TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000919
En fecha 26 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con el N° 0981-03 de fecha 6 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por la Abogada Scarleth Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 70.573, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana HILDA MARIELA BERNAL, titular de la cédula de identidad N° 10.693.654, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 4 de septiembre de 2003, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del referido Tribunal, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a quien correspondió conocer por sorteo y distribución de la causa.
Por auto dictado en esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, a tenor de lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, el escrito de fundamentación de la apelación, consignado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 30 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Jorge Enrique Calderón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 49.304, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada.
Sustanciado el procedimiento de segunda instancia y una vez dicho “Vistos”, en fecha 4 de junio de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión Nº 2008-970, mediante la cual declaró: “1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Scarleth Rondón, (…) actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana HILDA MARIELA BERNAL, (…) contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (…) 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado, conociendo del fondo: 4. CON LUGAR del recurso contencioso funcionarial interpuesto. 5. ORDENA reincorporar a la recurrente al cargo de Analista de Presupuesto I adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Plaza o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado. 6. Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 7. En virtud de la desaplicación parcial por control difuso de la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 13 de mayo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia Nº 554, sobre la desaplicación por control difuso que se efectuare en el presente caso, por parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarando lo siguiente: “NO CONFORME A DERECHO la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado (sic) Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001, por lo cual se ANULA la sentencia N° 2008-0970 dictada por el mencionado órgano jurisdiccional el 4 de junio de 2008 y, en consecuencia, se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decida la causa funcionarial de autos, tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revocó todas sus actuaciones en fase de ejecución y acatando el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la remisión del expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, el oficio Nº 0716-2009 de fecha 17 de junio de 2009, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 13 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Scarleth Yasmin Rondón González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 15 de octubre de 2009, esta Corte ordenó practicar las notificaciones de las partes con la finalidad de dar cumplimiento al fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Scarleth Yasmin Rondón González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 16 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia en autos de haber practicado las notificaciones de las partes, consignando las notificaciones ordenadas.
En fecha 19 de noviembre de 2009, esta Corte designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento de ello, el 26 de noviembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte se reconstituyó en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando su Junta Directiva conformada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, la diligencia presentada por el Abogado José Sarmiento, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.825, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 10 de mayo, 11 de agosto y 14 de diciembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, las diligencias presentadas por el Abogado José Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se pasó el expediente judicial para que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 22 de marzo y 2 de mayo de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, las diligencias presentadas por el Abogado José Sarmiento y Scarleth Rondón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada y parte querellante, respectivamente, mediante las cuales solicitaron sentencia en la presente causa; pedimento que fue ratificado por la Representación Judicial de la parte querellada, según diligencias presentadas en fechas 14 de agosto y 29 de noviembre de 2012. Igual ratificación hizo la Representación Judicial de la parte querellante en diligencia presentada en fecha 14 de enero de 2013 y luego la Representación Judicial de la parte querellada en diligencias de fechas 23 de enero y 23 de abril de 2013.
En virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva en fecha 7 de enero de 2014, quedando integrada de la manera siguiente: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R., Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando su Junta Directiva conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 19 de marzo de 2014, el Abogado José Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, solicitó sentencia en la presente causa, mediante diligencia presentada en la URDD.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba.
En fecha 25 de marzo de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 17 de enero de 2003, la Abogada Scarleth Yasmin Rondón González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Hilda Mariela Bernal, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que mediante Resolución N° 0039-2002 de fecha 29 de mayo de 2002, emanada del Contralor Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, la hoy querellante fue removida del cargo de Analista de Presupuesto I y fue puesta en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines que se realizaran las correspondientes gestiones reubicatoria, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Esgrimió, que dicho acto fue notificado a la querellante el 31 de mayo de 2002, mediante el oficio N° 02/0263 de esa misma fecha.
Señaló, que mediante el oficio alfanumérico ADM 2002/0429 de fecha 23 de julio de 2002, emanado igualmente del Contralor Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda y recibido el 29 de julio de ese mismo año, fue notificada de su retiro definitivo por infructuosidad en las gestiones de reubicación.
Adujo, que el acto de remoción impugnado se fundamentó en la Resolución N° 0018-2001 de fecha 1° de agosto de 2001, la cual clasificó a diversos cargos (entre los cuales se encuentra el de Analista de Presupuesto I) como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Arguyó, que la redacción de la Resolución Nº 0018-2001 de fecha 1º de agosto de 2001, tiene como finalidad proponer los cargos de la Contraloría querellada como de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta los fundamentos legales vigentes para la calificación de un cargo de esa naturaleza.
