JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000380
En fecha 2 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0236-2009 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YOBER JOSÉ MARIÑO DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.472.538, debidamente asistido por el Abogado Jorge Andrés Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.656, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de febrero de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de enero de 2009, por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de enero de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de mayo de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 13 de abril de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, evidenciando que desde el día 13 de abril de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 12 de mayo de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de abril de 2009, así como los días 05, 06, 07, 11 y 12 de mayo de 2009.
En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de mayo de 2009, esta Corte dictó sentencia interlocutoria Nº 2009-000328, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de abril de 2009, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo ordenando la reposición de la causa al estado de que se diera nuevamente inicio a la relación de la causa, una vez que constara en autos la última notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 4 de junio de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 29 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano querellante y el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador.
En fecha 7 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
En fecha 22 de julio de 2009, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para presentar el escrito de fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Pérez, antes identificado, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de septiembre de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, dicho lapso feneció en fecha 29 de ese mismo mes y año.
En fecha 30 de septiembre de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, dicho lapso feneció en fecha 7 de octubre de 2009.
En fechas 8 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 24 de febrero, 24 de marzo, 22 de abril y 20 de mayo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 7 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, lo cual ocurrió en fecha 8 de julio de 2010.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente; y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Pérez, antes identificado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., quedó reconstituido este Órgano Jurisdiccional quedando su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente, MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de mayo de 2008, el ciudadano Yober José Mariño Duarte, debidamente asistido por el Abogado Jorge Andrés Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:
Que, “… ingresé al INSETRA (sic) el 1º de agosto de 1996, como mensajero interno, en el año 2004 egreso de la sexta promoción como oficial de la policía de Caracas El día 06 (sic) de mayo de 2007 recibí la guardia de 24 horas en la unidad radio patrullera 70-04, la cual estaba comandada por el oficial II Moreno Petty, hasta el día 07 (sic) del mismo mes y año. Dicha unidad pasó a ser comandada por el oficial Jonathan Cárdenas, por órdenes del Oficial Wilfredo Rodríguez”.
Que, “Se nos ordenó a eso de las 6 de las seis de la tarde establecer un punto de control en la Parroquia Santa Rosalía a nivel de la hoyada, no teníamos radio portátil esto por instrucciones de la Secretaría de Seguridad Ciudadana. Siendo las 03:30 horas de la mañana, el oficial Jonathan Cárdenas se comunicó vía telefónica-celular con el supervisor para trasladarnos a Sabana Grande, Parroquia El Recreo, específicamente al Gran Café, donde procedí en compañía del oficial Moreno Petty a comprar café y lavarnos la cara y luego al dirigirnos nuevamente al sector de Santa Rosalía, nos comunican por vía telefónica que un ciudadano lo habían despojado de sus pertenencias e indicando como presuntos responsables del hecho a los tripulantes de la unidad radio patrullera 70-04”.
Que, “Una vez que entregábamos la guardia a eso de las 07:00 de la mañana el Inspector Roy Chacón comandante de la División de Patrullaje Vehicular, al tener conocimiento solo (sic) se reunió con mis dos compañeros, luego de culminar con dicha reunión el referido inspector se dirige a mi persona vociferando que yo había despojado de cierta cantidad de dinero a un ciudadano en sabana grande y que estaba en estado etílico o bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica o droga, colocándome al escarnio público ante todos mis compañeros”.
Que, “El 18 de junio de 2007 a las 11:05 de lama (sic) mañana soy notificado por parte de la Directora de Recursos Humanos, que se había dado inicio a una averiguación disciplinaria de destitución presuntamente por cuanto el día siete de mayo de 2007, mi persona en compañía del funcionario Moreno Petit José, presuntamente despojé al ciudadano Joel Espinosa Cevallos de la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (bs. 150.000) en el sector de Sabana Grande, específicamente frente al Gran Café, posteriormente durante el servicio siendo las 03:30 horas de la madrugada fuimos observado con síntomas de haber ingerido licor”.
Que, “En fecha 25 de septiembre de 2007, soy notificado nuevamente de la apertura de dicha averiguación, esta vez se me informa que los hechos están relacionados, presuntamente en que el día 07 (sic) de mayo de 2007 se encontraba la unidad 07-04, y su tripulación en estado de ebriedad, a una cuadra del Bar El Magnifico, ubicado en la avenida casanova a la altura de la calle baldó, frente a la estación de servicio Shell, donde detienen al ciudadano Espinoza Cevallos Joel Enrique y lo despojan de Bs. 150.000,00 en efectivo. Posteriormente se me formula los cargos, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 04 (sic), 06 (sic) A-B-E y 11 y 33 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que, “Continué prestando servicio, hasta el 27 de octubre de 2007, me es expedido reposo médico debiéndome reintegrar a mis labores el día 28 de noviembre de 2007, tal como lo demuestra el anexo marcado con la letra ´B´. Todo ello debido a una fractura tanto del Fémur como de la tibia izquierda, que ameritó intervención quirúrgica con colocación de tornillos y clavos en ambas cavidades óseas” (Negrillas de la cita).
Que, “Seguidamente me es otorgado otro reposo médico desde hasta el día 29 de diciembre de 07 (sic), al (sic) como se desprende del anexo marcado con la letra ´C´. Seguidamente debido a que aún no podía prestar servicio, me fue otorgado un nuevo reposo médico el cual fue convalidado por el Departamento de Bienestar Social del INSETRA, desde del 29 de diciembre de 2007, debiéndome reincorporar a mis labores el día 30 de enero de 2008, tal como consta en la documental anexa marcada con la letra ´D´ (Negrillas de la cita).
