TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000005

En fecha 9 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2304-11 de fecha 8 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY ANTONIO IRIARTE LOBO, titular de la cédula de identidad N° 7.771.788, asistido por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber oído en ambos efectos en fecha 8 de diciembre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Redondo Montero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 105.479, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 16 de enero de 2012, se dio cuenta a la Corte, mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 17 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 22 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose el día 28 de ese mismo mes y año.

En fecha 29 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de marzo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 14 de mayo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 10 de julio de 2012, se dejó constancia del vencimiento de la prórroga para decidir la presente causa.

En fechas 21 de noviembre de 2012 y 7 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cuales solicitó se dictara sentencia.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose una vez trascurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de noviembre de 2007, el ciudadano Henry Antonio Iriarte Lobo, asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en lo siguiente:

Alegó que, “Durante más de 07 años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de SUB INSPECTOR DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto (sic) de 1996, recibí la Resolución No. 0470 de fecha 30 de Julio (sic) de 1.996 (sic) suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, CNEL (ej) CLOVIS BRACHO ARAUJO, mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “En fecha 31 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. (sic) en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y l Director de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCION y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)” (Mayúsculas del original).

Que, en fecha 13 de febrero de 1997 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del aludido acto el cual fue tramitado bajo el expediente Nº 5893, de la nomenclatura interna del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, conjuntamente con otros 25 compañeros, el cual fue declarado con lugar por el precitado Juzgado mediante sentencia de fecha 18 de agosto de 2003; decisión que fue apelada por la Gobernación recurrida, dicha apelación fue remitida a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo decidida la misma el 22 de enero de 2007, mediante la cual se ordenó revocar la sentencia dictada por el Juzgado A quo y declaró inadmisible el recurso por inepta acumulación, determinando que los querellantes podían intentar nuevamente el recurso pero en forma individual.

Señaló, que en fecha 22 de mayo de 2007 se dio por notificado de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pero que hasta la fecha de la interposición del recurso no constaba la notificación dirigida a la Gobernación del estado Zulia, por lo cual se encontraba en tiempo hábil para la interposición del presente recurso,

Indicó, que agotó las gestiones conciliatorias exigidas por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, sin obtener hasta la fecha una respuesta sobre la conciliación planteada.

Alegó el recurrente la ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro dictado por el Secretario de Gobierno del estado Zulia, el cual considera está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

Que, la Resolución mediante la cual se le “remueve, retira y destituye” del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, los cuales son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, no puede un decreto aplicarse por encima de una ley más cuando la misma se trata de la Constitución del estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma.

Alegó, que “El Código de Policía del Estado (sic) Zulia, para entonces y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones del mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios (sic) Policiales (sic) son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios (sic) Públicos (sic) de Carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. (…) no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho. Razón por lo cual, viene afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, ‘el falso supuesto’…”.

Que, en virtud de lo antes expuesto considera el accionante que los Decretos Nos. 18 y 236 promulgados en fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995 respectivamente, dictados por la Gobernación del estado Zulia, son ilegales así como la Resolución Nº 125 de fecha 14 de mayo de 1996, dictadas por el Secretario de Gobierno del estado Zulia.

Que, el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, establecía quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales.

Señaló el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, incurriendo la Gobernación del estado Zulia en un exceso al haber dictado los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales se excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos de la Policía del estado Zulia solicitando su nulidad.

Que, todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que él ocupaba no era ni será nunca de libre nombramiento y remoción. Al respecto indicó que la Ley de Procedimiento Administrativo del estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 185 de fecha 14 de mayo de 1996, emanado de la Gobernación del estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

