TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 17 de junio de 2014
204° y 155°
EXPEDIENTE N° 3202
Amparo constitucional como medida cautelar
El 19 de mayo de 2014 el abogado Fabio Castellano Villamil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 80.617, en su carácter de apoderado judicial de ELECTRO MUNDO DE LA 21 C.A., inscrita ante el Registro mercantil segundo de la Circunscripción judicial del estado Lara con sede en Barquisimeto el 25 de noviembre de 2009, quedando registrada bajo el número 32, tomo 97-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el J-30979205-9, con domicilio procesal en el Centro Comercial Inversiones Madefer, piso 1, oficina 05, calle Segreesta cruce con avenida Bolívar, Puerto Cabello, estado Carabobo, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar innominada ante este tribunal, contra el Acto Administrativo nº SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/2014 005628 del 30 de abril de 2014, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual fueron puestas en disposición de la Comisión Presidencial y adjudicadas a través de la Resolución nº 506 del 11 de abril de 2014 de acuerdo al Decreto 5.879 del 19 de febrero de 2008 publicado en Gaceta Oficial nº 38.873 del 21 de febrero de 2008, en el cual se modifica parcialmente el artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas, la mercancía llegada al territorio aduanero nacional a bordo del buque ULF RITSCHER el 27 de noviembre de 2013, consistente en tres (03) contenedores de 40` siglas y números CMAU-435500-3, CAXU-918157-8 y ECMU-965573-1, contentivos de productos electrónicos, amparados bajo los conocimientos de embarques nº NA2442070, n° NA2442053 y n° NA2442044, en virtud de que las mismas supuestamente se encuentran en estado de abandono legal de acuerdo al artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Vista la solicitud de amparo cautelar ejercido conjuntamente con recurso tributario de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 26 eiusdem, concatenado con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo n° SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/2014 005628 del 30 de abril de 2014 emitido por la gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, notificado a la contribuyente a través de su Agente de Aduanas el 05 de mayo de 2014, mediante el cual el ciudadano Gerente de La Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello ciudadano EDUARDO JOSE SEITTIFE FERNANDEZ, pone a disposición de La Comisión Presidencial de La República Bolivariana de Venezuela, los tres (03) contendores que contienen los productos electrónicos importados por ELECTRO MUNDO DE LA 21 C.A., y contra la resolución administrativa n° 506, del 11 de abril de 2014, mencionada taxativa y literalmente por el Gerente de La Aduana en su acto administrativo, según la cual adjudicó las mercancías conformada por productos electrónicos importados por la contribuyente, contenidas o embaladas en los tres (03) contenedores identificados con las siglas y números: CMAU-435500-3, CAXU-918157-8 y ECMU-965573-1, y que afirma que los tres (3) contenedores señalados se encuentran en los almacenes de BOLIPUERTOS, números 6 y 7, bajo la potestad de la Aduana Marítima de Puerto Cabello.
La acción de amparo está fundamentada por la contribuyente en la violación a normativas constitucionales como las consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del debido proceso obligante para todos los órganos del Poder Público Nacional y en especial para la Aduana Marítima de Puerto Cabello, el artículo 7 en virtud de la evidente violación al derecho a la propiedad de la mercancía importada por la contribuyente, consagrado ese derecho constitucional en el artículo 115 de la Constitución, en concordancia con el artículo 116 eiusdem y el artículo 137 como principio constitucional constituido por el principio de la legalidad los cuales alega la accionante que han sido supuestamente violados por no responder el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello la Aduana Principal de Puerto Cabello, ciudadano Eduardo José Seittife Fernández oportunamente a la solicitud de reexportación de mercancía, respondiendo tardíamente, con la intención, según la contribuyente, de impedir la nacionalización de la mercancía importada, por lo cual pide sea restablecido por este Tribunal la situación jurídica infringida y que la mercancía importada pueda ser declarada ante la aduana y nacionalizada previo el pago de todos los impuestos a que haya lugar y posteriormente despachada y desaduanizada y puesta a la orden de la contribuyente como dueña que dice ser.
