JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000029 JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000029 En fecha 23 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Jaime Rafael Timaure Porozo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.897, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE MORALES CARRILLO contra la Resolución Nº 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, dictado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS. En fecha 30 de enero de 2014, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó oficiar a la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2014-0475, a los fines de practicar la notificación dirigida a la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, correspondiente, y se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Juez Efrén Navarro quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez; En fecha 10 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que consignó el oficio 2014-0475 dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, el cual fue recibido el 5 de febrero de 2014, por la empresa MRW. En fecha 19 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de la Contraloría del Municipio Bolívar del estado Barinas, el oficio N° 022-2014 de fecha 19 de febrero de 2014, mediante la cual remitió el expediente administrativo de la presente causa. En fecha 26 de febrero de 2014, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos antes indicados y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 23 de enero de 2014, el Abogado Jaime Rafael Timaure Perozo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Morales Carrillo, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, notificada el 11 de octubre de 2013, con fundamento en los argumentos siguientes: Relató, que a través del informe definitivo de auditoría de la obra de reparaciones mayores y ampliación del matadero Municipal de Barinitas, Parroquia Barinitas, correspondiente al período fiscal del año 2009, concluyendo el mismo que se dejó de cumplir con los numerales 3, 4, 5 y 9 del artículo 115 de la Ley de Contrataciones Públicas. Que, el incumplimiento se debe a la falta de los controles de calidad que deben realizarse es decir, supervisión de los materiales utilizados, así como la inspección constante y efectiva durante la ejecución de la obra por parte del Ente contratante, para garantizar que la misma se ejecute de acuerdo a las especificaciones técnicas del proyecto inicialmente concebido. Expuso, que realizado el procedimiento de potestad investigativa a que hace referencia el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se realizó informe de resultados, de fecha 23 de mayo de 2012, y posteriormente mediante auto de apertura el 26 de julio de 2013, se dio inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades. Enfatizó, que el procedimiento iniciado se fundamenta en virtud que “1.-En la revisión del expediente de la obra, se observo (sic) que la partida N° 31 fue disminuida completamente, para luego crear una obra adicional (extra) partida N° 85 idéntica a la disminuida, pero con un precio unitario superior; de igual forma la partida N° 62 del presupuesto original fue disminuida completamente, para crear una obra adicional partida N° 94 con el mismo objeto que la anterior, pero con un precio unitario superior.’ Y agrega más adelante, ‘En el caso en cuestión, tal como se puede evidenciar de las actas del expediente, las obras adicionales ‘Obras Extras’ indicadas en el presupuestos de Obras Extras, específicamente las Partidas números 85 y 94, tienen el mismo objeto de las Partidas Disminuidas números 31 y 62, cuyos precios unitarios habían sido previstos en el Presupuesto Original del Contrato, sólo que estas sufrieron un aumento de precios, en tal sentido solo en viable como Variación de Precios y no como Obras Adicionales (Obras Extras), toda vez que la normativa especia (sic) que rige las contrataciones públicas, es clara al señalar que las obras adicionales son aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato, y se clasificaran en Obras Extras: las comprendidas en planos y especificaciones particulares pero omitidas en los cómputos originales. Por lo que es preciso señalar que se realizaron los Aumentos y Disminuciones de partidas con inobservación (sic) total del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Contrataciones públicas (sic) vigente para el momento” (Subrayado y negrilla del original). Arguyó, que el texto del acto de fecha 26 de julio de 2013, igualmente indica que “2.