Alegó además, la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por último, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo que le removió y retiró del cargo de Sub Inspector Nº 625 de la Policía del estado Zulia, en consecuencia, sea reincorporado en dicho cargo o en otro de igual jerarquía y sueldo, así como el pago de los sueldos que haya dejado de percibir, o cualquier otro beneficio que hayan percibido los funcionarios Policiales de la Gobernación del estado Zulia desde el día de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación en el cargo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de junio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, observa quien suscribe que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 4970 de fecha 30 de julio de 1996 y el aviso de egreso de fecha 31 de agosto de 1996, suscritos por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia.
Al respecto, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
(…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado (sic) Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser ‘cargos’ de ‘confianza’, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que ‘…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)’ (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional No. 2530 del 20 de diciembre de 2006).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los ‘cuerpos de seguridad del estado’, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano Henry Antonio Iriarte Lobo fue removido y posteriormente retirado del ‘cargo’ de Sub Inspector No. 625 de la Policía del Estado (sic) Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de ‘confianza’ por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de ‘confianza’, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de ‘confianza’.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por el Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, el día 30 de julio de 1996, contenido en la Resolución Nº 4970, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo al momento del retiro y ‘el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia’, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.
Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano Henry Antonio Iriarte Lobo, del cargo de Sub Inspector Nº 625 de la Policía del Estado (sic) Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del actor. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano HENRY ANTONIO IRIARTE LOBO al cargo de SUB INSPECTOR No. 625 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano HENRY ANTONIO IRIARTE LOBO contra la ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA; y en consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo dictado por el Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado (sic) Zulia el día 30 de julio de 1996, contenido en la Resolución Nº 4970, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de SUB INSPECTOR Nº 625 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de SUB INSPECTOR Nº 625 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización, SE ORDENA a la Entidad Federal Estado (sic) Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de enero de 2012, la Abogada Ana Ferrer, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó, que “…en fecha primero (01) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) y veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) la Administración Pública Regional dictó los decretos 18 y 236 mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado (sic) Zulia, fueron excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupaban dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción sirviendo dichos decretos de soportes para proceder a excluir de sus cargos algunos funcionarios policiales…”.

Que, “…en el caso de autos fue dictada Resolución Nº 4970, el día treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), por el Cnel. Clovis Bracho, en su carácter de Secretario de Gobierno de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se decidió remover de la Policía del Estado (sic) Zulia al ciudadano HENRY ANTONIO IRIARTE LOBO, habida cuenta como exprese (sic) en líneas que anteceden, de manejarse por parte de la Administración Pública Regional, el criterio de que dichos funcionarios se estimaban de libre nombramiento y remoción tal como lo expresa en los considerandos la mencionada resolución” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…la iudex a quo no tomo en consideración la validez de los decretos (18 y 236) en el tiempo, argumento de oposición y defensa que fue presentado en el escrito de contestación de la demanda; decretos estos, que sirvieron de fundamento para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales”.

Que, “…es pertinente indicar, que los decretos destacados, al aplicarse a situaciones en curso configuraron lo que doctrinariamente se ha concebido como la Facta Pendencia o efecto Inmediato…”.

Que, “…la Administración Pública Regional por órgano del Secretario de Gobierno (e) (sic) ex tempori de la Gobernación del Estado (sic) Zulia al dictar la Resolución mediante la cual removió al ciudadano en cuestión, lo hizo conforme a la normativa aplicable para el momento (facta praeterita), es decir los hechos debatidos en la presente causa se consumaron bajo la vigencia de la ley vigente para ese momento (decretos 18 y 236). Los cuerpos de seguridad incluyendo los de Policía de cada uno de los Estados dependen de las entidades federales, por lo que consideró que las leyes, los decretos, las resoluciones y demás textos normativos vigentes en cada uno de los estados regulan la relación entre las entidades y quiénes son sus servidores públicos”.

Que, “…es criterio de la juzgadora, que el acto impugnado está viciados por basarse en un falso supuesto en virtud de que el cargo desempañado por el funcionario en cuestión no era de libre nombramiento y remoción. (…) Criterio el cual esta representación no comprarte, por considerar por considerar que no existe ‘tal’ falso supuesto, habida cuenta que (…) debió atacarse en primer término los decretos que sirvieron de fundamento a la referida Resolución por vía de la acción de nulidad en razón de su ilegalidad e inconstitucionalidad…”.

Finalmente, solicitó se dejara sin efecto la sentencia apelada, revocando la misma, y declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2011, por la sustituta de la Procuradora del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Ana Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen, por cuanto en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.

En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.

De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la sustituta de la Procuraduría del estado Zulia formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

En el presente caso, se tiene que en el escrito de fundamentación a la apelación la Apoderada Judicial apelante, sostiene la aplicabilidad de los Decretos Nros. 18 y 236, de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, no compartiendo en consecuencia, el análisis explanado en el fallo impugnado. Al respecto, esta Corte señala el criterio reiterado y pacífico aplicado en casos como el de autos:

Los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla, es por lo que, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro del acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser cargos de confianza, conforme a los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Henry Antonio Iriarte Lobo, fue removido y retirado del cargo de Sub Inspector Nº 625 de la Policía del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de “confianza” por la Administración Pública.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

Así, en el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio sostenido por el A quo en el fallo impugnado, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 30 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte considera oportuno declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la la Abogada Yaxia Carolina Redondo Montero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de junio de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Redondo Montero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano HENRY ANTONIO IRIARTE LOBO, asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000005
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,