TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001377

En fecha 7 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2161-11 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MELQUICEDET SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 7.764.505, asistido por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión, tuvo lugar en virtud que en fecha 15 de noviembre de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 7 de noviembre de 2011, por la Abogada Alysette Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.351, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 8 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, en razón de lo cual, se concedieron ocho (8) días continuos como término de la distancia y, el lapso de diez (10) días de despacho, para fundamentar la apelación ejercida.

En fecha 15 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 14 de ese mismo mes y año, inclusive.

En fecha 15 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 26 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 ejusdem.

En fecha 25 de junio de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 ibídem.

En fechas 21 de noviembre de 2012 y 7 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 25 de marzo de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante auto de fecha 17 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente.

Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de noviembre de 2007, el ciudadano Melquicedet Salazar, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en lo siguiente:

Que, prestó servicios por más de doce (12) años en la Policía del estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de “Distinguido Nº 0066”, hasta el 15 de agosto de 1996, fecha en la que fue removido por medio de la Resolución Nº 083 de fecha 14 de mayo de 1996, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme con lo previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia y, los Decretos Nros. 18 y 236, de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respetivamente.

Que, el 13 de febrero de 1997, presentó querella funcionarial conjuntamente con otros veinticinco (25) compañeros de la Policía del estado Zulia, quienes habían sido igualmente removidos del cargo y, en aquel entonces, el Tribunal de Primera Instancia declaró Con Lugar dicha querella, pero en virtud del recurso de apelación incoado por la Procuraduría de dicho estado, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revocó el fallo apelado en sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, declarando Inadmisible (por inepta acumulación de pretensiones) la referida querella y, acordó que “…aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, agotó las gestiones conciliatorias ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación de dicho estado, coordinada, para el momento, por el Jefe de la Oficina Central de Personal.

Alegó, que la Resolución mediante la cual se le “remueve, retira y destituye” se ampara en los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, siendo ellos ilegales por ser contrarios a derecho, al considerar que no se puede legislar a base de Decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las leyes, no puede un Decreto aplicarse por encima de un Ley, más cuando la misma se trata de la Constitución del estado Zulia, vigente para ese momento.

Denunció, que el Código de Policía del estado Zulia, vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones, han establecido que los policías son funcionarios públicos, a quienes se les aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que acredita la estabilidad en sus cargos y sólo pueden ser egresados por las causales taxativamente previstas, en razón de tales argumentos, consideró que los actos impugnados adolecen de abuso o exceso de poder y falso supuesto.

Que, “…es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del estado Zulia sean de confianza o de alto nivel y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes; lo que ha sucedido es que la Gobernación del estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales excluyó de la Carrera Administrativa a todos los cargos de la Policía del estado Zulia”.

Indicó, que los referidos Decretos son ilegales por haberse excedido en su competencia, los Gobernadores para la fecha, lo que -a su decir- constituye un evidente abuso de poder, ya que la causa o motivo que justificó el acto de su “…remoción, destitución y retiro debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto”.
Adujo, que en el caso de autos, las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo y retirarlo del cargo, son falsas; que el cargo que ocupaba de “Cabo Segundo de la Policía del estado Zulia”, no es, ni fue nunca de confianza ni de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del estado Zulia tomó como ciertas, a priori, que su cargo era de confianza, el acto resulta inválido.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de “DISTINGUIDO 0066” de la Policía del estado Zulia, contentivo de la Resolución Nº 083 de fecha 14 de mayo de 1996, como consecuencia de ello, peticionó su reincorporación al referido cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración y se condene a la Administración al pago de todos los sueldos que haya dejado de recibir, incluyendo los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del estado Zulia.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
(…Omissis…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración (sic) pública (sic) sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso, la administración (sic) pública (sic) del Estado (sic) Zulia no demostró el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, instrumentos necesarios a los fines de determinar el tipo y responsabilidades desempañadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha (sic) 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic) fueron consignados a las actas procesales.
Tampoco consta en actas cuáles son las funciones del cargo de DISTINGUIDO Nº 0066 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de un alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron con las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
(…Omissis…)
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera ésta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 083 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano MELQUICEDET SALAZAR al cargo de DISTINGUIDO N° 0066 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de diciembre de 2011, la Abogada Ana Ferrer, en su carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en los argumentos siguientes:

Que, el Juzgado A quo señaló “…que el cargo DISTINGUIDO Nº 1276 (sic) ejercido por el ciudadano MELQUICEDET SALAZAR; es un cargo de carrera y por ende la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido por el querellante, estableciendo que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera. Sin embargo, observamos que el a quo (sic) no tomo (sic) en consideración la valides (sic) de los Decretos (18 y 236) en el tiempo, los cuales sirvieron de fundamento para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionario policiales” (Mayúsculas y negrillas del original).

