JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000560
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0494 de fecha 20 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Patricia Grus Grus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.552, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana FLORA GARCÍA DE GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº 5.310.310, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de abril de 2009, los recursos de apelación interpuestos en fecha 21 de junio de 2007, por la Representación Judicial de la parte recurrente, y por el Abogado Silvestre Martineau Plaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.918, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 10 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció en fecha 17 de ese mismo mes y año.
En fecha 18 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de julio de ese mismo mes y año.
En fechas 6 de julio, 6 de agosto, 1º de octubre y 27 de octubre de 2009, se dictaron autos mediante los cuales se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 28 de octubre de 2009, se fijó para el día martes 10 de noviembre de 2009, a las doce del mediodía (12:00M), la celebración de la Audiencia de Informes, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 1º de noviembre de 2009, se celebró la Audiencia Oral de Informes, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia, se declaró Desierto el acto.
En fecha 11 de noviembre de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; Y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa, y juró la urgencia del caso
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente Y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de octubre de 2012 y 5 de febrero de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa, y juró la urgencia del caso.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 31 de marzo de 2006, la Abogada Patricia Grus Grus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Flora García de Guevara, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en los siguientes términos:
Expresó, que su representada “Desde el 27 de marzo del año 2001 (…) fue designada Jefe Civil de la Parroquia Minas de Baruta (…) hasta el día en que fue notificada por la prensa, de su despido, fecha esta, en que la ciudadana Prefecto de Baruta (…) mandó y ordenó (…) ‘…que desocupara el Despacho, y que no asistiera más a desempeñar el cargo de Jefe Civil de Baruta y si persistía en hacerlo, sería sacada con la policía de…’.- [Su] defendida no había entregado el cargo por no haber sido notificada por oficio de su remoción…” (Agregado de esta Corte).
Indicó, que “Esa conducta practicada y evidenciada (…) acatando órdenes e instrucciones del ciudadano JOVANNY GARCÍA, Sub-Director Civil y Político de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, violentó las previsiones constitucionales previstas en el artículo 3 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al utilizarse vías de hecho en vez del procedimiento que establece la ley; los hechos señalados limitaron a [su] defendida de ejercer su derecho de defensa, suponiéndose una mengua o privación de ejercer cualquier acción o recurso; se le privó de que se le oficiase sobre su remoción en vez de la utilización de la fuerza…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas de origen).
Sostuvo, que su representada “…es funcionaria de carrera no podía ser despedida o destituida de la Administración Pública sin el previo procedimiento de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como lo hizo la Gobernación del Estado (sic) Miranda, Dirección de Recursos Humanos, a través de una notificación por la prensa publicada el 21 de enero de 2006 por el diario Últimas Noticias”.
Alegó, que “El anterior procedimiento es violatorio de lo dispuesto en el artículo 49 su encabezamiento, ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no aplicársele el debido proceso, violentarse el derecho a la defensa”.
Solicitó, al Juzgado A quo “…a tenor de los artículos 5, 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales el resarcimiento de la situación jurídica lesionada en el sentido de que se restituya a mi patrocinado (sic) en el uso, goce de sus derechos como funcionaria pública y se cumpla con el procedimiento establecido en la Ley para su destitución.”
Sostuvo, que su mandante “…procedió a solicitar su jubilación por tener más de dieciséis (16) años de servicios en la Administración Pública, en su mayoría en el Ejecutivo del Estado (sic) Miranda y tener sesenta y tres (63) años de edad, obteniendo como respuesta que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, según Oficio N° 11711 la cual fue notificada la interesada en fecha 10 de enero de 2006…”.
Indicó, que “…la conducta practicada y efectivamente evidenciada por la Administración Pública Estadal, viola los artículos 86, 89 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desconoció derechos adquiridos a través de la contratación colectiva…”.
Expresó, que “…el acto negativo de otorgamiento de jubilación es nulo por la determinación expresa de normas constitucionales y legales (art. (sic) 19 de la LOPA (sic) numerales 1 y 2) el último numeral, por cuanto la accionante ya se le habían creado derechos a través de la contratación colectiva”.