Agregó, que la actuación del Contralor Municipal al haber clasificado a diversos cargos como de libre nombramiento y remoción, vulneró el derecho a la defensa, debido proceso, derecho al trabajo y derecho a la estabilidad de la hoy querellante.
Arguyó, que todos los argumentos legales citados por el Contralor del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza, configuran una errada apreciación de las atribuciones legales que él conforma y por ende, una desviación de poder.
Explanó, que el Contralor al dictar la Resolución N° 0018-2001 que sirvió de fundamento jurídico para la Resolución N° 0039/2002, de fecha 29 de mayo de 2002, incurrió en falso supuesto y violentó la materia de la reserva legal al establecer los cargos de alto nivel y de confianza, usurpando de manera directa y flagrante las atribuciones del Alcalde, razón por la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nº 0018-2001.
Resaltó, que los fundamentos legales expuestos por el Contralor Municipal en el acto de remoción impugnado, eran absolutamente impertinentes y de ilegal ejecución.
Expuso, que para la fecha en que se produjo el acto de remoción se encontraba vigente la inamovilidad prevista en los artículos 520 y 170 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Solicitó, la nulidad de las resoluciones anteriormente referidas, la reincorporación al cargo que ejercía, el pago de los salarios dejados de percibir y el ajuste monetario de las cantidades adeudadas.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 25 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y para ello razonó de la manera siguiente:
En cuanto a la solicitud de declaratoria de perención formulada por la representación judicial de la Contraloría Municipal, conforme al ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por haber transcurrido 30 días a contar desde la fecha de admisión de la querella, sin actividad de la parte actora, dispuso “...que en la presente causa no involucra un derecho eminentemente de orden publico [sic] ni afecta las buenas costumbres, en consecuencia se declara improcedente el argumento invocado por el apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Plaza del Estado (sic) Miranda…” (Corchetes de esta Corte).
Con referencia a la caducidad denunciada, señaló “…que el derecho reclamado versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y posterior retiro de la querellante, que se fue por la vía administrativa e interpuso Recurso (sic) de Reconsideración (sic); no obstante la presente querella fue interpuesta el veintiséis (17 ) de enero de dos mil tres (2002) (sic), ello significa que para hacer valer esos derechos, no había transcurrido los tres meses artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se declara improcedente la solicitud del querellado en cuanto a la caducidad. Así se declara.
Con respecto a la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 02-08-2001, adujo que “…desde la fecha de su publicación a la fecha de solicitud de nulidad había transcurrido con creces el lapso fatal referente a la caducidad…”.
Sobre el fondo del asunto señaló lo siguiente:
“…en el caso que los funcionarios de carrera que sean titulares de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos discrecionalmente por la administración pero está sometido al cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa. Ahora bien, conforme a la Resolución Nº 0039-2002 del 29-05-2002, taxativamente indicó a la accionante que ‘De acuerdo a lo indicado en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la ciudadana HILDA MARIELA BERNAL CEREZO tendrá un (1) mes de disponibilidad, lapso durante el cual percibirá su remuneración correspondiente y se tratará su reubicación en otra dependencia administrativa’ (…) Ahora bien, para darle fin a la carrera administrativa de un funcionario público, se deben respetar las formalidades previstas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a tales efectos, la querellante era titular del cargo de Analista de Presupuesto I clasificado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero es el caso que ejerció cargo de carrera con anterioridad, lo cual conlleva el respeto al derecho de estabilidad, por tanto se debe cumplir con el proceso de disponibilidad como así tomar las medidas tendentes a la reubicación en un cargo de carrera. (…) En consecuencia se desprende de los autos que la querellante tiene cualidad de funcionario de carrera por lo que tenía derecho a la estabilidad en el cargo de igual forma se desprende de los autos que la Contraloría del Municipio Plaza no cumplió con su deber de colocarla en periodo (sic) de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias (sic) según lo estipulado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por lo tanto es perfectamente válida la remoción del cargo de Analista de Presupuesto I, cargo este de Confianza (sic) y por ende de libre nombramiento según lo estipulado en la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 del 02-08-2001, y siendo que la accionante gozaba del derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30. En el presente caso, la remoción guarda plena validez y en cuanto al acto administrativo terminal (retiro), procede la anulabilidad (relativa), la cual conlleva, la reposición del procedimiento, en sede administrativa objeto de que se efectué los tramites de reubicación de la recurrente, por el periodo (sic) de un mes, como así lo dispone el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa, procediendo al pago de la remuneración correspondiente a ese periodo (sic), por tener la querellante la cualidad del funcionario público de carrera, lo cual da derecho a ser reubicada en un cargo de carrera o similar jerarquía al último que desempeñó. Así se decide. Así mismo, invoca la accionante que se encontraba amparada por la inamovilidad prevista en los artículos 520 y 170 Ley Orgánica del Trabajo, se remarca que los funcionarios o empleados público que prestan servicios a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal se regirán por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la relación de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Publicas, Nacionales, Estadales y Municipales, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, de conformidad con el Artículo (sic) 1 de la Ley Ejusdem en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal podría la accionante expresar que gozaba de inamovilidad cuando en realidad por ser funcionario público de carrera goza de estabilidad, conceptos totalmente distintos. Así se decide” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA CONSULTA DEL FALLO DICTADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL
En fecha 13 de mayo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia Nº 554, sobre la desaplicación por control difuso que se efectuare en el presente caso, por parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarando lo siguiente:
“Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como se estableció en sentencia Nº 3.067del 14 de octubre de 2005, caso: ‘Ernesto Coromoto Altahona’, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 701 del 18 de abril de 2005, caso: ‘Wendy Coromoto Galvis Ramos’).