Que, “Continué con el tratamiento médico, acudiendo a los especialistas al área de traumatología, donde en el Hospital Francisco Meneses el Paraíso del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se me expidió reposo médico desde el 31 de enero de 2008 debiéndome reintegrar a mis labores el día 03 de marzo de 2008, tal como se desprende de la documental anexa marcada con la letra “E” (Negrillas de la cita).
Que, “Seguidamente comencé las correspondientes rehabilitaciones en el Centro Nacional de Rehabilitación, hidrología médica, ubicado en el Hospital Pérez Carreño del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde en vista que dichos reposos fueron concedidos por mas (sic) de treinta (30) días, a tenor de la normativa legal del IVSS (sic), los mismos fueron firmados por su Directora ciudadana Dra. (sic) Rosalinda Millán, reposos estos que se me concedieron desde el 03-03-08 (sic) al 01-04-08 (sic), desde 02-04-08 (sic) al 22-04-08 (sic) y desde el 23/04/08 (sic) hasta el 12/05/08 (sic), tal como se desprende de los anexos marcados con las letras. ´F´, ´G´ y ´H´” (Negrillas de la cita).
Que, “…hasta la presente fecha me encuentro de reposo. (…) el día miércoles 30 de abril de 2008, en el diario de comunicación social escrito, periódico Últimas Noticias, específicamente en la página 68, aparece un cartel, mal redactado por cierto, lo que deja mucho que decir del ente instructor del procedimiento disciplinario, en el cual se lee Cartel de Notificación, que ni siquiera esta (sic) dirigido a mi persona, pero que de su contenido se desprende que se me impone la sanción disciplinaria de destitución por haber incurrido presuntamente en las faltas disciplinarias previstas en el artículo 86 numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que, “Tal decisión ciudadano Juez adolece de vicios de nulidad absoluta, ya que dicha decisión se tomó estando mi persona de reposo ya que las documentales antes descritas y anexadas así lo demuestran expresamente, por ello la administración no podía separarme de mi cargo”.
Que, “…cuando la administración separa o retira a un funcionario estando de reposo médico, esta violentando la normativa legalmente establecida, incurriendo así en ilegalidad y por consiguiente dicha actuación adolece de vicios de nulidad absoluta, en el presente caso, establecido en los artículos 12, 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, ya que parte de un falso supuesto al no considerar que mi persona se encontraba de reposo médico, reposos estos que le fueron hecho saber a dicho Instituto, no obstante los últimos no quisieron ser recibidos por el INSETRA (sic)”.
Que, “El acto por el cual se me destituye adolece del vicio de incompetencia, vicio este (sic) tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observe usted ciudadano Juez que quien suscribe el cartel publicado en el diario últimas noticias y donde se me informa de que se me ha aplicado la sanción de destitución, es el ciudadano Com. (sic) Marcos Ruiz Rivero, Jefe de La División de la Inspectoría General, tal funcionario no posee competencia para ello, no se hace alusión o se menciona el acto por el cual le fuera delegada la facultad para notificar de tal acto. La competencia en este caso la tiene atribuida es la máxima autoridad del ente, esto es el Presidente del INSETRA (sic), y dicho ciudadano firma como jefe de División. En ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido en criterio reiterado, que cuando se notifica sin delegación, tal acto es nulo, véase sentencia N° 1318-03, del 30/04/03 (sic), expediente N° 02-2493”:
Que, “En lo que se refiere a las faltas que se me imputan, estas son las contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este numeral se refiere a los supuestos de falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública. Este numeral señor juez posee varias causales y al no individualizarse lleva consigo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también el falso supuesto de hecho, por cuanto se concluye haber incurrido en cada uno de los supuesto previstos en dicho numeral, de ahí que dicho acto viola los derechos fundamentales antes mencionados, por cuanto al momento de imponérseme de los cargo, no me fue notificado cuales fueron las vías de hecho, o injuria en que incurrí, cual fue la conducta inmoral, cales órdenes desobedecí, cuales (sic) fueron los actos lesivos al nombre del Instituto que cometí”.
Que, “En lo que se refiere al numeral 11, relacionado con recibir o solicitar dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público. En el expediente administrativo no esta (sic) demostrado fehacientemente que mi persona haya incurrido en esa causal, por cuanto solo (sic) se indicó que existe es la palabra del presunto denunciante, quien en su declaración la cual riela al folio 58, el ciudadano Espinoza Cevallos Joel Enrique, quien fue la persona presuntamente a quien despojaron de Bs. 150.000,00, entre otras cosas manifestó: ...que no recordaba el día exacto, en un Bar que no recuerda el nombre, que al salir del Bar, se encontraba una patrulla de Policaracas. Al ponerle de vista y manifiesto el sistema computarizado de fotografías llevado por ante la División de Inspectoría General contesto: No los reconozco tengo dudas”.
Que, “…en esa declaración señor juez no menciona la identificación de la unidad, esto es placas y no reconoce a ningún funcionario, mal podría entonces concluirse en el acto definitivo que mi persona le haya requerido o despojado a dicho ciudadano de dinero alguno. Por ello parte de un Falso (sic) Supuesto (sic) de Hecho (sic) al considerar demostrado este hecho sin que existan concordantes indicios probatorios en el expediente disciplinario que haga presumir que mi persona haya incurrido en tales hechos”.
