se colige, que la parte actora alegó y demostró ser la propietaria del inmueble y siendo que la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda y no aportó prueba alguna que le favoreciera, debe este Juzgador de Alzada declarar procedente en derecho la pretensión de la actora, y así se decide. En otro orden de ideas, observa este Tribunal Superior que la presente causa versa sobre el Cumplimiento de un Contrato Verbal de Comodato que persigue la desocupación de una vivienda familiar. De manera pues que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 502, de fecha 01 de noviembre de 2011, con ponencia conjunta, relativa a la aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda, en concordancia con la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 02 de Agosto de 2011, expediente Nº 10-12-98, que precisa la aplicación de los procedimientos previstos en el mencionado decreto, tanto el previo a la acción judicial como el contemplado para la ejecución de los desalojos, por tal motivo insto a que dicha sentencia sea aplicada y se haga extensible a todas las instancias de la jurisdicción civil. En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ordena a todos los órganos de la administración de justicia la aplicación inmediata de la sentencia que dictó con ponencia conjunta de todos los magistrados el primero de noviembre del dos mil once. Dicho fallo se trata de una acción reivindicatoria incoada por la ciudadana Dhyneira María Barón Mejías contra la ciudadana Virginia Andrea Tovar, en la cual se interpretó los artículo 1, 3, 4, 12, 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda. La sentencia estableció lo siguiente: “ANALISIS SOBRE EL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y LA DESOCUPACIÓN ARBITRARIA DE VIVIENDA. El artículo 1 dispone: Artículo 1.- “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.” De esta forma, entrando en el contenido del Decreto, se observa que el artículo 1° desarrolla su objeto, señalando que busca proteger a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, cuya práctica comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble. De conformidad con la norma citada, el decreto se aplica sólo respecto del inmueble que sirve de vivienda principal, el cual es objeto de protección contra medidas administrativas o judiciales que impliquen su desposesión o desalojo. Acorde con lo expuesto el artículo 3 establece: Artículo 3.- “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley será de aplicación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio, actuación administrativa o decisión judicial, alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, sea susceptible de una medida cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.” El artículo 3° indica que el Decreto será aplicado frente a cualquier actuación administrativa o decisión judicial que comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble destinado a vivienda principal. Nuevamente se reitera que la protección tiene lugar frente a una medida cuya práctica material implique desposesión o desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar. Seguidamente, el artículo 4 dispone: “Restricción de los desalojos y desocupación forzosa de viviendas. Artículo 4.- A partir de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el presente Decreto-Ley. Los procesos judiciales o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este Decreto-Ley, independientemente de su estado o grado, deberán ser suspendidos por la respectiva autoridad que conozco de los mismos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en este Decreto-Ley, luego de lo cual, y según las resultas obtenidas, tales procesos continuarán su curso.” Esta norma es clara al establecer que la prohibición está referida a la ejecución del desalojo o la desocupación de la vivienda principal y reitera que no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas, mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en el Decreto Ley. Seguidamente, el decreto regula las dos hipótesis de posible ocurrencia en la práctica: 1) El juicio no se ha iniciado, en cuyo caso debe ser cumplido el procedimiento establecido en los artículos 5 al 11; 2) El juicio está en curso, en cuyo caso el procedimiento está fijado en el artículo 12. El precitado artículo 12 es enfático al establecer que el procedimiento que debe ser cumplido en los juicios en curso, es previo a la ejecución de desalojos, con lo cual deja en claro, que sólo en el supuesto de que obre una medida judicial que implique la desposesión material del inmueble es que dicho procedimiento debe ser cumplido. La referida norma preceptúa: “Procedimiento previo a la ejecución de desalojos. Artículo 12.- Los funcionarios judiciales estarán obligados a suspender, por un plazo no menos de noventa días (90) días hábiles ni mayor a ciento ochenta (180) días hábiles, cualquier actuación o provisión judicial en fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecución voluntaria como forzosa, debiendo notificar al sujeto afectado por el desalojo y cualquier otra persona que considere necesario en resguardo y estabilidad de sus derechos.” En este orden de ideas, el artículo 12 ordena a los funcionarios judiciales, suspender cualquier actuación o provisión judicial en fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecución voluntaria como forzosa. En igual sentido se perfila el artículo 16° respecto a las medidas cautelares de secuestro. Y acorde con lo dispuesto en esta norma, el artículo 13 es del siguiente contenido: “Condiciones para la ejecución del desalojo. Artículo 13.- Dentro del plazo indicado en el artículo anterior, el funcionario judicial: 1. Verificará que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiere contado durante el proceso con la debida asistencia u acompañamiento de un abogado de su confianza o, en su defecto, de un defensor público en materia de protección del derecho a la vivienda. Si esto no hubiere ocurrido, se deberá efectuar el procedimiento previo establecido en los artículos 5, 6,7 y 8 del presente Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley, sin cuyo cumplimiento no podrá procederse a la ejecución del desalojo. 