JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000882
En fecha 1º de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10º CA-1055-09 de fecha 22 de junio de 2009, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS OW LOWE CHEN, titular de la cédula de identidad Nº 3.015.404, asistido por los Abogados Tereso Bermúdez y Francisco Sosa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.943 y 2.160, respectivamente, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 22 de junio de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de mayo de 2009, por el Abogado Francisco Sosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.
En fecha 5 de agosto de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 12 de ese mismo mes y año, inclusive.
En fecha 13 de agosto de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 22 de septiembre de 2009, inclusive.
En fecha 23 de septiembre de 2009, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas, sin que se hubiere promovido alguna y encontrándose la causa en estado de fijar Informes Orales, conforme con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría por auto expreso y separado.
En fechas 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 8 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Francisco Sosa, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, siendo la oportunidad legal correspondiente, se fijó para el 20 de abril de 2010, la celebración de la Audiencia de Informes Orales en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de abril de 2010, se celebró la Audiencia de los Informes Orales en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte recurrente y de la no comparecencia de la parte recurrida.
En fecha 21 de abril de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de abril de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 23 de septiembre de 2010, 17 de enero, 12 de mayo, 1º de noviembre de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Francisco Sosa, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 21 de junio, 20 de noviembre de 2012 y 3 de octubre de 2013, se recibieron las diligencias presentadas por el Abogado Francisco Sosa, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de octubre de 2008, el ciudadano Luis Ow Lowe Chen, asistido por los Abogados Tereso Bermúdez y Francisco Sosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que prestó servicios para la Administración Pública como Médico por treinta y dos (32) años, los últimos veintiséis (26) como Traumatólogo en el Hospital “José María Vargas” de La Guaira, estado Vargas, dependiente del Instituto querellado.
Indicó, que el 17 de febrero de 2006, solicitó que le fuera otorgado el beneficio de jubilación, lo cual fue acordado a través de la Resolución Nº DGRHAP-RL-Nº 1118 del 30 de noviembre de 2007, en el que se estableció como monto de su pensión la suma de cuatro millones ciento sesenta y un mil seiscientos trece bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 4.161.613,56), hoy día, cuatro mil ciento sesenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 4.161,61), señalándose que se haría efectiva a partir del 1º de diciembre de 2007, pese a lo cual, al haber sido notificado el 8 de enero de 2008, fue modificada su vigencia mediante oficio Nº 1369 de fecha 2 de enero de 2008, para el 1º de enero de 2008.
Expresó, que en fecha 6 de diciembre de 2007, dirigió comunicación al Jefe de División de Relaciones Laborales del ente querellado, a los fines que le fuera otorgado “…el beneficio de aumento en las horas de contratación de seis (6) a ocho (8) horas diarias, tal como lo habían hecho con otros colegas, ello con fundamento en la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta 17 Numeral 17 de fecha 11 de Mayo (sic) de 2004 y Memorándum (sic) No. 2096 de fecha 24 de Mayo (sic) de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del [ente recurrido] y Circular Nº 1032 de fecha 17 de Marzo (sic) de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del (…) instituto” (Corchetes de esta Corte).
Que, le fue concedida la jubilación con base a seis (6) horas de contratación, razón por la cual, en fecha 7 de enero de 2008, dirigió escrito al Presidente del Instituto querellado, del que no recibió respuesta alguna y, posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2008, dirigió oficio al mismo funcionario, solicitando la reconsideración de la Resolución DGRHAP-RL-Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, siendo ratificada la solicitud en fechas 15 de abril y 5 de agosto de 2008.
Indicó, que el 4 de agosto de 2008, recibió memorándum Nº DG-000582 de fecha 1º de ese mismo mes y año, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, mediante el cual se le informó que “…la Economista NAGDALY ROMERO no tenía dentro de sus atribuciones girar instrucciones para mejorar las condiciones del personal que se encontrara en proceso de jubilación y que por tanto la normativa que [señaló] como fundamento de [su] solicitud (…) no son de obligatorio cumplimiento, [siendo] potestativo del instituto otorgar o no mejoras a dicho personal…”, decisión contra la que ejerció recurso jerárquico en fecha 13 de agosto de 2008 (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que la solicitud por él efectuada en las oportunidades anteriores, se sustentaba en lo siguiente: “En fecha 25 de Mayo (sic) de 2005, memorándum Nº 2096, suscrito de la Economista NAGDALY ROMERO, en su carácter de Asistente del Presidente del [Instituto querellado], se señaló que de acuerdo a instrucciones impartidas por el Presidente del aludido Instituto, todo personal que se encontrara en proceso de jubilación debía ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones, pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse la jubilación” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Que, “La Economista NAGDALY ROMERO (…), para la fecha en que emitió el memorándum Nº 2096 (…) tenía facultad para dictar disposiciones tendientes a mejorar las condiciones económicas de los funcionarios en proceso de jubilación y tenía dicha facultad conforme a la Resolución de la Junta Directiva del I.V.S.S. (sic) No 403, Acta 17 de fecha 11 de Mayo (sic) de 2005…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, el 17 de marzo de 2006, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, “…suscribió la Circular Nº 1032 dirigida a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del I.V.S.S. (sic), en la que se ratificaba que todos los funcionarios para ser jubilados debían ser mejorados salarialmente según el memorándum Nº 2096 del 24 de mayo