En atención a lo expuesto solicitó, que “…se declare la nulidad del acto administrativo Nº 11711 dictado el 10 de enero de 2006 (…) que desde la fecha que se solicitó la jubilación hasta que haya (sic) pronunciado al respecto, se le cancelen a mi defendida las pensiones acumuladas y las que se fueren acumulando…”.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 26 de abril de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“…En el presente caso la accionante solicitó en primer lugar, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 11711 sin fecha, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda niega la solicitud de beneficio de jubilación de la accionante en virtud de no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.
La recurrente fundamentó la solicitud de jubilación en base a lo establecido en la Cláusula 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrada entre el Ejecutivo Regional y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado (sic) Miranda, la cual establece un tiempo de servicio para otorgar el beneficio de la jubilación de quince años.
Al respecto este Juzgado debe señalar en primer lugar, que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social y el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
(…Omissis…)
Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, ejusdem, establece:
(…Omissis…)
De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas.
Por su parte, los artículos 144 y tercer aparte del 147 de la Carta Magna vigente, consagran lo que a continuación se transcribe:
(…Omissis…)
Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló:
‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’
Así la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986.
De manera tal, que la Convención Colectiva invocada no es aplicable en la materia de jubilaciones y pensiones a los empleados que por ella se rigen, por ser esta materia de exclusiva reserva legal, como quedó establecido. De allí que en el presente caso, el régimen aplicable en materia de jubilaciones y pensiones es el previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no el de la Convención Colectiva suscrita entre la Gobernación del Estado Miranda y sus Empleados. Así se decide.
Precisado lo anterior, se debe señalar que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que:
(…Omissis…)
Siendo ello así, se puede observar de las actas que cursan al expediente Administrativo, que la actora desde su ingreso a la Administración Pública hasta la fecha en que solicitó el beneficio de la jubilación contaba con un tiempo de servicio de 16 años y 07 meses, toda vez, que en la Gobernación del Estado Miranda prestó servicios por un periodo de 08 años (folios12 y 36); en el Municipio El Hatillo 01 año (folio 15); en el Ministerio de la Familia 01 año como contratada (folios 16 y 17); en la Alcaldía del Municipio Sucre 03 años y 01 mes (folio 45); y en el Concejo Municipal del Municipio Baruta 02 años (folio 51), lo que evidencia que la accionante no cuenta con el tiempo de servicio a que se contrae el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo tanto este Juzgado niega la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual le niegan a la accionante el beneficio de jubilación, en virtud de no cumplir los requisitos de Ley para hacerse acreedora de tal beneficio. Así se declara.
Por otro lado la recurrente impugna el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-06 de fecha 16 de junio de 2005, publicada en el diario ‘Ultimas Noticias’ en fecha 21 de enero de 2006, dictada por el Gobernador del Estado (sic) Miranda mediante la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe Civil; al efecto la accionante alegó que no se siguió el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto observa este Juzgado que la ciudadana Flora García de Guevara, ejercía el cargo de Jefe Civil adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Minas de Baruta en el Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, cargo considerado por la Administración como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, el Gobernador del Estado (sic) Miranda podía remover y retirar a la accionante de su cargo en la oportunidad que estimara conveniente, dada la condición de libre nombramiento y remoción que identificaba al cargo ejercido, razón por la cual no tenía que instruirse ningún procedimiento disciplinario, ya que la recurrente no fue destituida sino removida y retirada, por lo que sólo se necesitaba la expresión de voluntad del Gobernador para decidir el destino del cargo ejercido. Así se declara.