- En inspección In Situ se pudo constatar que el tanque metálico elevado de 35.000,00 litros se desplomo (sic) debido a la fractura de sus cuatro (4) fundaciones, por lo que la obra no está cumpliendo con la finalidad con que fue ejecutada, observándose que los anclajes conformados por 4 cabillas lisas roscadas de diámetro 5/8’ de 60 centímetros de longitud y 10 centímetros de gancho en cada una de las fundaciones no fueron colocados como lo indica los planos del proyecto. Se observa que se colocaron cuatro (4) pernos de aproximadamente 2 pulgadas de longitud para unir las dos láminas metálicas, a las cuales se soldaron una (1) cabilla ½’ unida al acero de los pedestales, lo cual no garantizaba la vida útil de la obra. En la revisión de la valuación de obra se cobraron los cuatros (4) anclajes sin haberlos colocado (…) que para la construcción de la viga riostra se utilizó acero de menor diámetro, ya que los planos del proyecto indican que estas (sic) serian construidas utilizando como acero longitudinal cuatro (4) cabillas de 5/8’ con estribos de 3/8’ y en el sitio se observo (sic) que se utilizaron como acero longitudinal cuatro (4) cabillas de ½’ con estribos de 8,5 mm. En la valuación de obra se relacionó y se cobró los aceros como lo indica el proyecto”. Agregaron, que “…en la memoria descriptiva del presupuesto de obras adicionales (extras) índica que la partida N° 94 se hizo necesario la construcción de una losa de concreto de 64 M2 de área de acero de refuerzo de malla tipo Tucson doble, para darle más estabilidad al tanque, en la inspección realizada se puedo (sic) observar que se coloco (sic) dicha malla sencilla y en la valuación de la obra relacionada se cobro doble. De los dispositivos legales transcritos se infiere la obligación del Ingeniero Inspector de Obras de actuar apegado al conjunto de atribuciones asignadas y delimitadas por el derecho dentro de la esfera de su ámbito de competencia ya que sus actuaciones deben estar ajustadas a la normativa legal. Estas atribuciones tienen por objeto total y absoluta vigilancia para que la obra se ejecute bajo las especificaciones técnicas del proyecto, a fin de garantizar la calidad de la obra en ejecución, y salvaguardar el patrimonio público del ente contratante” (Subrayado y negrilla del original). Denunció, que el acto impugnado contraviene su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, en virtud que, se evidencia “…un total desconocimiento del carácter inquisitivo del procedimiento de Potestad Investigativa por parte de la Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, trasladando al investigado (promovente de la prueba) la carga de citar y emplazar a los testigos promovidos a presentarse para rendir declaración en el asunto en mención, y ello es así, visto que consta en el Expediente respectivo, oficio alguno de citación a las personas promovidas como testigos, para aclarar al órganos (sic) de control fiscal los hechos que se investigan; pero aun (sic) más grave, o (sic) constituye el hecho cierto de fijar fechas y horas para tomar declaración a los mismos, sin que consten en el Expediente la citación de ellos, para terminar concluyendo erróneamente que se desechan, cuando nunca fueron evacuados, y posteriormente, agregar, que quedan fuera del debate probatorio, cuando los mismos constituyen medios de pruebas, que una vez admitidos, debidamente citados y evacuados, pueden aportar elementos de convicción o pruebas respectos de los hechos investigados, que en definitiva son el objeto del contradictorio”. Manifestó, que “…la Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral y pública, efectuada el día 27 de septiembre de 2013, omite cualquier pronunciamiento respecto a la solicitud formal y expresa de inhibición efectuada por la Representación del ciudadano Jesús Morales Carrillo, fundamentado en el hecho cierto que fue ella quien sustanció y emitió Informe de Resultados de la Potestad Investigativa y posteriormente dictó el Auto de Inicio del procedimiento de Determinación de Responsabilidades, lo sustanció y para la fecha de la Solicitud de Inhibición se disponía a decidir el mismo, como en efecto lo hizo, y en el dispositivo del artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al supuesto de haber emitido opinión previamente en el mismo” (Negrillas del original). Denunció, que el acto impugnado contraviene el principio de presunción de inocencia pues la negación genérica de los alegatos expuestos en la Audiencia Oral y Pública, cuyas pruebas rielan insertas en el expediente, toda vez que se cumplieron los actos y fases del procedimiento establecido para la determinación de la responsabilidad administrativa, pero al no analizarse las defensas, como la solicitud de inhibición, respecto a las diferencias entre las partidas referidas como idénticas y la no imputabilidad a su representado, en su carácter de Director de Obras, de la instalación de materiales distintos a los señalados en las partidas señaladas por la Contraloría Municipal, exige la existencia de un decisor objetivo, en todos los sentidos, capaz de analizar los alegatos y confrontarlos con las pruebas que rielan en el expediente, pero adicionalmente exponer porque cada alegato o prueba no es pertinente, o porque es ilegal o improcedente, sin realizar la valoración exhaustiva que un proceso de naturaleza sancionatoria exige. Argumentó, que si se instaló un material distinto al indicado en la partida N° 94, dicha actuación no es imputable a su representado, toda vez que no era el Ingeniero Inspector para la fecha en que se instaló dicho material y no existe medio probatorio para demostrar que dicha instalación es la causa eficiente