de 2006 emanado de la Presidencia del instituto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, el “…memorándum Nº 2096, ha sido aplicado regularmente por el [Instituto recurrido, tal es el caso, de la ciudadana], GISELA GUERRA DE AGUILARTE (…), a quien se le concedió el aumento de carga horaria de cuatro (4) a seis (6) horas de contratación en fecha 13 de Junio (sic) de 2007 y posteriormente le fue concedida su jubilación…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Por lo anterior, expresó que el Instituto querellado “…estaba en la obligación de ajustar el monto de la remuneración que (…) recibía para el momento de ser acordada [el beneficio de jubilación], que correspondía a seis (6) horas de contratación como Adjunto II adscrito al Hospital José María Vargas de La Guaira, siendo el ajuste y el aumento [en su favor] en otras dos (2) horas más, hasta llegar a un total de ocho (8) horas de contratación, ya que las normativas fundamentales de ese mejoramiento para todos los funcionarios (…) a ser jubilados, se encuentran en plena vigencia…” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó el “Ajuste del valor de la jubilación mensual (…) de la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS.F. 4.161,61), hasta la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.F. 4.918,54), [de conformidad con] las normativas establecidas en el memorándum Nº 2096 de fecha 24 de Mayo (sic) de 2005 (…) y la Circular Nº 1032 de fecha 17 de Marzo (sic) de 2006…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
“Expuestos de esa forma los argumentos de ambas partes, este Sentenciador, a los fines de resolver la controversia planteada, estima necesario traer a colación lo siguiente:
Según ya se señaló, la pretensión del querellante consiste en la obtención de un ajuste de la pensión de jubilación que fue establecida al momento de otorgársele el mencionado beneficio, por considerar que debían sumarse dos (2) horas a las seis (6) horas diarias de contratación tomadas en consideración para determinar el monto de dicha pensión, por tratarse de un beneficio que le correspondía, con fundamento en la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, numeral 2 y 7 de fecha 11 de mayo de 2004; Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del Instituto querellado y; Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Autónomo querellado. Ello así, debe entender este Juzgador que lejos de lo expresado por la representación (sic) judicial (sic) de la parte querellada en el respectivo escrito de contestación, lo que el querellante pretende, tal como lo señaló durante la celebración de la Audiencia Preliminar, según se desprende de la respectiva Acta de fecha 2 de marzo de 2009 que cursa a los folios ciento diecisiete (117) y ciento dieciocho (118) del expediente, no es el ajuste de su pensión por el otorgamiento de un ascenso, el cual, por demás, resultaría materialmente imposible por cuanto no puede ascenderse a quien no se considera como funcionario público activo por haber sido retirado del ejercicio de la función pública mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación; sino que busca que tal ajuste se produzca como consecuencia del reconocimiento de un beneficio consistente en el aumento de las horas de jornada diaria, que le correspondía y que, a su decir, fue establecido por el Instituto Autónomo querellado conforme a la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, numeral 2 y 7 de fecha 11 de mayo de 2004; en Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del Instituto querellado y; Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la respectiva Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal.
En tal sentido, este Juzgador estima necesario traer a colación el contenido de los documentos en los que el querellante sustentó su solicitud, que cursan en autos en copia simple, y que al no haber sido objeto de impugnación deben tenerse como fidedignas, constando, en primer término, a los folios veinticuatro (24) al veintisiete (27) del expediente, la copia simple de la Resolución Nº 403, contenida en Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual se aprobó por unanimidad, el ‘(…) cambio de Denominación (sic) y Transferencia (sic) del cargo vacante de Miembro de la Junta Directiva, Nº 00030, Código (sic) de Origen (sic): 10001000, adscrito a la Dirección de Secretaría de Junta Directiva, a la Presidencia del IVSS (sic), con la denominación de Asistente al Presidente (…)’, estableciéndose entre las funciones a desarrollar por la Asistente del Presidente del Instituto, las siguientes: ‘(…) 2.- Dictar lineamientos vía escrita y telefónica en representación y por orden directa del Presidente del IVSS. (…omissis…) 7.- Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS (sic) y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución. 8.- Hacer seguimiento a las instrucciones dadas por el Presidente del IVSS (sic), para la consecución de los fines del Instituto (…)’ (Subrayado de este Tribunal Superior).
De igual forma, corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente, la copia simple del Memorando Nº 2096, suscrito en el mes de mayo de 2005 por el Asistente del Presidente, encargado, y dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, en el que se señaló que ‘(…) En [su] carácter de Asistente del Presidente del Instituto conforme a la Resolución de Junta Directiva No. 403 Acta 17 Numeral 7 de fecha 11-05-04 (sic) [se dirigió] (…) en la oportunidad de recordarle que de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto, todo aquel personal que se encuentre en proceso de jubilación, una vez revisado su expediente, [debía] ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)’(Subrayado de este Tribunal Superior).
Asimismo, cursa al folio veintinueve (29) del expediente, la copia simple de la Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, dirigida a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del mismo ente, con el fin de ‘(…) hacer de su conocimiento que todos los funcionarios para ser jubilados [debían] ser mejorados salarialmente (Clasificaciones o Pasos en la Escala) de acuerdo a Memorandum (sic) Nº 2096 de fecha 24-05-05 (sic) emanado de la Presidencia del I.V.S.S. (sic) (…)’ (Subrayado de este Tribunal Superior).
De la reseña efectuada, se coligue que la Circular Nº 1032, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, antes aludida, en la que, en parte, el querellante sustenta su pretensión, constituye un documento tendente a difundir información internamente, por lo que mal podría establecerse a través del mismo derecho alguno.