Sin embargo, visto que la recurrente alegó que era funcionaria de carrera y que no se siguió el procedimiento para retirarla, observa este Juzgado que al folio 31 del expediente judicial consta certificado de fecha 08 de agosto de 2004, que acredita a la ciudadana Flora García de Guevara como funcionaria de carrera de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, certificado debidamente identificado con el numero 0109-04, registrado en el libro Nº 02, folio 045, otorgado por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estadal, sellado y firmado por el Gobernador del Estado (sic) y por el Director General de Administración de Recursos Humanos, por lo que considera este Tribunal que la Administración Estadal antes de retirar a la accionante, debió realizar las gestiones tendientes a reubicar a la recurrente en un cargo de carrera, todo esto debido a la condición de funcionaria de carrera que la propia Administración Estadal le otorgó a la querellante, circunstancia que no fue desvirtuada por la representación judicial de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, por lo que este Juzgado debe ordenar a la Gobernación del Estado (sic) Miranda otorgarle a la querellante el mes de disponibilidad a los fines que realice las gestiones tendientes a la reubicación de la recurrente en el último cargo de carrera desempeñado, con el respectivo pago de dicho mes. Así se declara.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) En consecuencia se decide:
PRIMERO: SE ORDENA a la Gobernación del Estado (sic) Miranda otorgarle a la querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a la reubicación de la recurrente en un cargo de carrera, con el respectivo pago de dicho mes.
SEGUNDO: SE NIEGA el resto de las pretensiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo…”. (Mayúsculas del fallo)
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE
En fecha 1º de junio de 2009, la Apoderada Judicial de la ciudadana Flora García de Guevara, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Expresó, que el Juzgado A quo “…aplicó parcialmente derecho a la tutela judicial efectiva al satisfacer parcialmente una de las pretensiones invocadas por mi representada (…) si bien es cierto, que el (sic) recurso interpuesto no se solicitó el pronunciamiento sobre salarios caídos, las normas de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia son de orden público donde el Juez puede acordar de oficio derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se consagra la tutela judicial de derechos laborales, para ello basta que nos remitamos a los artículos 91, 92 y 93…”.
Indicó, que “…los principios constitucionales revela (sic) palmariamente, que en las normas de orden público de carácter laboral, los jueces en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos, la verdad, están obligados a inquirirlas por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores…”.
Alegó, que “…si el fallo en referencia ordena que la querellante le otorguen el mes de disponibilidad a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a la reubicación de la recurrente en un cargo de carrera, el tiempo en que ha estado cesante, se le deben pagar sus salarios, puesto que ella no dio motivo a sanción alguna, todo lo contrario quien tiene que ser penalizado con los salarios dejados de percibir es el querellado por su abuso de poder quien no se atuvo al debido proceso para despedir a mi defendida”.
Sostuvo, que “…si se ordena su reenganche consecuencialmente se le deben cancelar sus salarios dejados de percibir (…) El hecho de no solicitar el pago de los salarios caídos, es una omisión, de formalidad no esencial, más aún, cuando nos estamos refiriendo a las leyes de orden público y de carácter social que escapan de la jurisdicción del derecho privado”.
En atención a lo expuesto solicitó, que “…se acuerde el pago de los salarios o sueldos dejados de percibir la querellante desde que fue despedida hasta su incorporación a un cargo de carrera, puesto que fue penalizada sin motivo ni falta cometida…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 21 de junio de 2007, por ambas partes, contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en tal sentido se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contencioso Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 21 de junio de 2007, por ambas partes, contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”.
De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Consta al folio ciento treinta y siete (137) del expediente judicial, auto de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que las partes procedieran a fundamentar su apelación.
Ahora bien, esta Corte certifica que desde el día doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que se terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26 y 27 de mayo de dos mil nueve (2009), y los días 1º, 2, 3, 4, 8 y 9de junio de dos mil nueve (2009), evidenciando de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en dicho lapso la parte querellada no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo, razón por la cual se declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2007, por el Abogado Silvestre Martineau Plaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. . Así se decide.
Pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación incoado por la parte actora y en tal sentido se aprecia que la Apoderada Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación sostuvo que “…si bien es cierto, que el (sic) recurso interpuesto no se solicitó el pronunciamiento sobre salarios caídos, las normas de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia son de orden público donde el Juez puede acordar de oficio derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se consagra la tutela judicial de derechos laborales (…) El hecho de no solicitar el pago de los salarios caídos, es una omisión, de formalidad no esencial, más aún, cuando nos estamos refiriendo a las leyes de orden público y de carácter social que escapan de la jurisdicción del derecho privado.”