para que se produjera el desplome del tanque elevado; pues quien desempeñaba dicho cargo era la ciudadana Gilia Ghiselli. Agregó, que la antes mencionada Ingeniera Inspectora de la Obra, mediante informe preparado a solicitud de su Supervisor inmediato, señaló que la obra Reparaciones Mayores y Ampliación del Matadero Municipal de Barinitas, Parroquia Barinitas, Municipio Bolívar, estado Barinas, correspondiente al período fiscal del año 2009, indicó que “…el tanque se construyó de manera adecuada, sin embargo no se han realizado pruebas al mismo…” el Órgano Contralor Municipal que inspeccionó la obra manifestó, la conformidad con la obra ejecutada, permitiendo a su representada conformar la valuación de cierre y el cierre administrativo del contrato, por no dudar de la declaración formal o de la falta de pronunciamiento de un Órgano de Control Fiscal, ejerciendo control concomitante, y esa actuación de buena fe, en respeto de la Ley, es sancionada con una declaratoria de responsabilidad administrativa. Solicitó, amparo cautelar fundamentando su petición en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, insistiendo en el total desconocimiento del órgano contralor de la potestad investigativa pues éste trasladó “…al investigado (promovente de la prueba) la carga de citar y emplazar a los testigos promovidos a presentarse para rendir declaración en el asunto en mención, y ello es así, visto que consta en el expediente respectivo, oficio alguno de citación a las personas promovidas como testigos, para aclarar al órgano de control fiscal los hechos que se investigan; pero aun más grave, lo constituye el hecho cierto de fijar fechas y horas para tomar declaración a los mismos, sin que consten en el expediente la citación de ellos, para terminar concluyendo erróneamente que se desechan, cuando nunca fueron evacuados, y posteriormente, agregar, que quedan fuera del debate probatorio, cuando los mismos constituyen medios de pruebas, que una vez admitidos, debidamente citados y evacuados, pueden aportar elementos de convicción o pruebas respecto de los hechos investigados, que en definitiva son el objeto del contradictorio, y en consecuencia llevadas a los autos para esclarecer la verdad material de lo ocurrido en el caso que se investigaba, infringiéndose así, el dispositivo del artículo 49 constitucional en su numeral 1” (Negrillas del original). Que, “…la Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral y pública, efectuada el día 27 de septiembre de 2013, omite cualquier pronunciamiento respecto a la solicitud formal y expresa de inhibición efectuada por la Representación del ciudadano Jesús Morales Carrillo, fundamentado en el hecho cierto que fue ella quien sustanció y emitió el Informe de Resultados de la Potestad Investigativa y posteriormente dictó el Auto de Inicio del procedimiento de Determinación de Responsabilidades, lo sustanció y para la fecha de la Solicitud de Inhibición se disponía a decidir el mismo, como en efecto lo hizo, y en el dispositivo del artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, relativo al supuesto de haber emitido opinión previamente en el mismo. Así mismo, en el Acto Administrativo dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, contenido en la Resolución N° 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, notificada en fecha 11 de octubre de 2013, no se pronuncia con relación a la Solicitud de inhibición solicitada en fecha 27 de septiembre de 2013” (Negrillas de esta Corte). Atinente, al periculum in mora expuso que “…como producto de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, firme en sede administrativa, se procedió a oficiar a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Barinas, para que realizará el cobro de la Multa impuesta a mi Mandante, y en tal sentido en fecha 14 de noviembre de 2013, la Ciudadana Maribel Vega, Directora de Administración del referido Municipio para la fecha, informó a mi representado de la recepción del oficio de la Contraloría Municipal y posterior emisión de una Planilla de Pago para la Multa e instó a su pago inmediato; igualmente, para la presente fecha, ya se ofició a la Contraloría General de la República, para que proceda a la imposición de la sanción de Inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, que no solo limitaría sensiblemente la posibilidad de acceso a (sic) Función Pública, sino que además dicha Tacha afecta el Honor y Reputación de mi Representado, afectando igualmente, sus antecedentes laborales para el ingreso al sector Privado, materializando en definitiva la posibilidad cierta de lograr la manutención de su Familia (sic)” (Negrillas del original). Por último, solicitó sea declarado con lugar el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y sea declarado con lugar la nulidad de la Resolución dictada por “…la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, contenido en la Resolución N° 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, notificada en fecha 11 de octubre de 2013, mediante oficio N° 0120-2013, dictado con ocasión al procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidades, llevado en el Expediente N° 01-2013-01”. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: De la revisión hecha a las actas procesales que conforman el expediente, se observa que la presente demanda se ha interpuesto contra la Resolución Nº 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas. Siendo ello así, se hace necesario a fin de determinar la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, traer a colación lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones, dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de esta Corte). Por su parte, el artículo 26 eiusdem, expresa lo siguiente: “Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…” (Negrillas de esta Corte). Establecido lo anterior, y en virtud que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, es decir, fue dictado por la Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, resulta necesario destacar que este organismo pertenece a los llamados órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 26 ut supra, en consecuencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer de la presente controversia, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente: “De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que: “Artículo 35: La demanda se declarara inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales se le atribuya tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. De conformidad con la norma transcrita y lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide. De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE PROVISIONALMENTE la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra la Resolución Nº 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, notificada el 11 de octubre de 2013, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide. Admitida provisionalmente la presente demanda, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante. De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídicos constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino de todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 estableció lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1375 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: Barsa Planeta de Venezuela, C.A.), expuso lo siguiente: “…la acción de amparo cautelar, al tratarse de una acción especial y extraordinaria, despliega su eficacia instrumental sólo en lo que respecta a violaciones directas de derechos y garantías inherentes a la persona, aunque no estuvieran expresamente consagrados en la Carta Fundamental (artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), produciendo de suyo un efecto meramente restablecedor de situaciones jurídicas presuntamente violentadas o de protección ante la inminencia de violaciones en el orden supra legal y con eficacia transitoria mientras se produzca la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado. Ese carácter extraordinario es lo que justifica que el amparo constitucional, aun en su versión cautelar, sólo proceda en situaciones en las cuales el accionante no disponga de otro medio procesal ordinario para restablecer la situación jurídica vulnerada”. Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional. El fumus bonis iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la amenaza de violación de un derecho de rango constitucional alegado como infringido para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 18-2013 de fecha 11 de octubre de 2013, objeto de impugnación. A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte actora alegó como infringidos los derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa y la garantía a la presunción de inocencia, por lo que se pasa de seguidas a verificar prima facie la denuncia relacionada a: (i) De la presunta contravención del derecho a la defensa y al debido procedimiento Fundamentó, la contravención del derecho a la defensa y al debido proceso, precisando un total desconocimiento del órgano contralor de la potestad investigativa pues éste trasladó “…al investigado (promovente de la prueba) la carga de citar y emplazar a los testigos promovidos a presentarse para rendir declaración en el asunto en mención, y ello es así, visto que consta en el expediente respectivo, oficio alguno de citación a las personas promovidas como testigos, para aclarar al órgano de control fiscal los hechos que se investigan; pero aun más grave, lo constituye el hecho cierto de fijar fechas y horas para tomar declaración a los mismos, sin que consten en el expediente la citación de ellos, para terminar concluyendo erróneamente que se desechan, cuando nunca fueron evacuados, y posteriormente, agregar, que quedan fuera del debate probatorio, cuando los mismos constituyen medios de pruebas, que una vez admitidos, debidamente citados y evacuados, pueden aportar elementos de convicción o pruebas respectos de los hechos investigados, que en definitiva son el objeto del contradictorio, y en consecuencia llevadas a los autos para esclarecer la verdad material de lo ocurrido en el caso que se investigaba, infringiéndose así, el dispositivo