En este caso, tal información, según se expresó en el contenido de la aludida Circular Nº 1032, se encuentra sustentada en el Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005; no obstante, de las citas parciales de ambos documentos se evidencia que no existe concordancia en el contenido de los mismos, toda vez que mientras el aludido Memorando Nº 2096 señaló que ‘(…) aquel personal que se encuentre en proceso de jubilación, una vez revisado su expediente, [debía] ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)’, lo que debe entenderse (sin que implique un pronunciamiento sobre su validez), como una posibilidad para el personal en proceso de jubilación de obtener ascensos, pasos en la escala, entre otros, anterior al otorgamiento del beneficio de jubilación, siempre que de la revisión previa del respectivo expediente se desprendan elementos que lo permitiesen; la Circular Nº 1032, a juicio de este Juzgador, cambió el sentido del contenido del Memorando y en términos generales, sin aludir al cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, señaló que ‘(…) todos los funcionarios para ser jubilados [debían] ser mejorados salarialmente (…)’, como si se tratase de una condición sine qua non.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que aun en el supuesto negado que la Circular Nº 1032 se hubiere emitido conforme al Memorando Nº 2096, cuyo contenido pretendió difundir, debe examinarse si, efectivamente, de dicho Memorando puede derivarse la existencia de algún derecho o beneficio en favor del personal en proceso de jubilación, como lo afirma el querellante.
En tal sentido, se aprecia del texto del Memorando Nº 2096, antes citado, que el mismo fue suscrito por la Asistente, encargada, del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien manifestó actuar ‘(…) conforme a la Resolución de Junta Directiva No. 403 Acta 17 Numeral 7 de fecha 11-05-04 (sic) (…)’ y ‘(…) de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)’.
Tal como ya se señaló, a través de la mencionada Resolución Nº 403, contenida en el Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, se aprobó el ‘(…) cambio de Denominación y Transferencia del cargo vacante de Miembro de la Junta Directiva, (…) a la Presidencia del IVSS (sic), con la denominación de Asistente al Presidente (…)’, señalándose de manera expresa las funciones correspondientes a dicho cargo, entre ellas, la contenida en el numeral 7 en el que se sustentó la emisión del Memorando Nº 2096, referida a ‘(…) Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución (…)’.
Pese a lo anterior, revisadas en su totalidad las actas del expediente no se desprende de las mismas comunicación alguna dirigida al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que justifique la emisión del mencionado Memorando Nº 2096; ni menos aún consta ningún elemento del que se evidencien las ‘(…) instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)’, que justifiquen la orden contenida en dicho documento, lo cual era menester para la validez de la misma, pues vistas las atribuciones establecidas para el cargo de Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la mencionada Resolución Nº 403, en ausencia de tales instrucciones previas, resultaría forzoso concluir que la mencionada orden fue impartida por quien no detentaba competencia alguna para emitirla. Así se declara.
En el mismo sentido, pese al anterior pronunciamiento, este Juzgador estima necesario efectuar ciertas precisiones en cuanto al contenido de la orden impartida, y en tal sentido se observa de lo expresado en el Memorando Nº 2096, que la misma tenía por objeto que ‘(…) todo aquel personal que se [encontrase] en proceso de jubilación (…) [obtuviera] una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)’ mediante el otorgamiento de ‘(…) ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc (…)’ previos a la concesión del beneficio.
Al respecto, es necesario señalar que, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, la regulación del derecho a la jubilación, como parte del derecho constitucional a la seguridad social, incluyendo las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, esta atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional, siendo la única que detenta la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que la normativa aplicable en esta materia será la que provenga del Legislador Nacional, resultando inconstitucional la relajación de tales disposiciones por convenciones entre partes.
De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, que conforme a lo establecido en su artículo 2, numeral 9, incluyen dentro de su ámbito de aplicación a los funcionarios de los Institutos Autónomos, la cual prevé en su artículo 8 que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtiene de la división proporcional de la suma de todos los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos últimos años de servicio activo.
Ello así, la única forma de que la remuneración proveniente del ‘(…) ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc. (…)’, otorgada al funcionario que cumpliera con los requisitos para ello, previo a la concesión del beneficio de jubilación, fuera considerada a los fines del cálculo de dicho beneficio, sería, lógicamente, que dicho funcionario hubiere ocupado efectivamente el paso en la escala o el cargo al que fue ascendido, desempeñado las funciones correspondientes al mismo y percibido la respectiva remuneración.
Lo contrario, esto es, entender que la concesión de tales ascensos, entre otros beneficios, sólo perseguía incrementar la base de cálculo del beneficio de jubilación, sin que, realmente, el funcionario beneficiado hubiere ocupado efectivamente el paso en la escala o el cargo al que fue ascendido, desempeñando las respectivas funciones por las que percibió el incremento de remuneración, implicaría, no sólo un perjuicio para el patrimonio del Estado, sino el quebrantamiento de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, resultando, en consecuencia, ilegal, por lo que no podrían ser tomadas en cuenta tales remuneraciones a los fines del calculo (sic) de la pensión de jubilación.
No obstante, tal como lo señaló expresamente la parte querellante en el curso de la Audiencia Preliminar, su pretensión no versaba sobre el reclamo de un ascenso, sino de un beneficio que consistía en el aumento de las horas de contratación diarias, el cual, lejos de lo aludido por ésta, no se desprende de los documentos analizados supra, en los que sustentó su petición, ni de ningún otro elemento cursante en autos, puesto que si bien constan a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) las copias simples de Oficios S/Nº de fecha 13 de junio de 2007 y, Nº DGRHAP-RL Nº 0016 de fecha 31 de enero de 2008, y, a los folios ciento veintiocho (128) y ciento veintinueve (129) la copia simple de los Oficios DGRHAP-RS-Nº 0979 y DGRHAP-RL Nº 001223, mediante los cuales, en su orden, les fue notificado a los ciudadanos Gisela Guerra y Godofredo Yépez, el aumento de su carga horaria de contratación, y les fue acordado el beneficio de jubilación, ello no resulta suficiente para entender que al querellante le asistía el mismo derecho, por cuanto tales Oficios, lógicamente, no emplean como fundamento de tal decisión los actos invocados por el querellante, dado que, se reitera, en los mismos no se alude a aumento de horas de contratación, aunado al hecho que las circunstancias particulares por las que a tales ciudadanos les fue acordado dicho aumento de horas, escapan del objeto de la presente controversia.