De allí que se plantea para esta Sala dilucidar si la Alzada contencioso-administrativa equivocó el objeto del control difuso, no sin antes advertir algunas deficiencias argumentativas presentes en la motivación empleada para desaplicar las normas internas que se presumen inconstitucionales, por contradicción con los principios de la carrera funcionarial que consagra el artículo 146 constitucional.

Así, se aprecia del texto del pronunciamiento jurisdiccional examinado que no hay mención alguna al artículo o los artículos desaplicados, ni siquiera una transcripción parcial que permita a esta Sala, por una parte, conocer la estructuración gramatical y ámbito (subjetivo y objetivo) de regulación de la norma estatutaria y, de otra, efectuar un contraste de tales disposiciones con el precepto constitucional cuya eficacia el operador jurídico debe preservar en el caso concreto.

En refuerzo del anterior aserto, ni siquiera esta Sala puede inferir de su texto los límites del control jurídico efectuado, pues la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a afirmar sistemáticamente que había realizado una desaplicación -que se entiende como una desaplicación íntegra- de la aludida Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001 (Vid. Folios 21 y 22 del fallo) y, seguidamente, declara que en virtud de su ‘desaplicación parcial’, debe ser remitida copia certificada de dicha decisión para su revisión por parte de esta Sala (Vid. Folios 22 y 27).

Ello así, esta Sala insta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a observar en su actividad jurisdiccional la precisión de los razonamientos vertidos en sus fallos con sujeción al deber de motivación que les impone el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, -aplicable, a su vez, a los procedimientos de segunda instancia tramitados ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en materia contencioso-administrativa funcionarial por disposición de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, con el propósito de poner en conocimiento de esta Sala cuáles son las normas concretas desaplicadas a través de la técnica de control difuso de la constitucionalidad de la ley y su tenor.

Pese a las imprecisiones antes descritas, esta Sala observa respecto de la naturaleza del acto jurídico desaplicado, que la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001 establece ‘(…) un catálogo de cargos adscritos al Órgano [contralor], como de libre nombramiento (sic), por ser de confianza o de alto nivel (…)’, lo cual, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contraría el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional.

Considera la Sala que en el presente caso no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso, más un, cuando el acto administrativo antes descrito había sido impugnado por vía directa en la querella funcionarial:

En efecto, en sentencia N° 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: ‘Martín Anderson’, esta Sala precisó cuáles actos deben ser desaplicados por el Juez sobre la base de dos criterios bien diferenciados: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, por tanto excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. En el aludido fallo, esta Sala precisó:

(…Omissis…)

Como se observa, el análisis que debe realizar todo juez de la República debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, esto es, actos normativos de ejecución directa de la Constitución. Ello así, en virtud de su ámbito subjetivo de aplicación, la anotada Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado (sic) Miranda el 2 de agosto de 2001, es de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal (ex artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Entonces, la Resolución desaplicada en el presente caso, tiene, en primer lugar, el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor municipal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, pues inciden en la relación estatutaria de funcionarios públicos perfectamente determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificación de los cargos opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas-funcionariales u organizativas- que se susciten con ocasión a ello, la competencia que ostenta el Contralor Municipal para la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 12 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha ley orgánica y en las ordenanzas municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y, por tanto, no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por la segunda instancia contencioso administrativa.

Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular.

En todo caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al advertir en su análisis que el acto administrativo antes mencionado no constituía un acto normativo de ejecución directa de la Constitución, debió efectuar el control jurídico peticionado por la querellante en su escrito inicial del procedimiento contencioso administrativo funcionarial y verificar la legitimidad o contrariedad a Derecho de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda y declarar, de ser el caso, su nulidad.

Como consecuencia lógica del razonamiento anterior, de ser declarada por el aludido órgano jurisdiccional la nulidad del acto administrativo que sirve de base legal a los actos administrativos de remoción y retiro que afectaban a la querellante, procedería seguidamente el análisis de los vicios particulares imputados a cada acto que, en criterio de la querellante, afectó sus derechos funcionariales.

En tal virtud, se declara no conforme a derecho la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; se anula el fallo remitido a esta Sala para su examen y se ordena la reposición de la causa al estado en que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nuevo pronunciamiento de mérito conforme a la doctrina expuesta en el presente fallo, y así se decide…”.
-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de marzo de 2005, la Abogada Scarleth Yasmin Rondón González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Hilda Mariela Bernal, fundamentó la apelación en los términos siguientes:
Expuso, que la sentencia recurrida “...se limitó a decidir solo sobre el aspecto en que se violentó la estabilidad laboral a la funcionaria y no se le respetó el tiempo de disponibilidad y que no se realizaron las gestiones reubicatorias (sic), el caso es que la funcionaria no podía ser despedida ya que las funciones de su cargo no la caracterizaban como una funcionaria de confianza sino de carrera…”.
Manifestó, que “…la sentenciadora incurre en muchos vicios, al pronunciarse sobre el presente proceso, es el caso (…) que en los incisos de motivación del Tribunal se deja en blanco los alegatos que nos pueden ayudar en la decisión satisfactoria del presente proceso a favor de [su] mandante y la Juez a quo, no los valida ni considera…” (Corchetes de esta Corte).
Esbozó, que “…las resoluciones identificadas con los Nros. 0018/2001, 0039/2002, son nulas de toda nulidad, ya que se incurre un falso supuesto, ya que la primera se realizó sin que la colectividad estuviera en conocimiento de ello y no fueron sometidos a una situación de evaluación de cargos como para saberlo, y según lo que establece los funcionarios o los ciudadanos intentan acción a partir del momento en que se dan por enterados de la situación que los afecte inmediatamente, es el caso que cuando le hacen partícipe de que su cargo está bajo disposición por la carta que les señala que deben abandonar su puesto porque se va a disponer a su cargo que es de libre nombramiento y remoción.- Y es por ello que consideramos que ambas resoluciones deben ser declaradas por este despacho nulas…”, y en consecuencia, también resultaba nulo el acto de retiro. (Negrillas del original).
Afirmó, que claramente del acto impugnado está infecto de inmotivación y falso supuesto y que la Juez de Instancia habría incurrido en silencio de pruebas, al no apreciar el acervo cursante en autos e invocado en el escrito de promoción de pruebas y por consiguiente, causó una transgresión al debido proceso, por cuanto la hoy querellante no pudo ubicarse dentro del proceso para defenderse y obtener una justicia equitativa.
Aunado lo anterior, denunció que el Juez de Instancia vulneró el principio post operario que impone el deber de beneficiar al débil jurídico, por lo cual solicitó se revoque el fallo con los consecuentes pronunciamiento de fondo.