Finalmente, solicitó La reincorporación al cargo que tenía al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto de destitución. Que la declaratoria sea con efectos ex tun, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde mi ilegal destitución hasta mi absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos de ese cuerpo policial. Que se ordene el pago del bono alimentario (cesta ticket), bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorros, se me reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de mi jubilación”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 15 de enero de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Cartel de Notificación Nº RRHH-DIG-2008, el cual fue publicado en el diario Ultimas Noticias de fecha 30/04/2008 (sic), pagina (sic) 68, suscrito por el funcionario Comisario Marcos Ruiz Rivero en calidad de Jefe de la División de la Inspectoria (sic) General, por estar viciada y la solicitud del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, en razón de lo cual también solicitó al Instituto querellado la reincorporación al cargo que tenía al momento de dictarse el acto, el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación canceladas, el pago del bono alimentario (cesta ticket), bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorro, se le reconozca el tiempo duro el proceso como antigüedad para las vacaciones y para el computo de la jubilación.
Al examinar el caso se evidencia del texto libelar, que el querellante impugna el acto de Notificación por Cartel Nº RRHH-DIG-2008, y le imputa el vicio incompetencia y la violación al derecho a defensa y al debido proceso, pero es el caso que se encuentra en auto la Resolución Nº 065 dictada en fecha 05(sic) de noviembre de 2007 por el General Antonio Pujol en calidad de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), la cual dió (sic) origen a la notificación de la sanción de destitución del cargo al querellante, visto estas circunstancias pasa esta Juzgadora a analizar forzosamente el acto de destitución en los términos seguidos.
Se evidencia que riela en el folio 145 al 149 del expediente la Resolución Nº 065 que establece la sanción de destitución aplicada al querellante por cuanto su conducta se encontraba subsumida en falta de probidad por recibir dinero valiéndose de su condición de Funcionario Público. Al analizar el caso en su integridad se observa que el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 065, fue emanado de una autoridad competente representada por el Presidente de Instituto, el mismo se encuentra íntegramente motivado, y suficientemente determinada la causal aplicada como lo es la falta de probidad la cual a decir de la administración se configuro (sic) al recibir dinero aprovechándose de su condición de funcionario publico (sic), el cual fue producto de un procedimiento Disciplinario de Destitución iniciado por la Directora de Recursos Humanos del ente, que cumple todas las formalidades y garantías procesales a fin de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, de tal manera que debe considerarse que el acto administrativo de destitución se encuentra ajustado a derecho.
De igual manera se observa a los folios 142 y 144 del expediente, el texto integro de la notificación personal suscrita por la Directora de Recurso Humano en fecha 6 de noviembre de 2007, la cual el querellante se negó a firmar ya que se encontraba en período de reposo médico por orden del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales.
Ahora bien, esta Juzgadora pasa a estudiar los vicios alegados imputados al acto de notificación cartelaria la cual es el objeto de esta querella; se desprende del escrito libelar, que el querellante invoca las causales de nulidad contempladas en el artículo 19 numeral 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero es el caso que no desarrolla ni argumenta los numerales 1 y 3 euisdem (sic), sin embargo la causal numero 4 referida a la incompetencia manifiesta, si fue fundamentada por la parte actora. Así pues pasa este Tribunal a estudiar este vicio.
Denuncia el vicio de incompetencia, contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, fundamentado en el hecho que quien suscribe el acto de notificación de la sanción de destitución, no posee competencia para ello, ni tampoco posee delegación para tal efecto, en contraposición alega el organismo querellado que La División de Inspectoria (sic) General es una oficina dependiente de la Dirección de Recursos Humanos por ello tiene la competencia para llevar a cabo la notificación cartelaria de conformidad al articulo (sic) 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), en concordancia con el articulo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto esta Juzgadora manifiesta que de lo establecido en el mencionado artículo se desprende los supuesto de nulidad absoluta de los actos administrativos, en el caso de marras el numeral citado plantea la nulidad del acto por la incompetencia manifiesta de la autoridad que suscribe el acto, o por prescindencia total del procedimiento legal; siendo el primero el imputado a los fines de analizar este vicio considera conveniente esta Juzgadora citar el articulo 10 numeral 1 de la ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica (sic) que establece las atribuciones que poseen las oficinas de Recursos Humanos de los órganos de la Administración dentro de las que se encuentra la de ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios encargados de la Función Publica, de tal manera, que la atribución en principio de ejecutar los actos que le otorga la norma es la Dirección de Recursos Humanos, salvo la existencia motivada de delegación, entonces mal puede la División de la Inspectoria (sic) General aun siendo una oficina dependiente de dicha Dirección suscribir el cartel de notificación en cuestión, razón por la cual debe estimarse que el vicio denunciado se configura. Así se decide.
Denuncia además la parte querellante la violación de la normativa legalmente establecida que acarrea la nulidad absoluta prevista en los articulo 12 y 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que a su vez configura el vicio del falso supuesto de hecho el cual se configura con la publicación del cartel de notificación de la sanción en situación de reposo, lo cual era del conocimiento del organismo hasta que los últimos reposos médicos no fueron recibidos por INSETRA (sic), en razón de lo cual considera que el acto es de imposible ejecución por esa circunstancia y violatorio del procedimiento legalmente establecido para el retiro ya que la administración no observo (sic) el tramite respectivo (reintegro a sus labores por vencimiento del reposo medico para proceder al retiro).