En el mismo sentido, tampoco se desprende de la única testimonial evacuada por la representación judicial de la parte querellante, recogida en Acta que cursa a los folios ciento treinta y tres (133) y ciento treinta y cuatro (134) del expediente, que el Instituto querellado tuviera la obligación de aumentar el número de horas de contratación diarias del querellante, para luego proceder a otorgarle el beneficio de jubilación, por cuanto los dichos de la testigo no resultan per se suficientes para entender que, tal como lo afirmó, se trataba de una política interna del Instituto, sustentada en un ‘(…) Memorandum (…) de Presidencia y (…) [una] Circular de Recursos Humanos que llegaron a [su] oficina (…)’, que no fueron determinados con precisión.
En virtud de lo expuesto, visto que el querellante basó su pretensión de ajuste en la aplicación de un beneficio de aumento de horas de contratación diaria que no tiene sustento alguno en autos, visto que se evidencia del folio catorce (14) del expediente que en el mes de marzo de 2005 el querellante fue ascendido de escalafón, en el grado Decimosegundo, cargo Adjunto II, con un total de seis (6) horas diarias de contratación, efectivas a partir del 1º de febrero de 2005 y; visto que según se desprende del folio veintidós (22) del expediente al querellante le fue otorgado el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, tomando como base de cálculo el equivalente al ‘último sueldo devengado como ADJUNTO II, adscrito al HOSPITAL DR. JOSÉ MARÍA VARGAS (…) Horas de Contratación: (6), Escalafón: (XII) (…)’, con lo cual le fue concedido tal beneficio en función de las horas de contratación que tenía asignadas; en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador desestimar la pretensión del querellante. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide” (Mayúsculas y subrayado del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de julio de 2009, la Representación Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los términos siguientes:
Señaló, que el Juzgado A quo en su sentencia declaró que de “…las actas del expediente no se desprende de las mismas comunicación alguna dirigida al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que justifique la emisión del mencionado Memorando Nº 2096; ni menos aún consta ningún elemento del que se evidencien las ‘(…) instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)’, que justifiquen la orden contenida en dicho documento, lo cual era menester para la validez de la misma, pues vistas las atribuciones establecidas para el cargo de Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la mencionada Resolución Nº 403, en ausencia de tales instrucciones previas, resultaría forzoso concluir que la mencionada orden fue impartida por quien no detentaba competencia alguna para emitirla…”.
Por la anterior declaratoria, consideró que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, ya que procedió a “…analizar y pronunciarse sobre hechos y situaciones QUE JAMÁS fueron planteadas ni por el querellante, ni mucho menos como defensa por los apoderados (sic) del instituto (sic) querellado…” (Mayúsculas del original).
Adujo, que “…el sentenciador procede a analizar los documentos (…), de una manera que afirmamos, es completamente errónea y constituye SUPOSICIÓN FALSA, es decir, en un error de hecho o de percepción en el juzgamiento de los hechos (…) lo cual infringió (…) el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original).
Al respecto, indicó que el Juzgado A quo señaló que “De la reseña efectuada, se coligue que la Circular Nº 1032, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, antes aludida, en la que, en parte, el querellante sustenta su pretensión, constituye un documento tendente a difundir información internamente, por lo que mal podría establecerse a través del mismo derecho alguno…”.
Sobre dicho particular, expresó que “Tal análisis del sentenciador sobre la circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, que lo lleva a desechar la misma como elemento probatorio del derecho que reclama nuestro mandante, es (…), totalmente erróneo; esa circular constituye no un documento tendente a difundir información interna, (…), sino que, por el contrario constituye una orden emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., para todas las demás Direcciones Generales (…) de dicho instituto. El sentenciador en su decisión señala textualmente ‘DEBÍAN SER MEJORADOS’ cambiando inexplicablemente el sentido de esa circular Nº 1032, que como puede apreciarse de la copia de la misma que cursa en autos, reza textualmente: DEBERÁN SER MEJORADOS SALARIALMENTE’. (…) Resulta obvio que, el sentenciador le atribuyó a la circular Nº 1032, menciones que ésta no contiene y al hacerlo así incurrió, sin la menor duda, en la suposición falsa que lo llevó a considerar ese medio probatorio como no procedente” (Mayúsculas del original).
Asimismo, indicó que “El sentenciador pretende darle al Memorandum Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005, una interpretación sesgada (…) maneja de forma inexplicable el verbo ‘DEBER’ en sus tiempos, afirma que el Memorandum Nº 2096 rezaba ‘[DEBÍA]’ lo cual no es cierto, pues dicho instrumento lo que dice es: ‘DEBERÁ SER MEJORADO’, ese cambio de tiempo verbal, permite al Juez afirmar que lo que tiene que entenderse del Memorandum Nº 2096, es UNA POSIBILIDAD para el personal en proceso de jubilación y NO UNA ORDEN EXPRESA (DE ESTRICTO ACATAMIENTO), como lo que es realmente dicho Memorandum; vuelve el sentenciador a incurrir en suposición falsa al analizar dicho instrumento, cambiando el tiempo verbal de manera irregular y su correspondiente significado”, aunado a que el Juzgado A quo “…está sacando elementos que no existen…” (Mayúsculas del original).