Insistió, “…en la vigencia que detentan los Decretos promulgados en fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, Nros. 18 y 236, respectivamente, en los cuales se establece la expresa exclusión de los cargos adscritos a la Comandancia Policial por considerarse de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción sujetos a la discrecionalidad del jerarca como máximo representante del Ejecutivo Regional” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la jerarquía que pueda o no detentar un agente en el ejercicio de sus funciones determina su condición como empleado de confianza, por lo que consideró que las asignaciones y actividades que le son señalados por su status permiten excluirlo de la estabilidad, no ameritando procedimiento administrativo establecido en la Ley de Carrera, al encontrarse en plena vigencia los Decretos gubernamentales identificados, no se ameritaba un estudio del perfil del cargo ocupado ni procedimiento administrativo alguno, ya que el régimen funcionarial no debe ser aplicado al personal que presta servicios en el ramo de la seguridad y defensa del orden público. En tal sentido, mal podría decidir la juzgadora sobre la inobservancia del procedimiento establecido en la ley (sic) de Carrera Administrativa por parte de la Administración Pública, cuando la decisión de la misma fue remover del cargo al ciudadano MELQUICEDET SALAZAR, basándose en una ley (sic) totalmente vigente para la fecha” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad, y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto…”.

Que, “…si no hay un pronunciamiento de fondo con respecto a los Decretos que sirvieron de base jurídicas a la Resolución, dictado por el Organismo Jurisdiccional Competente y en el cual declare la nulidad a través de sentencia firme, no podemos decir que existe un falso supuesto en el acto administrativo impugnado. A tal efecto, tomando como premisa la validez de los Decretos Nros 18 y 236 fundamento jurídico que sirvió de apoyo al acto administrativo contenido en la Resolución N 083 se hace necesario señalar que al ser considerado el ciudadano MELQUICEDET SALAZAR, como funcionario de libre nombramiento y remoción resultaba a todas luces total y absolutamente innecesario seguir el procedimiento contenido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regía para ese momento a los funcionarios públicos de carrera” (Mayúsculas del original).

Por las consideraciones expuestas, solicitó sea admitida la fundamentación de la apelación, se deje sin efecto la sentencia apelada y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2011, contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Melquicedet Salazar, consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de “DISTINGUIDO 0066” de la Policía del estado Zulia, contentiva de la Resolución Nº 083 de fecha 14 de mayo de 1996 y, como consecuencia de ello, peticionó su reincorporación al referido cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración y se condene a la Administración al pago de todos los sueldos que haya dejado de recibir, incluyendo los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del estado Zulia.

Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2011, declaró Con Lugar la querella interpuesta, siendo ejercido contra dicha sentencia, recurso de apelación en fecha 7 de noviembre de 2011, por la Representación Judicial de la parte querellada, no denunciando expresamente vicio alguno. Sin embargo, esta Corte, en atención al principio iura novit curia, evidencia que sus alegatos encajan dentro de la suposición falsa, razón por la cual, pasa a resolverse los mismos, en torno al señalado vicio y al efecto, se observa que:

La suposición falsa de la sentencia, se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), estableció que:

“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa “…cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio…” (Decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquin de Oliveira Vs. Ladislav Dinter Varvarigos. Expediente Nº 01-0532. Citada por Patrick Baudin. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela 2010-2011. Pág. 555).
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, por considerar que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza, al no evidenciarse en las actas del expediente las funciones ejercidas por el mismo.

Como consecuencia de dicha declaratoria, ordenó “…la reincorporación del ciudadano MELQUICEDET SALAZAR al cargo de DISTINGUIDO N° 0066 (sic) de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente [ordenó] cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Por su parte, la Representación Judicial de la parte querellada señaló que el Juzgado A quo fundamentó su decisión en que “…el cargo DISTINGUIDO Nº 1276 (sic) ejercido por el ciudadano MELQUICEDET SALAZAR; es un cargo de carrera y por ende la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido por el querellante, estableciendo que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera. Sin embargo, observamos que el a quo (sic) no tomo (sic) en consideración la valides (sic) de los Decretos (18 y 236) en el tiempo, los cuales sirvieron de fundamento para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionario policiales” (Mayúsculas y negrillas del original).