del artículo 49 constitucional en su numeral 1”. Que, “…la Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral y pública, efectuada el día 27 de septiembre de 2013, omite cualquier pronunciamiento respecto a la solicitud formal y expresa de inhibición efectuada por la Representación del ciudadano Jesús Morales Carrillo, fundamentado en el hecho cierto que fue ella quien sustanció y emitió el Informe de Resultados de la Potestad Investigativa y posteriormente dictó el Auto de Inicio del procedimiento de Determinación de Responsabilidades, lo sustanció y para la fecha de la Solicitud de Inhibición se disponía a decidir el mismo, como en efecto lo hizo, y en el dispositivo del artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, relativo al supuesto de haber emitido opinión previamente en el mismo. Así mismo, en el Acto Administrativo dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas, contenido en la Resolución N° 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, notificada en fecha 11 de octubre de 2013, No (sic) se pronuncia con relación a la Solicitud de inhibición solicitada en fecha 27 de septiembre de 2013” (Negrillas de esta Corte). Vistos los argumentos de la parte demandante, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Negrillas de esta Corte). Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011 (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que: “…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Resaltado de esta Corte). Por tanto, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Con base a la revisión exhaustiva de las actas que conformar el presente expediente se observa que el acto administrativo objeto de impugnación concluyó la averiguación administrativa sobre la base de los mismos hechos para todos los investigados exponiendo lo siguiente: “Sobre la base de las consideraciones anteriores, la representación de la parte imputada, no logro desvirtuar la ocurrencia de los hechos objeto de investigación, así como tampoco permite desvincular la responsabilidad del ciudadano Jesús Morales, en la Disminución de las Partidas Números 31 y 62 para crear Obras Adicionales (Extra) Partidas Números 85 y 94, idénticas a las disminuidas pero con un Precio Unitario Superior a las Disminuidas, suscritas por su persona, las cuales contienen el mismo objeto de las Partidas Disminuidas, toda vez que se evidencia de los Análisis de Precio Unitario que rielan en los folios 117-226 correspondientes a las Partidas 31 y 85, las mismas están referidas a S/C de Tres Transformadores Monofásicos de 25 Kva C/U 138001120-240 V, y tal como fue plasmado en la Memoria Descriptiva del Presupuesto de Obras Extras, suscrito por el Ingeniero Residente, Contratista e Ingeniero Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolívar cursante en folio 295, relacionado con la Partida 85, en el mismo se señala: ‘Las demás Partidas 85 tienen que ver con la parte eléctrica en donde se coloco un Banco de Transformadores de 25 kva para el correcto funcionamiento de las instalaciones existentes en Matadero Municipal’, siendo importante señalar que en el proyecto de la Obra ‘Reparaciones Mayores y Ampliación del Matadero Municipal de Barinitas, Municipio Bolívar Estado Barinas’ estaba comprendido la Construcción de un Banco de transformación de tres Transformadores, cuyos Precio Unitario habían sido previstos tal como se evidencia en el Presupuesto Original del Contrato de la mencionada Obra, y Análisis de Precios Unitario, y tal como se confirma en Certificado de Calidad Protocolos de Prueba de Transformadores Monofásicos fueron instalados Tres Transformadores de 25 kva 13.800/120-240 V, por lo que se corrobora que el Objeto de la Partida creada como Obra Extra es el mismo, al igual que las Partidas Números 62 y 94, tienen el mismo objeto las cuales están referidas a: ‘Suministro, Transporte, Preparación y Colocación de malla Soldada de Acero para Infraestructura’, sólo que éstas sufrieron un aumento de precios, en tal sentido solo es viable como Variación de Precios y no como Obras Adicionales (Obras Extras), toda vez que ninguna partida debe ser disminuida totalmente para luego crear una obra adicional con el mismo objeto, por cuanto la normativa especial que rige las contrataciones públicas, es clara al señalar en el Artículo 144 de Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que ‘Son obras adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato, y se clasificarán en: 1. Obras Extras: Las comprendidas en los planos y especificaciones particulares pero omitidas en los cómputos originales. (Subrayado del suscriptor). (…omissis…) En lo que respecta a los alegatos esbozados por el Representante Legal del ciudadano JESUS ENRIQUE MORALES CARRILLO, para desvirtuar la ocurrencia del este hecho expuso lo siguiente: ‘Ahora bien sí durante la ejecución de los trabajos del tanque elevado, de conformidad con el cronograma de trabajo e inversión de la obra en referencia que han debido ser ejecutado durante las primeras siete semanas del lapso convenido contractualmente, si se instaló un material distinto al indicado en la