Por otra parte, manifestó que el Juzgado de Instancia al señalar que “…es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento (…) que (…) establece de qué forma debe hacerse el cálculo de la jubilación y que pretender, como lo hace nuestro mandante, ser acreedor en derecho a una mejora en su remuneración implicaría un perjuicio para el patrimonio del Estado, pues se quebrantaría el artículo 8 de la mencionada Ley [criterio que, a su decir, considera alejado] por completo de otras disposiciones de orden constitucional y de contratación colectiva que el Juez ha debido de apreciar y conocer para poder dictar su sentencia (…) ajustada a derecho” (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que de los “…oficios DGRHAP-RS-Nº 0979 y DGRHAP-RS-Nº 00123, mediante los cuales se evidencia que a los funcionarios hoy jubilados del I.V.S.S. (sic), GODOFREDO SIMÓN YEPEZ FERNÁNDEZ Y GISELA GUERRA DE AGUILARTE, les fue aumentada su carga horaria [y que a decir del Juzgado A quo] no constituye prueba alguna del derecho reclamado (…) es por completo errado por cuanto, de esos instrumentos (…) se evidencia (…) a) Que esas dos personas estaban en proceso de su jubilación y b) Que en esa situación de estarse tramitando la jubilación de esas personas, se les concedía el beneficio de aumentarle la carga horaria, eso es lo que realmente debía considerar el sentenciador y no argumentar que, en el texto de dichos oficios no se mencionan que el aumento de carga horaria estaba fundamentado en el Memorandum Nº 2096 y la Circular Nº 1032…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, indicó que “…el sentenciador de forma inexplicable analiza la declaración de la testigo promovida y (…) desecha esa testimonial considerando que, los dichos de la testigo no resultan ser suficientes para entender que, (…) se trataba de una política interna del I.V.S.S (sic)…” lo cual, a su decir, resulta por completo incongruente.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia apelada “…por adolecer la misma de los vicios que se han señalado, como son: La incongruencia positiva de la misma, así como de una apreciación errónea de los elementos probatorios existentes en autos y la no aplicación de disposiciones constitucionales de imperioso cumplimiento (Artículos 7, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de 2009, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Luis Ow Lowe Chen consistente en que su pensión de jubilación fuera objeto de un mejoramiento laboral mediante el aumento de las horas de contratación (2 horas) por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con el objeto de percibir “…la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.F. 4.918,54), [de conformidad con] las normativas establecidas en el memorándum Nº 2096 de fecha 24 de Mayo (sic) de 2005 (…) y la Circular Nº 1032 de fecha 17 de Marzo (sic) de 2006” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Al respecto, en fecha 13 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
“En virtud de lo expuesto, visto que el querellante basó su pretensión de ajuste en la aplicación de un beneficio de aumento de horas de contratación diaria que no tiene sustento alguno en autos, visto que se evidencia del folio catorce (14) del expediente que en el mes de marzo de 2005 el querellante fue ascendido de escalafón, en el grado Decimosegundo, cargo Adjunto II, con un total de seis (6) horas diarias de contratación, efectivas a partir del 1º de febrero de 2005 y; visto que según se desprende del folio veintidós (22) del expediente al querellante le fue otorgado el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, tomando como base de cálculo el equivalente al ‘último sueldo devengado como ADJUNTO II, adscrito al HOSPITAL DR. JOSÉ MARÍA VARGAS (…) Horas de Contratación: (6), Escalafón: (XII) (…)’, con lo cual le fue concedido tal beneficio en función de las horas de contratación que tenía asignadas; en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador desestimar la pretensión del querellante…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Por lo anterior, en fecha 18 de mayo de 2009, la Representación judicial de la parte recurrente apeló de la referida decisión, denunciando, entre otras cosas, que la sentencia apelada está incursa en los vicios de incongruencia positiva y suposición falsa.
Hecha las consideraciones anteriores, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrente y al efecto, se observa lo siguiente:
Del presunto vicio de incongruencia positiva:
Señaló, que el Juzgado A quo en su sentencia declaró, que de “…las actas del expediente no se desprende de las mismas comunicación alguna dirigida al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) que justifique la emisión del mencionado Memorando Nº 2096; ni menos aún consta ningún elemento del que se evidencien las ‘(…) instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)’, que justifiquen la orden contenida en dicho documento, lo cual era menester para la validez de la misma, pues vistas las atribuciones establecidas para el cargo de Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) en la mencionada Resolución Nº 403, en ausencia de tales instrucciones previas, resultaría forzoso concluir que la mencionada orden fue impartida por quien no detentaba competencia alguna para emitirla…” (Mayúsculas del original).
Declaratoria que la parte recurrente consideró viciada, puesto que el Juzgado de Instancia procedió a “…analizar y pronunciarse sobre hechos y situaciones QUE JAMÁS fueron planteadas ni por el querellante, ni mucho menos como defensa por los apoderados (sic) del instituto (sic) querellado…” (Mayúsculas del original).
En relación a la denuncia planteada, es menester traer a colación lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 ejusdem, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada (vid. artículo 244 ibídem).
Así, la jurisprudencia y doctrina han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juez debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia Nº 776, de fecha 3 de julio de 2008, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.).
Ahora bien, observa esta Corte que la presente controversia se circunscribe a la pretensión del querellante consistente en que se le tome en cuenta “…el beneficio de aumento en las horas de contratación de seis (6) a ocho (8) horas diarias, tal como lo habían hecho con otros colegas”, conforme a lo pautado en el memorándum Nº 2096, de fecha 24 de mayo de 2005 y la circular Nº 1032, de fecha 17 de marzo de 2006, emanados, el primero, de la Asistente de la Presidencia del ente recurrido y, la segunda, de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal de dicho ente. Con ello pretende, que el monto de su pensión sea cuatro mil novecientos dieciocho bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 4.918,54) y no la cantidad de cuatro mil ciento sesenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 4.161,61), acordada en el acto administrativo que otorgó el beneficio de la jubilación.