Ahora bien manifiesta esta Juzgadora de los elementos probatorio (sic) que cursan en autos, no se demuestra la negativa de la administración para recibir los últimos reposos médicos expedidos por la Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aunado a esto al analizar el último reposo cursante al folio 13 del expediente se evidencia que el mismo no fue consignado ante el Instituto, razón por la cual el organismo no esta (sic) en la obligación de considerarlo, pero tampoco demuestra su negativa aceptarlo, ahora bien, el cartel de notificación contenido el folio 06 del expediente, se publicó en fecha 30 de abril de 2008, estando amparado por el reposo medico ´no consignado´, sin embargo, a la fecha en el cual se hizo efectiva la notificación por cartel de conformidad al articulo (sic) 76 de la Ley de Procedimientos Administrativos, es decir, después de trascurrido los quince (15) días para entenderse como notificado, esto es el 15 de mayo de 2008, ya no se encontraba amparado por esa situación ya que el reposo médico fue hasta el 11 de mayo de 2007. En consecuencia esta Juzgadora considera que el vicio no se encuentra configurado en el acto administrativo en cuestión. Es de acotar que los reposos médicos deben ser consignados y aceptados al Organismo con la finalidad de que el mismo convalide los mismos y surta los efectos legales correspondientes, pues no puede ser efectivo lo desconocido, siendo esto así no basta la emisión del respectivo reposo medico por parte del Seguro Social, pues paralelamente debe cumplirse el proceso de entrega y aceptación.
Alega el falso supuesto de hecho al considerar demostrado el hecho imputado ya que no existe indicios probatorios en el expediente disciplinario que haga presumir la responsabilidad en los hechos investigados pues no se encontraba demostrado fehacientemente que haya incurrido en la causal aplicada, se traslado a la Parroquia el Recreo debido a una llamada que ordeno el mismo, para luego ser involucrados en los hechos denunciados; así mismo manifiesta que solo en autos existe la palabra del presunto denunciante quien no recordaba el día exacto, el nombre del bar y no reconoce a los incursos, en el sistema computarizado llevado por la Inspectoria (sic) General, es decir, que en la declaración no menciona identificación de la unidad y no reconoce ningún funcionario en razón de esto indica que mal pudiese concluir en el acto definitivo que su persona haya cometido el despojo o requerir al denunciante dinero alguno.
Esta Juzgadora considera forzoso pasar a analizar los medios probatorios cursantes en autos, así se observa a los folios 25 y 26 del expediente, listado elaborado por el Instituto para la Brigada de Patrullaje Vehicular, Grupo Charle para la fecha 06 de mayo de 2007 en el horario comprendido desde las 07:00hrs. hasta las 07:00hrs., donde se evidencia que el querellante había sido asignado al Punto de Control 4 en la Parroquia Santa Rosalía en la unidad 70-04, siendo así, mal puede el mismo alegar que recibió instrucciones de dirigirse a otro lugar distinto cuando en el expediente no se encuentra elementos probatorio alguno que corrobore esa orden; riela en el folio 39 del expediente, declaración del funcionario policial que se encontraba de guardia de la Coordinación Policial del Ministerio Interior y Justicia, el día 07 de mayo de 2005, que recibió la llamada vía trasmisores de la Policía de Caracas aproximadamente a las 5 de la mañana, donde indicaban que funcionario de la Policía de Caracas a bordo de una unidad se encontraban alterando el orden publico (sic) en la Avenida Casanova; así mismo cursante en folio 42 del expediente declaración del Oficial II manifiesta que los funcionarios se presentaron a las 8 de la mañana en los galpones de la sede del comando con aliento etílico; folio 47 del expediente declaración de Oficial III que se encontraba como supervisor auxiliar del Grupo de Patrullaje ´C´ quien entrevisto a los funcionarios involucrados y observó que se encontraban bajos los efectos del alcohol, en consecuencia procedió a solicitarle el arma de reglamento para hacerla entrega al parque y a su vez para presentarlos al Supervisor de Patrullaje y el Sub Inspector con lo cual el querellante tomo (sic) una actitud grosera e irrespetuosa con el funcionario; riela en el folio 57 declaración del Oficial III donde manifiesta que se encontraba en el área del galpón cuando vio bajarse de la unidad a los involucrados los cuales tenían aspecto de haber ingerido bebidas alcohólicas, aun y cuando nunca se entrevisto con los funcionarios mencionados; cursa en al folio 58 y 59 del expediente denuncia del ciudadano Espinoza Cevallos Joel E. portador de la cedula de identidad Nº v-25.019.725, quien declara no recordar el día exacto del mes de mayo de 2007 que se encontraba a las 2 de la madrugada en el Boulevard de Plaza Venezuela en un Bar del cual no recuerda el nombre, al salir a tomar un taxi lo abordo al pasar por frente de la Patrulla de la Policía de Caracas un funcionarios luego se le acercan dos mas y comienza a efectuarle una serie de pregunta, así como de colocar todas sus pertenencia sobre el capo del vehiculo (sic) entre ellos la cantidad de 150.000 bolívares, hoy 150 bolívares, quien uno de ellos tomo (sic) el dinero subiéndose los 3 nuevamente a la unidad y ordenándole que recogiera sus pertenencia, no queriendo devolverle la cantidad de dinero actuando de forma grosera, el denunciante aduce que se encontraban los 3 en estado de ebriedad; al folio 61 y 62 del expediente declaración del Sub Inspector 70332, quien manifestó que el día 07 (sic) de mayo de 2007 siendo las 7 de la mañana estableció contacto vía telefónica con el denunciante, quien le informo (sic) que los efectivos que se encontraban tripulando la unidad Nº 70-04 aproximadamente a las 2 de la mañana lo habían retenido preventivamente en el Boulevard de Sabana Grande exactamente en el Gran Café, verificando su documentación, le quitan su cartera y un dinero, posteriormente colocaron las pertenencia en el capo de la unidad y le dijeron que agarrara toda la documentación y se retirara, sin hacerle entrega del dinero que el mismo estaba solicitando.