Esta situación se manifiesta a través del acto administrativo que le indica que la mercancía se encuentra en estado de abandono legal y que fue negada su reexportación según oficio n° SNAT/INA/APPC/DO/URAER/2013 del 27 de diciembre de 2013 y puesta a disposición de la Comisión Presidencia y adjudicada, todo lo cual supuestamente le crea indefensión.
Notificados, el Gerente de la Aduana de Puerto Cabello, el Fiscal del Ministerio Público y la Procuradora General de la República y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo la oportunidad procesal para resolver sobre el amparo constitucional con medida cautelar solicitado, se procede en consecuencia a:
Admisión temporal
El 20 de mayo de 2014 y de acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, desde el caso Mervin Sierra sentencia 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de Electro Mundo de la 21 C.A. como propietario de las mercancías y la legitimidad de su apoderado, así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en jurisdicción de este Tribunal en Puerto Cabello y el domicilio procesal en la avenida Bolívar cruce con Avenida Segrestaa, Centro Comercial Inversiones Medefer, piso 1, oficina 5, Puerto Cabello, razón por la cual este Tribunal admitió provisionalmente el recurso solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar.
De la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar
A tal efecto, el 20 de mayo de 2014 el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 conoció y decidió la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar planteada atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
Ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
A juicio del Máximo Tribunal, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
La tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil procediendo entonces este Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, concluyó este Tribunal que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Afirma la accionante que su actuación además de someter su mercancía a la potestad de la Aduana Principal de Puerto Cabello, dio cumplimiento al cien por ciento a los preceptos legales y requisitos que rigen la materia aduanera para todos y cada una de sus solicitudes, en los lapsos legalmente establecidos y cumpliendo las exigencias para la importación y los procedimentales exigidos legalmente para poder nacionalizar dicha mercancía tales como: factura comercial, Sencamer, conocimiento de embarques (ya consignados) y demás documentos exigidos legalmente.
Afirma también la accionante que cumplió con los pasos exigidos para la reexportación de la mercancía antes de la supuesta adjudicación anunciada y supuestamente efectuada por el Gerente de la Aduana principal de Puerto Cabello.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Tal como lo señala la recurrente y consta en el acto administrativo n° SNATG/INA/APPC/ACABA/UCI/2014 suscrito por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, la mercancía llego a puerto el 27 de noviembre de 2013, constan además en el expediente tres solicitudes de reexportación todas del 18 de diciembre de 2013 por lo que efectivamente el consignatario y el agente de aduanas manifestaron su intención inequívoca de reexportar la mercancía.
Consta también en el expediente el oficio n° SNAT/INA/APPC/DO/URAE/2013 del 27 de diciembre de 2013, emitido un mes después de las fechas de solicitudes de reexportación por el ciudadano Eduardo José Seittife Fernández, Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello y notificado a la contribuyente el 06 de enero de 2014 y en el cual niega la solicitud de reexportación “…toda vez que, no se motivó razonadamente la mismas, ni se observan elementos de hechos ni de derecho que la sustenten, incumpliendo de esta manera lo establecido en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
De igual manera expone la recurrente y solicita: “…Como medida cautelar innominada, dado el fumus boni iuris evidenciado en los párrafos anteriores y el periculum in mora, toda vez, solicito de este Honorable Tribunal, que como medida cautelar y antes de tomar decisión definitiva sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DEL PRESENTE RECURSO, solicitud que ejerzo formalmente de conformidad con la sentencia Número. 00788, del 10 de abril del año 2000, Expediente: 0254, del Tribunal Supremo de justicia Sala político Administrativa, con ponencia del Doctor CARLOS ESCARRA MALAVE, en la cual se establece: “Aprecia esta sala que la doctrina ha venido sosteniendo de que el juez contencioso administrativo acuerde las medidas cautelares provisionalísima con base en el derecho a la tutela judicial efectiva ya que se encontraba consagrada en la Constitución de 1961…”.