Partiendo de las anteriores premisas, el Juzgado de Instancia señaló que de las actas del expediente no se observaba alguna comunicación dirigida “…al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) que justifique la emisión del mencionado Memorando Nº 2096; ni menos aún consta ningún elemento del que se evidencien las ‘(…) instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)’, que justifiquen la orden contenida en dicho documento, lo cual era menester para la validez de la misma, pues vistas las atribuciones establecidas para el cargo de Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) en la mencionada Resolución Nº 403, en ausencia de tales instrucciones previas, resultaría forzoso concluir que la mencionada orden fue impartida por quien no detentaba competencia alguna para emitirla…”.
Así, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que la competencia tiene que ver con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada (vid. sentencia Nº 401/2009, del 25 de marzo; Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Justicia, caso Cliffs Drilling Company).
En tal sentido, la competencia de los órganos o entes de la Administración Pública, para dictar los actos administrativos, constituye un aspecto esencial que atañe al orden público, por lo cual, la misma puede y debe ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, aún cuando tal aspecto no sea alegado por las partes (vid. sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de octubre de 2013, Exp. Nº AP42-R-2009-000802, caso, Antonio Garrido Vs. Cámara Municipal del Municipio Autónomo Francisco de Miranda del estado Guárico).
En virtud de lo anterior, estima esta Corte que el Juzgado A quo al establecer consideraciones respecto a las atribuciones de la Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no se excede ni se aleja del ámbito objetivo de la controversia, por cuanto la misma forma parte del debate judicial, aunado a ello, tal y como fue señalado ut supra, dicho aspecto debe ser revisado en cualquier estado y grado de la causa por ser un punto que atañe al orden público, en consecuencia, visto que el Juzgado de Instancia dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte desechar el vicio de incongruencia positiva denunciado por la recurrente. Así se decide.
De la presunta suposición falsa:
Indicó, que el Juzgado A quo señaló en su sentencia que “De la reseña efectuada, se coligue que la Circular Nº 1032, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, antes aludida, en la que, en parte, el querellante sustenta su pretensión, constituye un documento tendente a difundir información internamente, por lo que mal podría establecerse a través del mismo derecho alguno…”.
Sobre dicho particular, expresó que “Tal análisis del sentenciador sobre la circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, que lo lleva a desechar la misma como elemento probatorio del derecho que reclama nuestro mandante, es (…), totalmente erróneo; esa circular constituye no un documento tendente a difundir información interna, (…), sino que, por el contrario constituye una orden emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S (sic)., para todas las demás Direcciones Generales (…) de dicho instituto. El sentenciador en su decisión señala textualmente ‘DEBÍAN SER MEJORADOS’ cambiando inexplicablemente el sentido de esa circular Nº 1032, que como puede apreciarse de la copia de la misma que cursa en autos, reza textualmente: DEBERÁN SER MEJORADOS SALARIALMENTE’. (…) Resulta obvio que, el sentenciador le atribuyó a la circular Nº 1032, menciones que ésta no contiene y al hacerlo así incurrió, sin la menor duda, en la suposición falsa que lo llevó a considerar ese medio probatorio como no procedente…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, indicó que “El sentenciador pretende darle al Memorandum Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005, una interpretación sesgada (…) maneja de forma inexplicable el verbo ‘DEBER’ en sus tiempos, afirma que el Memorandum Nº 2096 rezaba ‘[DEBÍA]’ lo cual no es cierto, pues dicho instrumento lo que dice es: ‘DEBERÁ SER MEJORADO’, ese cambio de tiempo verbal, permite al Juez afirmar que lo que tiene que entenderse del Memorandum Nº 2096, es UNA POSIBILIDAD para el personal en proceso de jubilación y NO UNA ORDEN EXPRESA (DE ESTRICTO ACATAMIENTO), como lo que es realmente dicho Memorandum; vuelve el sentenciador a incurrir en suposición falsa al analizar dicho instrumento, cambiando el tiempo verbal de manera irregular y su correspondiente significado”, aunado a que el Juzgado A quo “…está sacando elementos que no existen…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que de los “…oficios DGRHAP-RS-Nº 0979 y DGRHAP-RS-Nº 00123, mediante los cuales se evidencia que a los funcionarios hoy jubilados del I.V.S.S (sic)., GODOFREDO SIMÓN YEPEZ FERNÁNDEZ Y GISELA GUERRA DE AGUILARTE, les fue aumentada su carga horaria [y que a decir del Juzgado A quo] no constituye prueba alguna del derecho reclamado (…) es por completo errado por cuanto, de esos instrumentos (…) se evidencia (…) a) Que esas dos personas estaban en proceso de su jubilación y b) Que en esa situación de estarse tramitando la jubilación de esas personas, se les concedía el beneficio de aumentarle la carga horaria, eso es lo que realmente debía considerar el sentenciador y no argumentar que, en el texto de dichos oficios no se mencionan que el aumento de carga horaria estaba fundamentado en el Memorandum Nº 2096 y la Circular Nº 1032…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, indicó que “…el sentenciador de forma inexplicable analiza la declaración de la testigo promovida y (…) desecha esa testimonial considerando que, los dichos de la testigo no resultan ser suficientes para entender que, (…) se trataba de una política interna del I.V.S.S (sic)…” lo cual, a su decir, resulta por completo incongruente.
Respecto a la suposición falsa denunciada, la jurisprudencia ha establecido que la misma se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1.507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), estableció que:
“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Corte que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa “…cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio…” (Decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquin de Oliveira Vs. Ladislav Dinter Varvarigos. Expediente Nº 01-0532. Citada por Patrick Baudin. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela 2010-2011. Pág. 555).