partida 94 dicha actuación no es imputable al ciudadano Jesús Enrique Morales, toda vez que no era el Ingeniero Inspector para el momento en que se instaló dicho material. Igualmente, se reitera que no existe medio probatorio idóneo para demostrar que dicha instalación es la causa eficiente para que se produjera el desplome del tanque elevado. En tal sentido reitero que según certificación de cargos expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar, la Ciudadana Gilia Ghiselli, se desempeño como Ingeniero Inspector de la obra en mención hasta el 31 de diciembre de 2009 y su representación en el presente procedimiento consignó informe que relaciona las obras inspeccionadas en el cual se señala expresamente ‘El tanque se construyó de la manera adecuada’ de modo que mi representado no podía asumir las funciones por ella desempeñada sino con posterioridad al 31 de diciembre de 2009. Destacando que dicha obra, dicho tanque, ya estaba construido y en palabra de la (sic) Ingeniero Inspector, de manera adecuada. Con relación a este aspecto invoco (sic) los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de febrero de 2011 y 9 de febrero 2010. Finalmente con relación al presunto daño al patrimonio municipal debo señalar que el mismo de ser cierto no es imputable a mi representado, toda vez que en el procedimiento de selección de contratista se constituyo (sic) fianza de fiel cumplimiento para prever cualquier eventual daño que afectara al patrimonio municipal y a la presente fecha el plazo para ejercer la acción por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad decenal del constructor de conformidad con el Código Civil, aun se mantiene activo’ Resulta imprescindible señalar sobre el particular expuesto por el representante legal del mencionado ciudadano, referente a ‘si se instaló un material distinto al indicado en la partida 94 dicha actuación no es imputable al ciudadano Jesús Enrique Morales, toda vez que no era el Ingeniero Inspector para el momento en que se instaló dicho material. Igualmente, se reitera que no existe medio probatorio idóneo para demostrar que dicha instalación es la causa eficiente para que se produjera el desplome del tanque elevado. En tal sentido reiteró que según certificación de cargos expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar, la Ciudadana Gilia Ghiselli, se desempeño como Ingeniero Inspector de la obra en mención hasta el 31 de diciembre de 2009’, tales alegatos no logran desvirtuar la ocurrencia de tal hecho objeto de investigación, así como tampoco permite desvincular la responsabilidad del ciudadano Jesús Morales, por cuanto siendo éste Director de la Dirección de Ingeniería adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolívar estado Barinas, y siendo el supervisor inmediato de la Ingeniera Inspector de dicha Dirección, las actuaciones realizadas por dicha funcionaria debían ser supervisadas mensualmente por él, tal como lo señala La Ley de Contrataciones Públicas, y siendo el caso que efectivamente este Órgano Contralor a través de Inspección In Situ, constato (sic) la falta de correspondencia existente entre los materiales utilizados en la obra y los indicados en los planos del proyecto de la Obra ‘Reparaciones Mayores y Ampliación del Matadero Municipal de Barinitas, Municipio Bolívar estado Barinas, y tal como se confirma de memoria fotográfica anexa en el expediente cursantes en los folios 257 al 260, así como en la Memoria Descriptiva de la Obra Extra, y tal como evidencia de la valuación única de cierre, suscrita por el contratista ciudadano Luis Reyes, Representante Legal de Constructora Proeciv C.A, Ingeniero Residente David Ojeda y el ciudadano Jesús Morales Ingeniero Municipal e Inspector de la Dirección de Ingeniería asdcrita (sic) a la Alcaldía del Municipio Bolívar Estado Barinas, cursantes en folios 181 al 186 del respectivo expediente, en la misma se evidencia que se relacionaron y cobraron materiales sin haberlos colocado, de allí que al haber suscrito los documentos inherentes a la obra, como símbolo de conformidad y consentimiento de lo allí expresado, y los cuales sirvieron de insumo para efectuarse el pago de la valuación in comento, pese a las irregularidades constatadas, y por cuanto no hay ningún indicio que lo exonere de responsabilidad, respecto a las deficiencias en la revisión de las valuaciones es por lo que acarrea el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Y así se decide. (…omissis…) De lo expuesto anteriormente, a criterio de quien decide, los mismos no permiten desvirtuar la ocurrencia del hecho objeto de investigación, así como tampoco permiten desvincular la responsabilidad del Ingeniero Inspector frente al hecho imputado en este procedimiento, por el contrario se refieren a consideraciones personales carentes de fundamento alguno respecto a la materia aquí tratada, por cuanto en inspección in situ realizada por el Órgano Contralor, se pudo constatar que el tanque metálico elevado de 35.000.00 litros se desplomó debido a la fractura de sus cuatro (4) fundaciones, por lo que la obra no está cumpliendo con la finalidad con que