De la medida cautelar
El 20 de mayo de 2014 el Tribunal declaró con lugar la medida cautelar provisoria de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas de suspensión de los efectos, inclusive in limine litis e inaudita altera parte, para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial de suspensión de efectos, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.
Por ello estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Este Tribunal se pronunció sobre la solicitud de amparo cautelar como medida cautelar y suspensión de los efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente.
El abogado Fabio Castellano Villamil, en su carácter de apoderado judicial de Electro Mundo de la 21 C.A., ejerció recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo nº SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/2014 005628 del 30 de abril de 2014, emanado del ciudadano Eduardo José Seittife Fernández, Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual afirma que fueron puestas a disposición de la Comisión Presidencial y adjudicadas a través de la Resolución Nº 506 del 11 de abril de 2014 de acuerdo al decreto n° 5.879 del 19 de febrero de 2008 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.873 del 21 de febrero de 2008, en el cual se modifica parcialmente el artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas, la mercancía llegada al territorio aduanero nacional a bordo del buque ULF RITSCHER el 27 de noviembre de 2013 consistente de tres (03) contenedores de 40` siglas y números CMAU-435500-3, CAXU-918157-8 y ECMU-965573-1, contentivos de productos electrónicos, amparados bajo los conocimientos de embarques Nº NA2442070, NA2442053 y NA2442044, en virtud de que las mismas se encuentran en estado de abandono legal de acuerdo al artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas.
En tal sentido, constató el Tribunal, que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
El apoderado judicial de la contribuyente alegó que solicitó se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in damni) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega:
Frente a esta solicitud y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, el Tribunal pasó a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observó que el acto administrativo impugnado tuvo como fundamento de hecho, la supuesta adjudicación de la mercancía puesta en disposición a la Comisión Presidencial y adjudicadas según afirma el gerente de la Aduna Principal de Puerto Cabello a través de la Resolución nº 506 del 11 de abril de 2014 de acuerdo al decreto 5.879 del 19 de febrero de 2008 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.873 del 21 de febrero de 2008, consistente de tres (03) contenedores de 40` siglas y números CMAU-435500-3, CAXU-918157-8 y ECMU-965573-1, contentivos de productos electrónicos, amparados bajo los conocimientos de embarques Nº NA2442070, NA2442053y NA2442044, en virtud de que las mismas se encuentran en estado de abandono legal de acuerdo al artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas, por parte de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Como quiera que la accionante afirmó que cumplió con todos los requisitos y plazos para solicitar la reexportación de la mercancía, estimó este Tribunal que Electro Mundo de la 21 C.A. consignó con el recurso las solicitudes que soportaban la reexportación antes del abandono legal, en criterio de este Tribunal, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, declaró que le amparaba la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) en la supuesta violación de los principios constitucionales del debido proceso, propiedad y legalidad.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En cuanto al requisito del periculum in damni, el Tribunal constató, que ante la decisión del Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello de poner a disposición de la Comisión Presidencial la mercancía propiedad de la contribuyente y anunciar que fue adjudicada aunque el apoderado judicial de la recurrente afirma que se encontraba en los almacenes de la Aduana, esta corre el riesgo inminente de que sea efectivamente adjudicada como anuncia el gerente de la Aduana (no cursaba en el expediente la adjudicación anunciada). Se evidencia de las actas que componen el presente expediente, que la mercancía fue puesta a disposición de la Comisión Presidencial y existe un daño patrimonial en la esfera del recurrente, evidenciado en el procedimiento de adjudicación si se hace efectivo, quedaría ilusoria la ejecución del fallo en caso que sea favorable a la contribuyente, lo cual le ocasionaría la pérdida de la mercancía y otros perjuicios económicos derivados. Observó el tribunal que en efecto está presente el periculum in damni, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido en el caso de una ulterior presunta sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, implicaría una situación de imposible reparación que podría ocasionar a la recurrente.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador fue demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. Es evidente que la contribuyente parecía estar en riesgo de un daño irreparable por comiso de la mercancía, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existían suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, este tribunal declaró la existencia del periculum in damni y decidió decretar la medida cautelara provisoria.