Ahora bien, a los fines de constatar si efectivamente el Juzgado A quo incurrió en el vicio de suposición falsa alegado por la Representación Judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, es preciso revisar las actas del expediente judicial y al respecto, se observa que:
Consta, a los folios veinticuatro (24) al veintisiete (27), la copia simple de la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, cuyo contenido es el siguiente:
“Los Miembros de la Junta Directiva del IVSS, acordaron por unanimidad APROBAR el cambio de Denominación y Transferencia del cargo vacante de Miembro de la Junta Directiva, Nº 00030, Código de Origen: 10001000, adscrito a la Dirección de Secretaría de Junta Directiva, a la Presidencia del IVSS, con la denominación de Asistente al Presidente, cargo que ocupará en calidad de Encargada, la ciudadana NAGDALY ROMERO, C.I. 12.749.662, (…)
Cuyas funciones serán las siguientes:
1.- Enviar correspondencia y mantener contacto directo con los Directores Generales, de Líneas, Jefes de Cajas Regionales, Directores de Hospitales y Ambulatorios del IVSS.
2.- Dictar lineamientos vía escrita y telefónica en representación y por orden directa del Presidente del IVSS.
3.- Asistir en nombre y representación del Presidente del IVSS, a reuniones Interinstitucionales.
4.- Elaborar Informes para las diferentes Dependencias y Entes Administrativos y Oficiales.
5.- Convocar a reuniones Ordinarias y Extraordinarias, tanto dentro del Instituto como fuera de el, en nombre del Presidente del Instituto.
6.- Solicitar información necesaria a todos los Directores Generales y de Línea, Ambulatorios, Hospitales y Cajas Regionales, referente a las actividades propias del Instituto.
7.- Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución.
8.- Hacer seguimiento a las instrucciones dadas por el Presidente del IVSS, para la consecución de los fines del Instituto.
9.- Atender, los días de audiencia, al personal Interno y Externo en nombre del Presidente del IVSS y canalizar la información.
10.- Atender, los días de audiencia, al público en general que acude a plantear sus casos al Presidente y canalizarlo a la Dirección General correspondiente.
11.- Firmar por el Presidente del IVSS, cualquier comunicación, urgente, que deba remitirse en su ausencia.
12.- Cualquier otra que sea asignada por el Presidente del IVSS…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Cursa, al folio catorce (14) del expediente, que mucho antes de otorgarse el beneficio de jubilación al querellante, el mismo fue ascendido de escalafón, en el grado “DUODÉCIMO (XII)”, cargo Adjunto II, con un total de seis (6) horas diarias de contratación, efectivas a partir del 1º de febrero de 2005.
Igualmente, cursa al folio veintiocho (28) del expediente judicial, la copia simple del memorándum Nº 2096, suscrito en el mes de mayo de 2005, por la Asistente (E) del Presidente del Instituto recurrido y dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, en el cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“En mi carácter de Asistente del Presidente del Instituto conforme a la Resolución de Junta Directiva No. 403 Acta 17 Numeral 7 de fecha 11-05-04 (sic), me dirijo a usted en la oportunidad de recordarle que de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto, todo aquel personal que se encuentre en proceso de jubilación, una vez revisado su expediente, deberá ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse su jubilación…”.
De dicha documental, se evidencia que la Asistente del Presidente del Instituto recurrido, para la fecha, señaló que “de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto”, todo aquel personal que se encontrara en proceso de jubilación, para la fecha de emisión de dicho memorándum, debía ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, pasos en la escala, entre otros, previa revisión del expediente administrativo del funcionario a ser mejorado “salarialmente”.
De dicho acto, se observa que la mencionada Asistente se fundamentó en el numeral 7 de la Resolución Nº 403, Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, cuyo contenido, tal y como fue indicado ut supra, no guarda relación con mejoras salariales, puesto que dicho numeral refiere a que es función de la Asistente (E) de Presidencia del ente querellado “…Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución”.
Asimismo, es menester para esta Corte indicar que no se evidencia de las actas del expediente judicial, alguna instrucción impartida por el Presidente del Instituto recurrido a su Asistente tendiente a girar ese tipo de instrucciones.
De otra parte, riela al folio veintinueve (29) del presente expediente, la copia simple de la circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado y dirigida a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del mismo ente, la cual expresa que:
“Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que todos los funcionarios para ser jubilados deberán ser mejorados salarialmente (Clasificaciones o Pasos en la Escala) de acuerdo a Memorandum Nº 2096 de fecha 24-05-05 (sic) emanado de la Presidencia del I.V.S.S (sic)…”.
De dicha documental, se desprende que con fundamento en el memorándum Nº 2096, antes analizado, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado informó a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del mismo ente que “…todos los funcionarios para ser jubilados deberán ser mejorados salarialmente”.
Consta, al folio veintidós (22) del expediente judicial, el acto administrativo Nº 1118 del 30 de noviembre de 2007, mediante el cual, el Presidente del ente querellado comunica al querellante lo siguiente:
…he resuelto otorgarle el beneficio de la Jubilación previsto en la CLÁUSULA 17 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, suscrita entre el I.V.S.S. y la FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA. El monto de su Jubilación alcanza la cantidad de: CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCEUNTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.161.613,56) mensuales, suma equivalente al 100% de su último sueldo devengado como ADJUNTO II adscrito al HOSPITAL DR. JOSÉ MARIA VARGAS Código de Origen Nº 60209201, Servicio Nº 19 Cargo Nº 01740, Horas de Contratación: (6), Escalafón: (XII)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
A través del acto administrativo Nº 1369, de fecha 2 de enero de 2008, se estableció como fecha de egreso el 1º de enero de 2008, “…según el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo Denominación del caro: ADJUNTO II. Horas seis (06). Escalafón XII” (vid. folio veintitrés (23) del expediente judicial).