Insistió, “…en la vigencia que detentan los Decretos promulgados en fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, Nros. 18 y 236, respectivamente, en los cuales se establece la expresa exclusión de los cargos adscritos a la Comandancia Policial por considerarse de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción sujetos a la discrecionalidad del jerarca como máximo representante del Ejecutivo Regional” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…mal podría decidir la juzgadora sobre la inobservancia del procedimiento establecido en la ley (sic) de Carrera Administrativa por parte de la Administración Pública, cuando la decisión de la misma fue remover del cargo al ciudadano MELQUICEDET SALAZAR, basándose en una ley (sic) totalmente vigente para la fecha” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…para poder determinar que la Resolución de remoción del cargo de policía al que se hace referencia en la presente causa se fundamentó realmente en un ‘falso supuesto’ se debió atacar primeramente los Decretos que sirvieron de fundamento a la referida Reso1ución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad, y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto”.

Que, “…si no hay un pronunciamiento de fondo con respecto a los Decretos que sirvieron de base jurídicas a la Resolución, dictado por el Organismo Jurisdiccional Competente y en el cual declare la nulidad a través de sentencia firme, no podemos decir que existe un falso supuesto en el acto administrativo impugnado…” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, la Gobernación del estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 083 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado, que conforme a lo establecido en los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales de dicho estado ejercen cargos de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En este orden de ideas, es preciso indicar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contempla que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del Estado”, son los considerados como cargos de confianza.

Ello así, las actividades de seguridad del Estado, son aquéllas desempeñadas por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (SEBIN- antigua DISIP), la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (DIM), por lo que entiende esta Alzada, que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por el cual, no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado (vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en casos similares al de autos, en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo; Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda; Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra; y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos, todos contra la Gobernación del estado Zulia).
En tal sentido, advierte esta Corte que el ciudadano Melquicedet Salazar fue removido del “cargo” de Distinguido de la Policía Regional del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y, que por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como tal. (Vid. Sentencia de Sala Constitucional Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual se advirtió:

“…cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, tal como se estableció anteriormente, el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante, en virtud que la Administración no demostró que, ni el cargo ni las funciones ejercidas por éste eran de confianza.

En efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y cinco (155) de la primera pieza del expediente judicial, el acta mediante la cual se llevó a cabo el “acto de exhibición del documento” y a través del cual, la Abogada Sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, dejó constancia de lo siguiente:
“Respecto de la solicitud de exhibición y entrega del Manual Descriptivo de Cargos de la Policía del Estado Zulia, referido en el particular segundo del escrito probatorio presentado en fecha 15 de Octubre de 2009, por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, se hace del conocimiento de este digno Despacho Judicial que el requerimiento antes referido no reposa en los archivos de la Procuraduría General del estado Zulia, haciéndose imposible su exhibición” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, visto que en el presente caso la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuese de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas del expediente se evidencie que la misma haya consignado el correspondiente registro de información de cargos o el manual descriptivo de cargos de la Gobernación del estado Zulia, o cualquier otro documento, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas, esta Corte considera que el criterio sostenido por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho.

Por consiguiente, el argumento sostenido por la Representación Judicial de la parte querellada en la fundamentación de la apelación, consistente en que el Juzgado A quo debió tomar en consideración la validez de los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, los cuales sirvieron de fundamento para proceder a excluir de la Administración a alguno funcionarios policiales, entre los cuales se encuentra el recurrente, esta Corte lo considera irrelevante, puesto que en la presente causa no se está discutiendo la validez de los referidos Decretos, sino la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el que lo importante es que la Administración, al calificar un cargo como de confianza, debe demostrar las funciones inherentes al mismo, a los fines que pueda determinarse a través de ellas, el alto grado de confidencialidad, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ut supra referida (vid. Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso: FOGADE).

En definitiva, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de alto nivel o de confianza, respectivamente.

Por lo tanto, visto que la carga de la prueba, en el caso de autos, correspondía a la Gobernación del estado Zulia, por ser ésta la que tenía los documentos relativos a las funciones ejercidas por el ciudadano Melquicedet Salazar y que tales funciones no fueron demostradas en la presente causa, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Sustituta del ciudadano Procurador general del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2011, por la Abogada Alysett Sánchez, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MELQUICEDET SALAZAR, asistido de Abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-001377
MEBT/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,