Apelación a la medida cautelar provisoria
El 23 de mayo de 2014 los abogados Linda E. Pérez y Alfredo Cáceres, representantes judiciales del SENIAT apelaron del auto motivado que admitió provisoriamente el recurso y decretó provisionalmente la medida cautelar mientras transcurren el lapso de tres días de despacho para la oposición a la medida, los ocho días de despacho para la articulación probatoria ope-legis y los dos días de despacho para confirmar o no la medida.
Inadmisibilidad del la apelación
El 23 de mayo de 2014 el Tribunal declaró inadmisible la apelación al auto que decretó la medida de amparo cautelar por cuanto la misma solo admite oposición (artículo 602 CPC) y no apelación, con base en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dispone:
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

Esta medida cautelar no causó gravamen irreparable a la accionada (solo se trata de la suspensión de la entrega provisoriamente) y el Código de Procedimiento Civil concede tres días de despacho para la oposición (artículo 602) y 8 días de despacho para la articulación probatoria, haya habido o no oposición (actualmente en curso), más dos días de despacho (artículo 603) para confirmar o no la medida cautelar provisoria de conformidad con el artículo 602 eiusdem, decisión esta última que podrá ser apelable en un solo efecto (artículo 603).
La articulación probatoria se venció el 04 de junio de 2014 y la confirmación o no de la medida cautelar provisoria debería ser decidida por el Tribunal al término de la articulación probatoria.
El 27 de mayo de 2014 el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado para la incidencia de la medida cautelar y ordenó consignar en el mismo todas las actuaciones sobre dicha incidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 02 de junio de 2014 el representante de la contribuyente consignó escrito de pruebas dentro del plazo de ocho días de despacho de la articulación probatoria en el cual manifiesta que su representada solicitó la reexportación antes de la entrada de las mercancías en abandono legal.
Recurso de hecho
El 02 de junio de 2014 el abogado Alfredo Casseres, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso ante este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central recurso de hecho contra el auto del 23 de mayo de 2014 que inadmitió la apelación a la medida cautelar provisoria decretada y consignó escrito del recurso y copia de la resolución n° 506 de la Comisión Presidencial que adjudica las mercancías a la Red de Abastos Bicentenario, S. A.
Una vez anunciado el recurso de hecho interpuesto por al abogado Alfredo Cáceres contra el auto del 23 de mayo de 2014 dictado por este Tribunal que inadmitió la apelación a la medida cautelar provisoria decretada y consignado el escrito respectivo, el Tribunal observó lo siguiente:
En el escrito relativo al recurso de hecho el accionante manifestó:
No obstante que la medida cautelar la tomó el Tribunal con base al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este artículo expresa que “…Contra la decisión que acuerde la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en un solo efecto devolutivo…” y negar la apelación viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 243 numeral 4 eiusdem y por inmediatas consecuencia el auto que niega la apelación es nulo por mandato del artículo 244 ibidem.
Aduce el representante judicial del SENIAT que los intereses de la República se ven gravemente lesionados en la sentencia que declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar contra el oficio n° SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/20147005628 del 30 de abril de 2014, que no es más que una actuación administrativa de mero trámite que sea caracteriza por no contener una decisión definitiva o de mérito (ni de procedimiento ni de forma) y que en consecuencia, no produce en forma alguna gravamen a la recurrente y que fue emitido por el Gerente de la Aduana a título informativo y en segundo lugar contra la resolución n° 506 del 11 de abril de 2014 que emanada de la Comisión Presidencial para la disposición final de los bienes legalmente abandonados en las aduanas de la República y no de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, afirmando que de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas la entrega se efectuó el 21 de abril de 2014 a la Red de Abastos Bicentenario, S.A. representada por el ciudadano Héctor Orlando Cárdenas, mediante acta de entrega n° 23.