Respecto a las documentales Nros. 2096, suscrito en el mes de mayo de 2005 y 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, observa esta Corte que riela a los folios cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, el oficio Nº DG-000582, de fecha 1º de agosto de 2008, emanado del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente recurrido y dirigido al querellante, mediante el cual se le informa lo siguiente:
“Muy cordialmente me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a su oficio de fecha 15 de abril en el cual solicita, sea reconsiderada la jubilación de la cual es beneficiario, en virtud de no habérsele dado mejoras al momento de hacer efectiva la misma.
Así las cosas, usted en su escrito hace mención de circular nro. 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, (…) en la misma se menciona memorando nro. 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 (…)
Como punto previo, es deber de esta Dirección General de Recursos Humanos, verificar las atribuciones que tenía conferida la Economista NAGDALY ROMERO, en su cargo de Asistente del Presidente (E), toda vez que es obligatorio verificar si la misma tenía la potestad para girar este tipo de atribuciones.
Una vez verificada la resolución de Junta Directiva Nro. 403, acta 17 de fecha 11-05-04, se puede constatar que la economista Nagdaly Romero, no tenía dentro de sus atribuciones girar este tipo de instrucciones. Así las cosas, dichas resoluciones no resultan obligatorias para el instituto.
Vista las consideraciones anteriores, es potestativo del Instituto el otorgamiento de mejoras” (Negrillas de esta Corte).
A través del mencionado acto administrativo, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente recurrido, consideró que es potestativo para el Instituto recurrido el otorgamiento de mejoras para el personal bajo su dependencia y que “…la economista Nagdaly Romero, no tenía dentro de sus atribuciones girar este tipo de instrucciones…” (Negrillas de esta Corte).
Lo anterior, conlleva a señalar que de las documentales Nros. 2096, suscrito en el mes de mayo de 2005 y 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, no se desprende algún beneficio laboral a favor del querellante, tal y como fue establecido por el Juzgado A quo.
Igualmente, riela a los folios ciento veintiocho (128) al ciento veintinueve (129) del expediente judicial, el oficio Nº 979, de fecha 9 de mayo de 2006, promovido por la parte actora con el objeto de sustentar su pretensión, del cual se desprende que el Presidente del Instituto querellado notificó al ciudadano Godofredo Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 3.144.250, que de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social -que prevé que la dirección y administración del Instituto la ostenta su Junta Directiva, cuyo Presidente será el órgano de ejecución y Representante Jurídico-, resolvió “…AUMENTAR su carga horaria de Seis (6) a Ocho (8) horas diarias de contratación, como ADJUNTO II, adscrito al Hospital ‘Dr. José María Vargas’ Código de Origen 60209201, correspondiente al cargo 19-01780, según modificación presupuestaria del año 2005”.
De lo anterior, se desprende que si bien es cierto dicho ciudadano se encontraba en proceso de jubilación, no lo es menos que el aumento de la carga horaria de la cual fue objeto el mismo, no se realizó con base en el memorándum Nº 2096 o la circular Nº 1032, sino tomando como fundamento el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ut supra descrito y la modificación presupuestaria correspondiente al año 2005.
Igualmente, debe esta Corte señalar que una vez analizada la testimonial de la ciudadana Gisela Guerra de Guilarte, titular de la cédula de identidad Nº 3.803.452, que riela al folio ciento treinta y tres (133) del expediente judicial, no se evidencia elementos de convicción que permitan a esta Corte constatar que su aumento de carga horaria, como ella misma lo afirmó, se deba a políticas del ente recurrido de mejorar las condiciones salariales de todos los empleados que solicitan la jubilación, tal y como fue apreciado por el Juzgado de Instancia en la sentencia apelada.
En virtud de lo antes expuesto y una vez analizadas las actas que cursan en la presente causa, considera esta Corte que el Juzgador de Instancia al momento de dictar la sentencia apelada estableció los hechos de conformidad con los elementos probatorios que conforman el expediente judicial y no apreció erradamente dichas pruebas, por lo cual, debe esta Corte desechar el vicio de suposición falsa denunciado por la parte recurrente. Así se decide.
Por otra parte, manifestó la parte querellante que el Juzgado A quo al señalar que “…es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento (…) que (…) establece de qué forma debe hacerse el cálculo de la jubilación y que pretender, como lo hace nuestro mandante, ser acreedor en derecho a una mejora en su remuneración implicaría un perjuicio para el patrimonio del Estado, pues se quebrantaría el artículo 8 de la mencionada Ley [criterio que, a su decir, considera alejado] por completo de otras disposiciones de orden constitucional y de contratación colectiva que el Juez ha debido de apreciar y conocer para poder dictar su sentencia (…) ajustada a derecho” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, debe señalarse que cualquier ampliación de los beneficios de jubilación a través de convenciones colectivas, deben estar autorizados por el Ejecutivo Nacional pues la materia de previsión y seguridad social es de competencia nacional conforme a lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid. decisión Nº 736 de fecha 27 de mayo de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela caso: Procurador General del estado Anzoátegui).
Sin embargo, en la presente causa, la pretensión del querellante no tenía como fundamento la aplicación de alguna Convención Colectiva, sino la aplicación de “…las normativas establecidas en el memorándum Nº 2096 de fecha 24 de Mayo (sic) de 2005 (…) y la Circular Nº 1032 de fecha 17 de Marzo (sic) de 2006”, las cuales como se indicó ut supra no prevén el nacimiento de algún beneficio laboral en favor del querellante, razón por la cual, debe desecharse tal argumento. Así se decide.
Por las consideraciones precedentes, esta Corte debe declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de 2009, por la Representación Judicial del ciudadano Luis Ow Lowe Chen, contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada en fecha 18 de mayo de 2009, por la Representación Judicial del ciudadano LUIS OW LOWE CHEN, contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
PONENTE
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000882
MEM
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