Así las cosas, y visto que la parte apelante, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, no esbozó alegato alguno tendiente a atacar la decisión del A quo, pero se desprende de la lectura de éste, que la misma disiente de lo expuesto en la recurrida, respecto a que, a su decir, al ordenar su reincorporación, lo consecuente era ordenar el pago de los salarios caídos desde el retiro hasta la fecha de su reincorporación, sin alegarle vicio alguno concretamente a la sentencia dictada por el Juzgado A quo, más que el no compartir el criterio explanado en la misma.
En tal sentido, resulta oportuno efectuar un breve análisis de la apelación, la cual, como medio de gravamen típico está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación, es decir, el recurso de apelación busca generalmente -no en todos los casos- una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, esto se realiza con ciertas limitaciones, como lo son que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis, -salvo como ya se dijo, que se refiera a materia de orden público, motivo por el cual pueden someterse nuevos hechos a la segunda instancia-; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Por lo que, a pesar de los términos en los cuales fue fundamentado el recurso de apelación, se desprende del mencionado escrito, la inconformidad de la parte apelante con los términos en los cuales fue dictada la sentencia recurrida, razón por la cual, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal carencia de denuncia de vicio contra el fallo no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Ahora bien, observa esta Alzada que la parte apelante, en su escrito de fundamentación a la apelación, solicitó “…se acuerde el pago de los salarios o sueldos que ha dejado de percibir la querellante desde que fue despedida hasta su incorporación a un cargo de carrera, puesto que fue penalizada sin motivo ni falta cometida…”.
En tal sentido, esta Corte advierte que dicha solicitud no formó parte de la litis que se resolvió en primera instancia, no estando dado a esta Corte, conocer pedimentos nuevos, solicitados con ocasión de la apelación; sin embargo, ya que se observa la evidente confusión conceptual en la que se encuentra incursa la Apoderada Judicial, es necesario precisar lo siguiente:
En primer lugar, y tal como lo señaló el A quo en la recurrida, la hoy querellante desempeñaba en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, un cargo de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción; en tal sentido, la Administración estadal tenía la potestad de removerla y retirarla, cuando lo requiriera, sin la necesidad de sustanciar un procedimiento a tal efecto, ya que en palabras de la recurrida “…sólo se necesitaba la expresión de voluntad del Gobernador para decidir el destino del cargo ejercido…”.
En segundo lugar, se tiene que la recurrida señaló, que “…la recurrente alegó que era funcionaria de carrera y que no se siguió el procedimiento para retirarla, observa este Juzgado que al folio 31 del expediente judicial consta certificado de fecha 08 (sic) de agosto de 2004, que acredita a la ciudadana Flora García de Guevara como funcionaria de carrera de la Gobernación del Estado Miranda, certificado debidamente identificado con el numero 0109-04, registrado en el libro Nº 02 (sic), folio 045, otorgado por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estadal, sellado y firmado por el Gobernador del Estado (sic) y por el Director General de Administración de Recursos Humanos, por lo que considera este Tribunal que la Administración Estadal antes de retirar a la accionante, debió realizar las gestiones tendientes a reubicar a la recurrente en un cargo de carrera, todo esto debido a la condición de funcionaria de carrera que la propia Administración Estadal le otorgó a la querellante, circunstancia que no fue desvirtuada por la representación judicial de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, por lo que este Juzgado debe ordenar a la Gobernación del Estado (sic) Miranda otorgarle a la querellante el mes de disponibilidad a los fines que realice las gestiones tendientes a la reubicación de la recurrente en el último cargo de carrera desempeñado, con el respectivo pago de dicho mes…”.