-V-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 30 de marzo de 2005, el Abogado Jorge Enrique Calderón Crespo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en que la parte recurrente no probó los vicios alegados contra el fallo apelado y que trajo a los autos nuevos alegatos, repitió otros que habían sido expuestos en su escrito libelar, en virtud de lo cual peticionó se declarara Sin Lugar la apelación incoada.
-VI-
DE LA COMPETENCIA
En virtud que en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo sobre la desaplicación por control difuso que se efectuare inicialmente en la presente causa, ordenó “…a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decida la causa funcionarial de autos, tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión…”; esta Instancia Jurisdiccional acatando el referido veredicto, se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa de seguidas esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Se observa, que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribió en la pretendida nulidad absoluta de los actos administrativos que se especifican a continuación: i) Resolución Nº 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, que estableció taxativamente cuáles serían dentro del organismo querellado aquellos cargos considerados de confianza y de alto nivel, por ende, de libre nombramiento y remoción; ii) Resolución N° 0039-2002 de fecha 29 de mayo de 2002, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, que resolvió colocar en período de un (1) mes de disponibilidad a la hoy querellante, en virtud de su remoción del cargo que ostentaba como Analista de Presupuesto I y, iii) Oficio alfanumérico DM-2002-0429 de fecha 23 de julio de 2002, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, que acordó el retiro de la recurrente, en razón de la infructuosidad de las gestiones reubicatoria.
Con ocasión de ello, el A quo declaró Parcialmente Con Lugar la querella sustentando su decisión en que la recurrente había adquirido su condición de funcionaria de carrera, pero detentando un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el que sólo procedía garantizar sus gestiones de reubicación, las cuales de los autos no se desprendían que hubieren sido satisfecha de manera efectiva por la parte querellada.
- Del punto controvertido sobre la naturaleza del cargo que detentó la querellante
Ahora bien, la parte apelante denunció que el fallo de instancia inobservó un alegato central de la litis, el cual era que a su decir, la querellante no era de libre nombramiento y remoción. De allí, lo decisivo que hubiere resultado el dispositivo del fallo, si la sentencia recurrida, no se hubiera limitado a resolver únicamente el aspecto relacionado con la estabilidad funcionarial y lo correspondiente a la gestión reubicatoria.
Sobre tal particular y contrariamente a lo denunciado por la parte apelante, advierte esta Corte que luego de una exhaustiva revisión del fallo apelado, se constató que el Juez de Instancia se pronunció implícitamente sobre la naturaleza del cargo del cual fue removida la hoy querellante, al señalar como punto previo, que había operado la caducidad de la acción con respecto a la legalidad de la Resolución Nº 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, que estableció taxativamente cuáles serían los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del organismo querellado (entre los cuales figuró el cargo que detentó la querellante para la fecha de su remoción).
En virtud de tal pronunciamiento, quedó evidenciada la imposibilidad que se tiene en sede judicial, de examinar la legalidad de la referida Resolución cursante a los folios catorce (14) al diecinueve (19) del expediente judicial, así como todos aquellos alegatos formulados en torno a la citada actuación (fundamentos legales para dictarlo, derecho a la defensa de los destinatarios o afectados por el acto, debido proceso, derecho al trabajo, derecho a la estabilidad, presunta incompetencia, falso supuesto, reserva legal y desviación de poder); puesto que la misma se encuentra firme y su contenido y fin surtió los efectos legales para lo que fue destinada, esto es, que los cargos allí precisados, son aquellos considerados por el organismo recurrido, como de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se mencionó el Analista de Presupuesto I, detentado por la recurrente para la fecha en que se produjo su remoción.
Así, por cuanto dentro de la enunciación taxativa que se realizó en la referida Resolución, la Administración querellada estableció como un cargo de confianza, el denominado Analista de Presupuesto I, se concluye que la hoy querellante al haberlo detentado para la fecha de su remoción, se encontraba sujeta a la potestad discrecional del jerarca, motivo por el que podía ser nombrada y removida libremente del mismo.
Aunado a lo anterior, cabe hacer notar que estas Cortes han reiterado de manera pacífica, que la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, deviene en primer término, de la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo y sólo en ausencia de ella, procederá el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos (Vid., Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