El representante del SENIAT afirmó que las solicitudes de reexportación se efectuaron el 18 de diciembre del 2013 y fueron respondidas por la Aduana el 27 de diciembre de 2013, cinco días después de haber sido efectuadas las respectivas solicitudes y que al no ser ejercido los recursos ordinarios según lo dispuesto en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario dentro de los 25 días hábiles queda la negación de la reexportación definitivamente firme.
Incompetencia del tribunal en el recurso de hecho
Este recurso de hecho se produce en el marco de una incidencia de medida cautelar provisoria, en un proceso contencioso tributario de nulidad con amparo cautelar, contra un acto emanado de la Aduana Principal de Puerto Cabello que decretó el abandono legal de unas mercancías habiendo sido previamente solicitada su reexportación por el consignatario y que luego fueron adjudicadas por la Comisión Presidencial a la Red de Abastos Bicentenario, S. A., todo lo cual impone a este Tribunal atender a lo dispuesto en el vigente Código Orgánico Tributario respecto al conocimiento de las decisiones emanadas de los Tribunales Superiores con competencia tributaria y a tal efecto, el artículo 329 dispone:
Artículo 329. Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia.
(…)
(Subrayado por el Juez)
El numeral 15 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia otorga la competencia para conocer de las “…las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”.
A su vez, el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que “La jurisdicción especial tributaria forma parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su régimen especial es el previsto en el Código Orgánico Tributario”.
Por su parte, el artículo 31 eiusdem requiere que: “Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente, se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil. Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia”.
El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 305 Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.
(Subrayado por el Juez).

Ha establecido la Sala Político Administrativa que el cómputo del lapso para el ejercicio del recurso de hecho debe efectuarse conforme a los días de despacho transcurrido en el tribunal de alzada.
Es evidente para el Juez que el recurso de hecho debe interponerse ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual el 05 de junio de 2014 se declaró incompetente y declinó la competencia en dicha Sala.
Con el objetivo de que la Sala tenga pleno conocimiento de todas las incidencias de los procedimientos seguidos en el Tribunal en la presente causa, el Juez ordenó remitir copia certificada del expediente n° 3202 contentivo del recurso de nulidad y del cuaderno de medidas, todo para preservar la transparencia y el derecho a la defensa de las partes.
El 12 de junio de 2014 fue remitido el anunciado recurso de hecho y copia certificada del expediente a la Sala Político Administrativa.
Incidencias en la articulación probatoria
El 02 de junio de 2014, la representante judicial de la recurrente, dentro del lapso de ocho días hábiles de la articulación probatoria, consignó copias las solicitudes de reexportación y los oficios en los cuales se negaba la reexportación y argumentó lo siguiente:
1) Las solicitudes de reexportación fueron hechas dentro del lapso legal, antes de que las mercancías entraran en abandono legal, y al respecto el artículo 113 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas dispone:
Artículo 113. A los efectos de la reexportación de las mercancías de que trata el artículo 23 [ahora artículo 29] de la Ley, la manifestación de voluntad del consignatario que aún no haya aceptado la consignación o designado otro consignatario, deberá hacerse dentro del plazo establecido en la Ley para el abandono legal de las mercancías. A dicha manifestación deberá acompañarse documentación que acredite la propiedad de las mismas.
Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la manifestación, el jefe de la oficina aduanera autorizará la reexportación, siempre que se hayan cumplido los requisitos contemplados en este artículo y ordenará la inmediata liquidación de las planillas por concepto de los gravámenes que se hubieren causado.
La reexportación de las mercancías deberá hacerse dentro de un plazo de treinta (30) días continuos, contados desde la fecha de la autorización. El jefe de la oficina aduanera podrá prorrogar este plazo por un período igual, previa solicitud del consignatario no aceptante, hecha dentro del plazo de los treinta (30) días continuos a que se refiere este artículo, en la cual justifique las causas por las cuales no ha podido efectuar la reexportación.