En tal sentido, y constatándose que cursa al folio diez (10) del expediente administrativo de la querellante, el certificado Nº 0109-04 de fecha 8 de agosto de 2004, suscrito por el Gobernador del estado Miranda, mediante el cual se acredita a la ciudadana Flora García de Guevara como funcionario de carrera, de lo cual se evidencia que en efecto, la recurrente era funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose el mismo, amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero tal omisión no lleva a la nulidad del acto administrativo de remoción sino a concederle a la actora el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así, estima esta Corte que tal como fue advertido por el A quo, la Administración debió colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo e incorporada al Registro de Elegibles. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-6 de fecha 16 de junio de 2005, suscrito por el Gobernador del estado Miranda, mediante el cual se removió y simultáneamente retiró a la querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto mediante el cual se remueve y retira de la Administración a la ciudadana Flor García de Guevara, resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante.
Siendo así, resulta procedente la reincorporación de la querellante a los fines que la Administración, ejecute las gestiones de ley, tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, como en efecto fue decidido por la recurrida.
Ello así, específicamente en cuanto a la solicitud de la parte recurrente relativa a que “…el tiempo en que ha estado cesante, se le deben pagar sus salarios (…) desde que fue despedida hasta su incorporación a un cargo de carrera…”, esta Corte considera oportuno a los fines de aclarar futuras dudas, indicarle a la parte querellante, que la recurrida ordenó su “reincorporación” únicamente a los efectos que se realizara la reubicación de la querellante, al último cargo de carrera desempeñado en el Ente querellado y que el pago de los sueldos dejados de percibir se ordenan cuando se constata que el acto de remoción es nulo, no siendo ello lo conducente en el presente caso, ya que como lo indicó la recurrida y lo constató esta Alzada, el mismo es perfectamente válido, razón por la cual debe desecharse dicha solicitud.
En atención a lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2007, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
‘Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…’.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, aprecia esta Corte que tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República; sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización; Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue:
“Articulo 36. ‘Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República’…”.
Así las cosas, pasa esta Corte a efectuar un análisis de fallo apelado, a los fines de verificar si el mismo no violenta normas de orden público.
En primer lugar, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 11711 de fecha 10 de enero de 2006, mediante el cual se le negó el beneficio de jubilación a la hoy querellante, en razón de no cumplir con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma.
En ese sentido, la recurrida señaló que “…la accionante no cuenta con el tiempo de servicio a que se contrae el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo tanto este Juzgado niega la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual le niegan a la accionante el beneficio de jubilación, en virtud de no cumplir los requisitos de Ley para hacerse acreedora de tal beneficio. Así se declara…”.
Por otra parte, el A quo de una revisión exhaustiva de los alegatos efectuados por la querellante, advirtió que la misma esgrimió en su escrito recursivo, que era funcionario de carrera, razón por la cual consideró que “…la Administración Estadal antes de retirar a la accionante, debió realizar las gestiones tendientes a reubicar a la recurrente en un cargo de carrera, todo esto debido a la condición de funcionaria de carrera que la propia Administración Estadal le otorgó a la querellante, circunstancia que no fue desvirtuada por la representación judicial de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, por lo que este Juzgado debe ordenar a la Gobernación del Estado (sic) Miranda otorgarle a la querellante el mes de disponibilidad a los fines que realice las gestiones tendientes a la reubicación de la recurrente en el último cargo de carrera desempeñado, con el respectivo pago de dicho mes. Así se declara…”.
En tal sentido, observa esta Corte que riela al folio 10 del presente expediente, certificado de funcionario de carrera otorgado a la ciudadana Flora García de Guevara por la Gobernación del estado de Miranda en fecha 8 de agosto de 2004.
Así, resulta oportuno señalar que en el caso de antes de retirar a un funcionario de carrera que esté ejerciendo un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y en este sentido, luego de realizar un estudio del expediente administrativo de la querellante, no se evidenció que la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, hubiese efectuado tales gestiones, razón por la cual, considera quien aquí decide que el A quo dictó la recurrida con pleno ajustamiento al derecho, sin violentar normas de orden público. Así se declara.
En consecuencia, CONFIRMA, el fallo dictado en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se declara FIRME el referido fallo. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2007, por la Abogada Patricia Grus Grus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana FLORA GARCÍA DE GUEVARA, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellada
3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellante.
4.- Conociendo en consulta el asunto se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de abril de 2007, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se declara FIRME el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (___) días del mes de ________________ de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000560
MEM/
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