Así pues de los medios probatorios cursantes en auto se logra evidenciar que a pesar de que la declaración del denunciante es ambigua, no es menos cierto que se encontró en autos elementos probatorios que verifican la conducta del querellante, específicamente la ultima (sic) declaración donde se identifica el numero de patrulla y se responsabiliza de los hechos investigados a los tripulantes, siendo esto así queda desvirtuada la denuncia planteada. Así se decide
El querellante denuncia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso por la imprecisión en la causal aplicada para fundamentar el acto sancionatorio en virtud que no se especificó cual (sic) de los supuestos contenidos en el numeral 6 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) se encuadró la conducta; antagónicamente el querellado destaca que el procedimiento disciplinario se llevo a cabo con apego a lo establecido en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela garantizando el cumplimiento de cada fase procesal, demostrando los hechos denunciados que dieron origen a la averiguación administrativa, sobre este particular esta Juzgadora manifiesta que se evidencia en el cartel de notificación cursante en auto, que el mismo establece que el querellante se encuentra ´…incurso en una de las causales de destitución de conformidad con lo establecido en el articulo 86 numeral 6 y 11 de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic)..´, con lo cual se observa impresicion (sic) en la imputación de la causal para aplicar la sanción de destitución, puesto que el ordinal 6 del mencionado articulo (sic) prevé varios supuestos aplicable y no se le especifica en cual se encuadro su conducta, razón por la cual debe considerarse procedente la denuncia planteada. Así se decide.
Pero es el caso que ante tal pronunciamiento esta Juzgadora estima conveniente recordar que el querellante solo impugna la notificación del acto administrativo contenida en el cartel publicado en prensa, la cual como se expuso anteriormente se encuentra afectada por alguno de los vicios denunciado, acto que tiene por finalidad poner en conocimiento el contenido del acto lesivo, y que se produce para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual no puede confundirse o fusionarse con el acto destitutorio.
Visto que se han configurado algunos de los vicios denunciados se declara la nulidad del acto recurrido, es decir, de la notificación cartelaria.
Resalta quien aquí decide que aunque la notificación fue irrita y se encuentra infectada por los vicios de incompetencia y falso supuesto de derecho que conllevo (sic) a la nulidad del acto; la misma cumplió su finalidad de informar la situación jurídica lesiva que se encontraba el querellante para que ejerciera su derecho a la defensa, el cual quedo demostrado que fue ejercido efectivamente tanto así que en razón a la notificación interpuso la querella funcionarial que hoy se decide.
Vista esta situación este Tribunal se ve imposibilitado de restituir la situación jurídica infringida, así mismo se hace forzoso aclarar tal como se dijo en la exposición anterior que los efectos de la nulidad de la notificación en nada alcanza al acto destitutorio razón por la cual el mismo conserva su validez integral.
En base a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de julio de 2009, el Abogado Jorge Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, presentó el escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Que, “…lo que no observó el Tribunal A Quo, es el hecho que la notificación de ese acto fue realizada no por la máxima autoridad, sino por un funcionario que no tenía la competencia para ello y no tenía delegada esa atribución, sobre eso es que se debió haber pronunciado el sentenciador de instancia, tampoco se pronunció sobre la denuncia de los reposos, donde esa misma Corte ha dicho que estándose sustanciando un procedimiento disciplinario este se suspenderá en el caso de que al funcionario le sea dada una licencia producto de un reposo”.
Que, “…el tribunal de instancia parte de un falso supuesto e incurre en la violación del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que se circunscribió a decidir sobre la resolución suscrita por la máxima autoridad y no sobre la falta de competencia del funcionario que notificó a mi representado de esa decisión contenida en la Resolución Nº 065 que fue traída a los autos por los representantes judiciales del ente recurrido, es ahí donde se produce la verdadera notificación por parte del funcionario llamado por Ley a practicarla y no como lo afirma el tribunal que tal notificación es válida ya que el acto destitutorio fue dictado por el funcionario competente”.
Que, “…al momento de procederse a retirar a mi representado por la medida disciplinaria de destitución la notificación fue realizada por un funcionario incompetente observen ustedes que para justificar esa notificación írrita, los representantes judiciales del ente querellado al momento de contestar alegaron que tal notificación era válida ya que fue suscrita por un funcionario adscrito a la Dirección de Recursos Humanos como era el Inspector General de los Servicios…”.
Que, “…ese argumento planteado a unos profesionales del derecho especialistas en derecho administrativo, sin pretender faltar respeto ni ser considerado como burla da risa, ya que la competencia si bien es cierto se le confiere a un ente abstracto, moral inanimada, quien la ejerce es la persona natural a quien la Ley le confiere esa potestad de forma individual, aceptar lo expuesto por los representantes legales del ente querellado es aceptar por ejemplo que el mensajero (persona natural) adscrito a la Dirección de Recursos Humanos tiene competencia para notificar a los destinatarios de los actos administrativos emanados de esa Dirección”.
Que, “En ese mismo sentido estableció la sentenciadora del Juzgado Superior Séptimo que: (…) En este caso también parte de un falso supuesto al considerar que lo establecido en los folios 142 y 144 es cierto, no existe además de esas actas suscritas por funcionarios del ente otro elemento indiciario que permita llegar a una deducción lógica de que mi representado se haya negado a firmar la notificación, solo (sic) existen esas declaraciones de los funcionarios, pues cualquiera puede levantar un acta y vaciar en su contenido lo que creyere pertinente y esa acta por si sola ciudadanos Magistrados no constituye una prueba fehaciente capaz de producir lo que ha dado como cierto el tribunal A Quo ”.