Si las mercancías no son reexportadas dentro del plazo anteriormente señalado, las mismas se considerarán abandonadas legalmente.
(Subrayado por y entre corchetes del Juez).
2) La reexportación es un derecho que puede ejercer o solicitar todo propietario importador de una mercancía, siempre y cuando no haya aceptado la consignación o haya designado a otro consignatario y que no haya caído en estado de abandono legal, todo de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica de Aduanas:
Artículo 29: Toda mercancía de importación podrá ser reexportada previa manifestación de voluntad del consignatario que aún no haya aceptado la consignación o designado otro consignatario. El Reglamento establecerá las formalidades que al efecto se cumplirán. En estos casos no serán exigibles los impuestos de importación y penas pecuniarias, pero si las tasas y demás derechos que se hubieren causado, los cuales deberán ser cancelados antes de la reexportación.
(Subrayado por el Juez)
3) La medida cautelar provisoria fue decretada el 20 de mayo de 2014 por el Tribunal sobre los elementos de convicción argumentados por la recurrente:
a) El 27 de noviembre de 2013 llegaron a la zona primera de la aduana cuatro contenedores con la mercancía importada objeto de esta causa.
b) El 18 de diciembre de 2013 el Agente de Aduanas presentó cuatro solicitudes de reexportación, en fecha oportuna y antes de que las mercancías entraran en abandono legal, ante la Unidad de Correspondencia de la Aduana Principal Marítima del Puerto Cabello, en estricta aplicación del artículo 113 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, puesto que para que las mercancías entraran en abandono legal tienen que haber transcurrido cinco (05) días hábiles contados a partir del ingreso de las mercancías a territorio nacional, más treinta (30) días continuos a partir del vencimiento de los cinco días hábiles, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Artículo 66: El abandono legal se producirá cuando el consignatario, exportador o remitente no haya aceptado la consignación o cuando no haya declarado o retirado las mercancías, según el caso, dentro de los treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 30 o a partir de la fecha de reconocimiento. El Ejecutivo Nacional podrá modificar este lapso mediante decreto.
Cuando las mercancías se encuentren bajo régimen de almacén o depósito aduanero, el abandono legal se producirá al vencerse el plazo máximo de permanencia bajo tal régimen, según el procedimiento previsto en el presente Capítulo.
4) La reexportación es un derecho que tiene todo propietario de una mercancía, siempre y cuando la ejerza oportunamente, es decir, dentro del lapso establecido, acredite debidamente ser el propietario y la Aduana tiene la obligación de contestar dentro de los tres días hábiles.
5) La Aduana Principal de Puerto Cabello en total violación al lapso que le impone el artículo 113 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas procedió tardíamente a dictar los actos administrativos mediante los cuales negó las solicitudes de reexportación que fueron dictadas el 27 de diciembre de 2013 cuatro días hábiles después del lapso legalmente establecido y notificada a la recurrente el 06 de enero de 2014, trece días hábiles después del lapso legal que le impone el primer aparte del artículo 113 eiusdem, razones por las cuales la negativa a la reexportación es extemporánea dejando a la recurrente en total estado de indefensión, no pudiendo solicitar su nacionalización hasta que la Aduana se pronunciara sobre la solicitud de reexportación.
6) Teniendo la contribuyente la obligación legal de esperar la respuesta de la Aduana a la solicitud de reexportación para declarar (ante la negativa) de nacionalizar la mercancía, solicitud que hizo al recibir la respuesta, que es cuando la Aduana le manifiesta que las mercancías entraron en abandono legal y fueron puestas a disposición del la Comisión Presidencial y adjudicada a Red de Abastos Bicentenario, S.A., aún cuando el retraso fue causado totalmente por la Aduana Marítima de Puerto Cabello.
Motivaciones para confirmar o no la medida cautelar
En primer lugar debe este Tribunal decidir si el acto administrativo recurrido es solo una actuación administrativa de mero trámite que no produce gravamen irreparable a la recurrente y si el recurso debería haber sido interpuesto contra la Comisión Presidencial que emitió la resolución n° 506 el 11 de abril de 2014 adjudicando las mercancías.