2. Remitirá al Ministerio competente en materia de hábitat y vivienda una solicitud mediante la cual dicho órgano del Ejecutivo Nacional disponga la provisión de refugio temporal o solución habitacional definitiva para el sujeto afectado por el desalojo y su grupo familiar, si éste manifestare no tener lugar donde habitar. En todo caso, no se procederá a la ejecución forzada sin que se garantice el destino habitacional de la parte afectada, por ser este un derecho de interés social e inherente a toda persona.” Obsérvese que en esta norma, se reitera que el procedimiento tiene lugar frente al afectado por el desalojo, y el propósito es conseguir un lugar de vivienda para el afectado antes de proceder a la ejecución forzosa. De esta forma, se observa que el norte y propósito del cuerpo legal es el de impedir la materialización de un desalojo o desocupación injusta o arbitraria, bien sea a través de una medida cautelar de secuestro o en fase de ejecución de sentencia definitiva. La interpretación del conjunto normativo no se opone al examen de la primera fase del proceso, es decir, a la etapa cognoscitiva por parte de los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, sino a la ejecutiva que provoque el desalojo injusto de la vivienda o a una medida cautelar de secuestro que genere iguales resultados. Por ello, entiende la Sala que no es la intención del Decreto Ley una paralización arbitraria de todos los procesos judiciales iniciados con anterioridad al Decreto, lo cual generaría una situación de anarquía judicial tan peligrosa como el mal que se pretende evitar a través de desalojos arbitrarios, sino más bien la correcta prosecución de los juicios hasta llegar a la fase de ejecución de sentencia, donde deberán suspenderse hasta tanto se apliquen y verifiquen los mecanismos procedimentales que establece el Decreto Ley. Se reitera que la intención clara del Decreto, de acuerdo a las normas citadas, es la suspensión de la ejecución material del desalojo o desocupación, y no impedir a los órganos de administración de justicia la aplicación de la Ley. Por lo tanto, considera esta Sala de Casación Civil, que el presente recurso de casación debe continuar en su trámite y así conocerlo, pues la suspensión del presente proceso sólo puede producirse en la oportunidad de una eventual ejecución de sentencia definitiva que provoque el desalojo del ocupante de la vivienda principal, hasta tanto no se genere y agote el procedimiento previo que indica el Decreto en referencia. Así se decide." Del contenido de este fallo se infiere que en aquellas pretensiones que persigue el desalojo de viviendas familiares sólo serán suspendidos en la fase de ejecución de sentencia, hasta tanto se aplique y verifique los mecanismos procedimentales que establece ese decreto ley, y no impide a los órganos de administración de justicia la aplicación de la ley, pero hace la salvedad de que en aquellos juicios ya instaurados antes de la publicación del Decreto Ley debe continuar su curso hasta el estado de la ejecución forzosa de la sentencia y suspenderse conforme al artículo 12 de dicho Decreto. En aquellos casos donde el juicio no se ha iniciado, debe cumplirse en el artículo 5 al 11 del mencionado Decreto. Es evidente entonces que cuando este órgano jurisdiccional dicto la sentencia interlocutoria de suspensión de esta causa motivada por el contenido del artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley con el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda, lo hizo en base a esta norma que dispone: “A partir de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el presente Decreto-Ley. Los procesos judiciales o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este Decreto-Ley, independientemente de su estado o grado, deberán ser suspendidos por la respectiva autoridad que conozca de los mismos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en este Decreto –Ley, luego de lo cual, y según las resultas obtenidas, tales procesos continuaran su curso.” A los efectos de la ejecución del presente fallo el Tribunal A quo deberá aplicar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, referente a la suspensión de los juicios que tengan que ver con el desalojo o desocupación de inmuebles que sean utilizados como vivienda familiar hasta tanto se apliquen y verifiquen los mecanismos procedimentales que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas -TERCERO- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 17 de Abril de 2013 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA CONFESION FICTA alegada por la parte demandante. TERCERO: CON LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO interpuesta por la ciudadana DILIA OSORIO ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.004.230 contra la ciudadana ROSALBA GOMEZ DUEÑES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.337.423. En consecuencia se condena a la parte demandada a restituir a la parte actora el inmueble constituido por el Apartamento identificado con el número y letra 103-A, situado en la planta décima (10ª) del Edificio Residencias Danoral, ubicado entre las Esquinas de Paradero a Cervecería, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital. CUARTO: A los efectos de la ejecución del presente fallo el Tribunal A quo deberá aplicar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, referente a la suspensión de los juicios que tengan que ver con el desalojo o desocupación de inmuebles que sean utilizados como vivienda familiar hasta tanto se apliquen y verifiquen los mecanismos procedimentales que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, de fecha 5 de Mayo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.668. QUINTO: Queda CONFIRMADO el fallo apelado con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los veintisiete (27) días del mes de Junio de Dos Mil Catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.) previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO Exp. Nº AP71-R-2014-000196 (9053) CDA/NBJ/Damaris.