Adujo en cuanto a la contradicción, que “…ello ocurre precisamente cuando luego de que la sentenciadora manifiesta que el acto fue dictado por la persona competente, en la parte narrativa de dicho fallo se estableció (…). Según la decisión el acto de notificación es nula (sic), de allí entonces que los efectos de dicha notificación debe llevar consigo que mi representado no fue notificado del acto destitutorio”.
Que, “De la misma manera en el fallo la sentenciadora estableció (…). Parte nuevamente de un falso supuesto la sentenciadora de instancia ya que se impugnó la notificación del acto por provenir de un funcionario incompetente y al mismo tiempo también impugnó el hecho de que en el expediente disciplinario no estaba demostrado que mi representado haya incurrido en las causales de destitución por las que se destituyó ya que no existe prueba fehaciente que haya recibido cantidad de dinero alguno y ello se debe a que al hecho imputado es falso de toda falsedad, de allí que la juzgadora haya incurrido como se mencionara antes en el vicio de falso supuesto al dar por demostrado que mi representado si incurrió en tales hechos”.
Que, “El citado Tribunal no dice que ha de ocurrir con la declaratoria de nulidad del acto de notificación, pues el derecho ciudadanos Magistrados es lógico, ante una situación se produce un efecto, si se declaró la nulidad de la notificación por cuanto el funcionario que suscribió la mismo (sic) no estaba habilitado legalmente para suscribir la misma, lo lógico es que esa declaratoria produzca una consecuencia y la consecuencia es, que a mi representado se le debe tener como funcionario activo hasta que se materialice la notificación conforme la (sic) lo legalmente establecido, pues le correspondía a dicho juzgado establecer cuando (sic) verdaderamente estaba notificado de manera cierta y legal mi representado”.
Finalmente, solicitó sea declarada“…Con lugar, la apelación, se revoque la sentencia dictada por el A Quo y se declare la nulidad absoluta del acto administrativo cual fue notificado a través del Cartel de Notificación Nº RRHH-DIG-2008, mismo que fue publicado en el diario Ultimas (sic) Noticias de fecha 30/04/2008 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de enero de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al respecto se observa lo siguiente:
Luego de realizar una lectura al escrito de fundamentación de la apelación, se puede concluir que el apelante alega los planteamientos siguientes:
En primer lugar, indicó que el A quo incurre en la violación de los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, referente al vicio de incongruencia negativa, ya que a su decir:
1. Se circunscribió a decidir sobre la Resolución suscrita por la máxima autoridad y no sobre la falta de competencia del funcionario que notificó a su representado.
2. Falta de pronunciamiento sobre la denuncia de los reposos referente a que mientras existan licencias de reposos, se suspendería el procedimiento disciplinario en su contra.
3. El Tribunal de Primera Instancia, nada dice con respecto a que ha de ocurrir con la declaratoria de nulidad del acto de notificación, ya que a su decir, si la notificación es nula, a su representado se le debe considerar como funcionario activo hasta tanto no se materialice la notificación.
Al respecto esta Corte trae a colación el contenido de los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” (Negrillas de esta Corte).
De la norma transcrita, se desprende que el Juez está obligado a decidir sobre aquellos elementos que las partes hayan traído al proceso y que además hayan sido demostrados, en virtud de que éstos son los que fijan los límites de la relación procesal, es decir, el Juez deberá ajustar su análisis a los elementos alegados y probados por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de lo planteado, ni suplir excepciones o argumentos de hecho que no constituyan el asunto de lo debatido.
Por su parte el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.
La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes.
En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el análisis para dictar decisión se extralimita con relación a los términos en los cuales quedó planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva).
Ahora bien, denuncia la parte apelante que, el sentenciador de primera instancia nada dijo sobre el hecho referente a la falta de competencia de quien suscribió la notificación y al respecto se observa del extracto de la sentencia del A quo lo siguiente:
“Denuncia el vicio de incompetencia, contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, fundamentado en el hecho que quien suscribe el acto de notificación de la sanción de destitución, no posee competencia para ello, ni tampoco posee delegación para tal efecto.
(…)
a los fines de analizar este vicio considera conveniente esta Juzgadora citar el articulo 10 numeral 1 de la ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica (sic) que establece las atribuciones que poseen las oficinas de Recursos Humanos de los órganos de la Administración dentro de las que se encuentra la de ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios encargados de la Función Publica (sic), de tal manera, que la atribución en principio de ejecutar los actos que le otorga la norma es la Dirección de Recursos Humanos, salvo la existencia motivada de delegación, entonces mal puede la División de la Inspectoria (sic) General aun (sic) siendo una oficina dependiente de dicha Dirección suscribir el cartel de notificación en cuestión, razón por la cual debe estimarse que el vicio denunciado se configura. Así se decide” (Negrillas de la Corte).