De modo tal, por cuanto la Resolución in commento fue publicada en la Gaceta Municipal Nº 063-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, su contenido se entiende conocido por todos sus destinatarios o afectados y en virtud de haber adquirido firmeza en el tiempo al no ser impugnada dentro de los lapsos establecidos para ello, es por lo que se concluye que el cargo que detentó la querellante como Analista de Presupuesto I, era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en razón de lo cual se desestima la denuncia esbozada por la apelante en tal sentido. Así se declara.
Esclarecido el punto anterior, se observa que la parte apelante engranó con un mismo fundamento que el Juez de Instancia incurrió en inmotivación, falso supuesto y silencio de pruebas, al no apreciar el acervo cursante en autos, causando una transgresión al debido proceso, por cuanto la hoy querellante no pudo ubicarse dentro del proceso para defenderse y obtener una justicia equitativa, en virtud de lo cual esta Corte pasa analizar en los términos siguientes:
- De los vicios de inmotivación y falso supuesto
Al respecto, debe indicarse en primer lugar, que los vicios de falso supuesto e inmotivación referidos por la parte apelante, aún cuando son contra el fallo de instancia, no pueden denunciarse de manera simultánea, pues tal como ocurre cuando se denuncia contra un acto administrativo, al invocarse ambos contra una decisión, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, que no permite constatar la existencia de uno o del otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes.
En el primero de los casos, es decir, la inmotivación, supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión del Juez y el segundo, esto es, el falso supuesto, alude a la inexistencia de los hechos, del derecho o a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, mal pudiera afirmarse que en una misma decisión, existiese falta de motivación, y por la otra, que esa misma sentencia tuviese una motivación errónea en cuanto a los hechos o el derecho. Sólo cabría una excepción que permitiría su alegación concurrente y es cuando a decir del apelante, esa decisión tuviere una motivación contradictoria, es decir, que la motiva fuere opuesta con la dispositiva o cuando la motivación se destruya entre sí y no permita conocer a ciencia cierta cuál fue el silogismo del Juez de Instancia.
En el presente caso, no se denunció una motivación contradictoria, sin embargo, esta Corte con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva, pasa a su análisis por separado en los términos siguientes:
- Del vicio de inmotivación del fallo
Con respecto al vicio de inmotivación, debe indicarse que la doctrina ha reconocido que en el texto del fallo (fundamentalmente en su parte motiva), el operador judicial debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión, de manera que éste, sea el resultado de un juicio lógico, fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho debidamente probadas a lo largo del trámite procesal. Asimismo, se ha establecido que el vicio de la sentencia por falta de motivación sólo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la exigüidad de la motivación con la falta de motivos, que es lo que anula la decisión.
Es así como está claro, que los Jueces no están obligados a dar el porqué de cada motivo, basta al efecto que el fallo contenga en su conjunto el fundamento jurídico y de hecho en que el Sentenciador se ha apoyado para resolver el caso. Se entiende en definitiva, que la brevedad del sustento en que el Juez apoya su decisión, no puede acarrear la censura de la sentencia por inmotivada (Vid. Sentencia N° 1.117, de fecha 18 de septiembre del año 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Francisco Gil Martínez).
En el caso concreto, el Juez de Instancia en la oportunidad de abordar su silogismo, desestimó como punto previo, todos aquellos alegatos que giraran en torno a la Resolución Nº 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, por cuanto la impugnación realizada se encontraba subsumida en el lapso de caducidad, quedando así, impedido el Juez de Instancia de conocer sobre su legalidad o no.
De manera tal, que al haber quedado taxativamente el cargo de Analista de Presupuesto I, como un cargo de naturaleza de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, el Juez de Instancia no encontró otro elemento que permitiera enervar la legalidad del acto contenido en la Resolución N° 0039-2002 de fecha 29 de mayo de 2002, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, que resolvió removerla del cargo y ponerla en período de disponibilidad.
En colofón de lo anterior, se concluye que el Juez de Instancia sólo debió circunscribirse en el análisis de la legalidad del acto de retiro, ya que como se indicara precedentemente, la naturaleza del cargo que detentó la querellante, estaba determinado de manera taxativa y dicha determinación estaba firme al no haberse impugnado tempestivamente, por lo cual esta Corte considera que al haberse dado la motivación suficiente con respecto al acto de retiro y las gestiones reubicatoria, al punto de acordarse la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes para su reubicación, esta Instancia encuentra infundado el vicio denunciado, por lo que se desestima del proceso. Así se declara.