El recurso contencioso tributario de nulidad junto con amparo cautelar fue ejercido contra el oficio n° SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/2014-005628 del 30 de abril de 2014 notificado a la contribuyente el 05 de mayo de 2014 y contra la resolución n° 506 del 11 de abril de 204 dictada por la Comisión Presidencial y dirigida a la Aduana Principal de Puerto Cabello en la cual se adjudican las mercancías a Red de Abastos Bicentenario, S. A.
En el oficio n° SNAT/INA/APPC/ACABA/UCI/2014-005628 del 30 de abril de 2014 el ciudadano Eduardo José Seittife le comunica a la contribuyente que las mercancías objeto de esta causa “…se encuentran en estado de abandono legal de acuerdo al artículo 66 de la Ley Orgánica de Aduanas…” y “…fueron puestas a Disposición de la Comisión Presidencial y Adjudicadas a través de la Resolución n° 506 del 11/04/2014…”.
Este Tribunal admitió temporalmente el recurso contencioso tributario de nulidad solamente para decidir el amparo cautelar y al respecto el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
Artículo 2. La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.
Se entenderá como amenaza válida la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente.
(Subrayado por el Juez)
Por estas razones el Juez descarta la pretensión de la Aduana de que el acto impugnado es de mero trámite, cuando es evidente la amenaza de violación constitucional al derecho de propiedad, además corroborado por el mismo representante judicial de la Aduana al consignar la resolución n° 506 del 11 de abril de 2014 en la cual se adjudican las mercancías a Red de Abastos Bicentenario, S. A., con base en el abandono legal que es el punto controversial que decidirá el Tribunal en la definitiva.
Adicionalmente los representante legales de la contribuyente manifiestan que la mercancía se encuentra actualmente en los almacenes de la Aduana a pesar del acta de entrega n° 23 del 21 de abril de 2014 al ciudadano Hector Orlando Cárdenas, C. I. V-11.683.817 con lo cual la situación no es irreparable y será resuelta en la definitiva.
Tampoco la acción de amparo está prescrita de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo.
(…)
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
(…)
Visto que el representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello no aportó pruebas en la articulación probatoria de ocho días de despacho y con base en los fundamentos expuestos y visto que este Tribunal declaró en al tomar la medida cautelar provisoria, la existencia del fumus bonis iuris ya que el motivo del Gerente de la Aduana ciudadano Eduardo José Seittife Fernandez para negar la reexportación fue que “…no se motivó razonadamente la misma, ni se observan elementos de hechos ni de derecho que la sustenten, incumpliendo de esta manera con lo establecido el el artículo 49 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”:
Artículo 49. Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:
(…)
4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.
(…)
Visto que el derecho a solicitar la reexportación supuestamente no tiene otra exigencia que demostrar la propiedad de la mercancía y la solicitud antes de que caigan las mercancías en estado de abandono legal y sin entrar a decidir el fondo de la controversia, a la contribuyente le asiste la apariencia de buen derecho.
El periculum in damni también consta en el expediente con base en el acta de comiso, en la comunicación del Gerente de la Aduana a la contribuyente de que las mercancías fueron puestas a disposición de la Comisión Presidencial y adjudicadas y en la resolución n° 506 del 11 de abril de 2014.
Con base en todo lo explanado, este Tribunal necesariamente CONFIRMA la medida cautelar y ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), ABSTENERSE de disponer o hacer efectiva la adjudicación de la mercancía objeto de la presente causa, la cual queda bajo la responsabilidad de la Aduana Principal de Puerto Cabello a la orden del Tribunal, mientras se decide el fondo de la presente controversia.
Se ordena la notificación al ciudadano Eduardo José Seittife Fernández, Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez.
En la misma fecha se libro oficio correspondiente. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular

Abg Mitzy Sánchez.
Exp. 3202
JAYG/dt/am