Asimismo, referente a los reposos del ciudadano querellante el A quo indició lo siguiente:
“Ahora bien manifiesta esta Juzgadora de los elementos probatorio que cursan en autos, no se demuestra la negativa de la administración para recibir los últimos reposos médicos expedidos por la Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aunado a esto al analizar el último reposo cursante al folio 13 del expediente se evidencia que el mismo no fue consignado ante el Instituto, razón por la cual el organismo no esta (sic) en la obligación de considerarlo, pero tampoco demuestra su negativa aceptarlo, ahora bien, el cartel de notificación contenido el folio 06 del expediente, se publicó en fecha 30 de abril de 2008, estando amparado por el reposo medico ´no consignado´, sin embargo, a la fecha en el cual se hizo efectiva la notificación por cartel de conformidad al articulo (sic) 76 de la Ley de Procedimientos Administrativos, es decir, después de trascurrido los quince (15) días para entenderse como notificado, esto es el 15 de mayo de 2008, ya no se encontraba amparado por esa situación ya que el reposo médico fue hasta el 11 de mayo de 2007. En consecuencia esta Juzgadora considera que el vicio no se encuentra configurado en el acto administrativo en cuestión. Es de acotar que los reposos médicos deben ser consignados y aceptados al Organismo con la finalidad de que el mismo convalide los mismos y surta los efectos legales correspondientes, pues no puede ser efectivo lo desconocido, siendo esto así no basta la emisión del respectivo reposo medico por parte del Seguro Social, pues paralelamente debe cumplirse el proceso de entrega y aceptación” (Negrillas de la Corte).
En cuanto a que el Tribunal de primera Instancia no dice que ha de ocurrir con la declaratoria de nulidad del acto de notificación, se observa lo siguiente:
“Resalta quien aquí decide que aunque la notificación fue irrita y se encuentra infectada por los vicios de incompetencia y falso supuesto de derecho que conllevo a la nulidad del acto; la misma cumplió su finalidad de informar la situación jurídica lesiva que se encontraba el querellante para que ejerciera su derecho a la defensa, el cual quedo (sic) demostrado que fue ejercido efectivamente tanto así que en razón a la notificación interpuso la querella funcionarial que hoy se decide.
Vista esta situación este Tribunal se ve imposibilitado de restituir la situación jurídica infringida, así mismo se hace forzoso aclarar tal como se dijo en la exposición anterior que los efectos de la nulidad de la notificación en nada alcanza al acto destitutorio razón por la cual el mismo conserva su validez integral” (Negrillas de la Corte).
Aplicando las premisas anteriores al caso de marras, se observa del fallo apelado, que el mismo se dictó señalando de forma concisa y clara los términos en los cuales declaró la incompetencia de quien suscribió la notificación denunciada, sosteniendo que quien es competente es la Dirección de Recursos Humanos y no la División de la Inspectoría General, asimismo, dejó claro lo referente a los reposos médicos los cuales se evidencia no fueron consignados en el Instituto querellado, requisito indispensable para que éstos surtan efecto, aunado a ello, el hecho de que el último reposo (no consignado) se encontraba consumado para el momento del vencimiento del lapso establecido para darse por notificado, por último, señaló con claridad lo relacionado a los efectos de la nulidad de la notificación, que si bien es cierto que se configuran los vicios de incompetencia y falso supuesto, de derecho que conllevó a su nulidad, la misma cumplió con su finalidad, tanto es así que el ciudadano Yober José Mariño Duarte, ejerció su derecho a la defensa, interponiendo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en tiempo hábil.
En consecuencia a todas las consideraciones anteriormente señaladas, se configura en el presente caso el denominado silogismo de la sentencia, apegándose a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
En segundo lugar, el apelante señala que el A quo incurre en un falso supuesto, al considerar cierto que su representado se negó a firmar la notificación, además de que haya dado como cierto el hecho de que haya incurrido en las causales de destitución, ya que a su decir, no existe prueba fehaciente de que haya recibido cantidad de dinero alguna.
Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“…el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem (sic); sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, los autores Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, publicada en el año 2000, páginas 423 y 424, sostuvieron en relación con el vicio de falso supuesto lo siguiente:
“…El Código de Procedimiento Civil vigente denomina a tal error ´suposición falsa´, lo cual aleja la posibilidad de confundirlo con el error de interpretación que se comete al malentender el supuesto de hecho abstracto de la norma, que algunos autores han denominado ´falso supuesto de derecho´, para centrar el problema en que el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acto o instrumento del expediente menciones que no contiene, o da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos; o un hecho inexacto, que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente.
Debe tratarse del establecimiento de un hecho, no de una conclusión a la cual arriba el juez luego de examinar las actas; por ejemplo, no se puede combatir como falso supuesto la determinación del sentenciador, que erróneamente afirma que la posesión es pública, sino que la denuncia debe referirse al hecho concreto: se levantó una cerca, o se colocó en el terreno un vigilante.
Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia:
(…omissis…)
Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”.
Es así, como el falso supuesto de hecho se materializa cuando el Juez atribuye a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo o un hecho inexacto, lo cual resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas cursantes en el expediente.
Ahora bien, se evidencia al folio seis (6) del presente expediente el cartel de notificación Nº RRHH-DIG-2008 de fecha 30 de abril de 2008, publicado en el diario Últimas Noticias, y el mismo señala lo siguiente: “Se acordó su notificación por medio de cartel, ya que el mismo la leyó y se negó a firmarla…”, es decir, el A quo realiza tal afirmación ya que el mismo parte de un hecho cierto que es que el instrumento que cursa a los folios del expediente, en este caso, el cartel de notificación, expresa que se acordó la notificación por cartel por cuanto el querellante se negó a firmar la misma, se entiende que el sentenciador de primera instancia le atribuyó a un instrumento que riela a las actas del expediente menciones que si contiene; sin embargo se evidencia al folio ochenta y nueve (89) del presente expediente la notificación personal Nº DIG7542007, realizada al ciudadano querellante y aun cuando se evidencia que efectivamente se encuentra firmada por el ciudadano Yober José Mariño Duarte, esto no traería como consecuencia la revocatoria de la sentencia, ya que en nada alteraría el fondo del asunto.