- Del vicio de falso supuesto o suposición falsa del fallo
Con respecto a esta denuncia, debe indicarse que el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el Juez haya establecido falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma, se ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 de Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el Juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el Juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).
Circunscribiéndonos al caso concreto, se advierte que el Juez de Instancia se centró acertadamente en el thema decidendum, pues al estar vedado su campo de estudio con respecto a la naturaleza del cargo de Analista de Presupuesto I, sólo debía enfocarse en las gestiones reubicatoria y todo lo que contra ellas hubiere sido alegado. De allí, que mal pueda denunciarse un falso supuesto, porque el supuesto fáctico y jurídico del Juez de Instancia debía quedar circunscrito únicamente en lo que concernía a esta actuación, sin exceder su pronunciamiento más allá, por lo que al ser ello así y dado que en efecto el A quo formuló su silogismo conforme se indicara, encuentra infundada esta Corte el vicio denunciado. Así se declara.
- Silencio de pruebas
Delimitado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a resolver el vicio de silencio de pruebas, que a decir, de la parte apelante se configuró en la oportunidad en que el Juez de Instancia dejó de apreciar el acervo cursante en autos.
Al respecto, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que pudiera afectar el resultado del juicio (Vid., Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 4.577 y 1.064 de fechas 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).
En efecto, el silencio de pruebas ha de ser determinante en la dispositiva del fallo, ya que lo contrario, resultaría inútil su declaratoria, por lo que esta Corte partiendo del pronunciamiento global efectuado por el Juzgado A quo sobre el thema decidendum, pasa de seguidas a determinar si hubo alguna omisión concluyente en el fallo apelado.
Al efecto, contrariamente a lo denunciado, advierte esta Corte que el A quo precisamente acordó la reincorporación de la querellante por el período de disponibilidad correspondiente, puesto que de la revisión que éste realizó al expediente judicial y administrativo, no pudo corroborar en forma alguna, que la Administración Pública hubiere llevado a cabo los trámites concernientes a la reubicación de la querellante, aún cuando esta particularidad (debido proceso y estabilidad funcionarial), no hubiere sido denunciada por la querellante en su escrito libelar de manera puntual -con respecto al acto de retiro-, sino en forma general contra todos los actos al denunciar la violación de su derecho al debido proceso y derecho a la estabilidad funcionarial, motivo por el cual, dado que el Juez de Instancia acertó en su apreciación con respecto al acervo cursante en autos y particularizó los vicios analizándolos desde la óptica del acto de retiro, considera esta Corte que el silencio de pruebas denunciado carece de asidero, por lo que debe ser desestimado. Así se declara.
- Del principio pro operario
Con respecto al principio pro operario que a decir de la parte apelante, impone el deber del Juez de beneficiar al débil jurídico, esta Corte estima prudente desestimarlo, por cuanto en la presente causa, no existen conflictos de normas que obligue al Juez a fallar a favor de la querellante. Así se decide.
Visto lo anterior, por cuanto quedaron enervadas todas las denuncias formuladas por la parte querellante, esta Corte estima pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado. Así se declara.
- De la consulta obligatoria del fallo
Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional procede de seguidas a revisar el fallo bajo la consulta obligatoria que le corresponde, por cuanto para la fecha en que fue dictado, vale decir, el 25 de agosto de 2003, se encontraba vigente lo previsto en el derogado artículo 105 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que extendía a los Municipios los mismos privilegios y prerrogativas procesales que correspondían a la República, siendo que para entonces, se concatenaba la norma con lo previsto en el derogado artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). En consecuencia, esta Corte se ceñirá a la revisión del fallo sólo en aquellos aspectos en los que resultó vencida la Administración Pública Municipal. Así se declara.
Así las cosas, advierte esta Corte que la Administración querellada resultó vencida en lo concerniente al acto de retiro, en el sentido que fue condenada a la reincorporación de la querellante, por el período de disponibilidad que establece la Ley y el correspondiente pago de esa mensualidad, ello en virtud que no quedó evidenciado de los autos el cumplimiento efectivo de las gestiones reubicatoria por parte de la querellada.
Ahora bien, bajo esta perspectiva es menester hacer referencia al procedimiento concretamente que debe ser llevado a cabo para la reubicación de todo funcionario público en período de disponibilidad, pues de allí, se determinará si lo realizado se encuentra ajustado a derecho y si en efecto se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, aplicado por la Administración Pública como norma general, regula la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Artículo 86) como externamente (Artículo 87).
En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negritas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación.
De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatoria, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
En el presente caso, tal como lo indicara el A quo no quedó evidenciado el procedimiento o trámite desplegado por la parte querellada, tendentes a reubicar a la hoy recurrente, tal como lo exigen las normas precedentemente citadas. En virtud de ello, por cuanto efectivamente de la revisión de las actas no cursa elemento alguno que permita sostener lo contrario, esta Corte estima acertado y ajustado a derecho el pronunciamiento dado por el Iudex A quo en tal sentido.
Con mérito de lo que antecede, esta Corte conociendo en consulta CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la recurrente, contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por Abogada Scarleth Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana HILDA MARIELA BERNAL, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo en consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2004-000919
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,