En ese mismo orden de ideas, el apelante alega que mal pudo el A quo dar como cierto el hecho de que su representado se encontrara incurso en la causal de destitución, por cuanto no existe prueba fehaciente que haya recibido cierta cantidad de dinero.
Al respecto, se observa que el sentenciador de primera instancia en su sentencia, realiza un estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente haciendo mención de las siguientes pruebas:
1.-Listado elaborado por el Instituto para la Brigada de Patrullaje Vehicular, Grupo Charle para la fecha 6 de mayo de 2007, donde se evidencia que el querellante había sido asignado al punto de control 4 en la Parroquia Santa Rosalía en la unidad 70-04.
2.-Declaración del funcionario policial que se encontraba de guardia de la Coordinación Policial Ministerio de Interior y Justicia, el día 7 de mayo de 2005, que recibió la llamada vía trasmisores de la Policía de Caracas aproximadamente a las 5 de las mañana, donde indicaban que un funcionario de la Policía de Caracas a bordo de una unidad se encontraban alterando el orden público en la Avenida Casanova.
3.- Declaración del Oficial III que se encontraba como supervisor auxiliar del Grupo de Patrullaje, quien entrevistó a los funcionarios involucrados y observó que se encontraban bajo los efectos del alcohol y que a consecuencia de esto le solicitó el arma de reglamento y presentarlos ante el Sub Inspector con lo cual el querellante tomó una actitud grosera e irrespetuosa.
4.- Declaración del Oficial III, donde manifiesta que se encontraba en el área del galpón cuando vio bajarse de la unidad a los involucrados los cuales tenían aspecto de haber ingerido bebidas alcohólicas.
5.- Denuncia del ciudadano Espinoza Cevallos Joel E. titular de la cédula de identidad nº 25.019.725, quien declaró no recordar el día exacto del mes de mayo de 2007, que se encontraba a las 2 de la madrugada en el Boulevard de Plaza Venezuela en un Bar el cual no recuerda el nombre, al salir a tomar un taxi lo abordó al pasar por frente de la patrulla de la Policía de Caracas, unos funcionarios que se le acercaron y le efectuaron una serie de preguntas, así como la orden de colocar sus pertenencias sobre el vehículo entre estas pertenencias la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (150.000 Bs) hoy ciento cincuenta bolívares (150 Bs.) y uno de ellos tomó el dinero, le ordenaron al ciudadano que recogiera sus pertenencias exceptuando la cantidad de dinero que fue tomada por uno de los tres funcionarios los cuales de seguidas se incorporaron a la unidad policial, denuncia además que los tres (3) se encontraban en estado de ebriedad.
6.- Declaración del Sub Inspector 70332, quien manifestó que el día 7 de mayo de 2007, siendo las 7 de la mañana, estableció contacto vía telefónica con el denunciante, quien le informó que los funcionarios se encontraban a bordo de la unidad policial Nº 70-04 aproximadamente a las 2:00 de la mañana y que lo habían retenido previamente en el Boulevard de Sabana Grande exactamente en el Gran Café.
Así pues, se evidencia que aún cuando las declaraciones del denunciante contra el hoy querellante haya sido imprecisa y no alcanza a identificar con exactitud al ciudadano Yober José Mariño Duarte, existen pruebas suficientes que confirman la conducta del mismo, entre ellas la identificación del número de la patrulla que abordaba esa madrugada el querellante, todo esto, en concordancia con lo establecido por el Juzgador de Primera Instancia en su sentencia, por consiguiente se desecha el alegato esgrimido por el apelante. Así se decide.
Ahora bien, pasa esta Alzada a pronunciarse de oficio en cuanto a la declaratoria realizada por el Juzgado A quo en su dispositiva referente a la declaratoria “Parcialmente Con Lugar” del recurso ya que a simple vista y luego del análisis de la motiva del fallo apelado, no se encuentra decisión alguna que ejecutar.
En ese sentido, observa esta Corte que se desprende de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia lo siguiente: “…la atribución en principio de ejecutar los actos que le otorga la norma es la Dirección de Recursos Humanos, salvo la existencia motivada de delegación, entonces, mal puede la División de la Inspectoria (sic) General aun siendo una oficina dependiente de dicha Dirección suscribir el cartel de notificación en cuestión, razón por la cual debe estimarse que el vicio denunciado se configura. Así se decide”.
Ahora bien, observa esta Corte que si bien es cierto que el Juzgado de Primera Instancia le estimó al querellante el alegato del vicio de incompetencia, en virtud de que no es la División de la Inspectoría General quien debió realizar la notificación del querellante sino la Dirección de Recursos Humanos, dicha aceptación no modifica el hecho cierto que la notificación cumplió con su fin, por cuanto el querellante recurrió en tiempo hábil, en virtud de ello, si bien es cierto que procedió el mencionado alegato por parte del querellante en cuanto a la incompetencia, el mismo en nada afecta la validez de la notificación, por ende, mal pudo el Juzgado de Primera Instancia declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto en virtud de esta estimación, lo correcto es declarar Sin Lugar el recurso por cuanto no se evidencia del fallo decisión alguna que ejecutar. Así se decide.
Por todas las consideraciones antes expuestas, le es forzoso a esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2009, por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano YOBER JOSÉ MARIÑO DUARTE, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de enero de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000380
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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