fue ejecutada, observándose que los anclajes conformados por 4 cabillas lisas roscadas de diámetro 5/8’ de 60 centímetros de longitud y 10 centímetros de gancho en cada una de las fundaciones no fueron colocados como lo indica los planos del proyecto. Se observa que se colocaron cuatro (4) pernos de aproximadamente 2 pulgadas de longitud para unir las dos laminas metálicas, a las cuales se soldaron una (1) cabilla ½’ unida al acero de los pedestales, lo cual no garantizaba la vida útil de la obra. En la revisión de la valuación de obra se cobraron los cuatros (4) anclajes sin haberlos colocado. Además se pudo observar que para la construcción de la viga riostra se utilizo acero de menor diámetro, ya que los planos del proyecto indican que estas serian especificaciones técnicas del proyecto, a fin de garantizar la calidad de la obra en ejecución, de allí que la actuación de la Ingeniero Inspector permitió que la obra no se ejecutara conforme a lo previsto en los planos de la obra, por cuanto no hay ningún indicio de haber procedido conforme a las atribuciones de ley, respecto a la suspensión de la ejecución de la obra cuando estas no se estén ejecutando conforme a los documentos, planos y especificaciones de la misma, lo que acarrea el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Y así se decide. En cuarto Lugar: Respecto al presunto Daño al Patrimonio Público, por la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 124.672.31), monto éste que corresponde a la cantidad de dinero invertida para la construcción del tanque metálico elevado de 35.000 litros, de las pruebas cursantes en autos, este Órgano Contralor da por demostrado que en el referido Contrato de la Obra ‘Reparaciones Mayores y Ampliación del Matadero Municipal de Barinitas, Municipio Bolívar estadio Barinas, se constituyo una Fianza de Fiel Cumplimiento, por el quince por ciento (15%) del monto del contrato de obra, con la empresa Aseguradora Sociedad Mercantil Seguros Banvalor C.A, el cual riela en folios 273 al 275 del respectivo expediente, la cual no fue ejecutada en la oportunidad correspondiente, por el departamento legal de la Alcaldía del Municipio Bolívar, así como no fue efectuada la Recepción Definitiva de la obra en cuestión. Sin embargo es menester señalar, que tal situación no exonera de responsabilidad administrativa a los funcionarios que estuvieron a cargo de la supervisión, tramitación y ejecución del proyecto de la Obra ‘Reparaciones Mayores y Ampliación del Matadero Municipal de Barinitas, Municipio Bolívar Estado Barinas, tal situación genera una indeterminación de las personas responsables del pago de la valuación única de cierre de la obra en cuestión, así como de la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, y en aras de no vulnerar los derechos constitucionales aplicables en el presente procedimiento administrativo, como lo es el derecho a la defensa y debido proceso, en concordancia con los principios de investigación de la verdad real, es por lo que resulta imperioso Absolver de la Formulación de Reparo, a los ciudadanos JESUS ENRIQUE MORALES Y GILIA VALENTINA GHISELLI LOZADA, anteriormente identificadas, Y así se decide”. Ahora bien, partiendo prima facie esta Corte de los argumentos expuestos por la Administración en el acto impugnado no se observa del texto íntegro que se haya realizado mención a la prueba de testigo presuntamente promovida por el demandante durante la etapa recursiva. Al respecto, se observa en principio que el Órgano de Control Fiscal demandado realizó un análisis de las pruebas que inicialmente fueron tomadas en cuenta para aperturar el procedimiento de determinación de responsabilidad y los que a decir de la Administración fueron demostrativos de la comisión de los hechos irregulares. Igualmente, fue analizada la prueba de informes promovida por el ciudadano Jesús Enrique Morales Carrillo, que fueron debidamente evacuadas y remitidas las resultas y la prueba de exhibición la cual fue desestimada, en virtud que constaba un elemento documental con el mismo contenido y demostrativo de los mismo hechos. Concretamente, acerca de la argumentación indicada por el demandante en su escrito libelar atinente a la obligación del órgano contralor de citar a los ciudadanos que fueron promovidos como testigos pues a su decir se materializó la infracción del derecho constitucional al debido proceso por “…el hecho cierto de fijar fechas y horas para tomar declaración a los mismos, sin que consten en el expediente la citación de ellos, para terminar concluyendo erróneamente que se desechan, cuando nunca fueron evacuados, y posteriormente, agregar, que quedan fuera del debate probatorio, cuando los mismos constituyen medios de pruebas, que una vez admitidos, debidamente citados y evacuados, pueden aportar elementos de convicción o pruebas respectos de los hechos investigados, que en definitiva son el objeto del contradictorio, y en consecuencia llevadas a los autos para esclarecer la verdad material de lo ocurrido en el caso que se investigaba, infringiéndose así, el dispositivo del artículo 49 constitucional en su numeral 1”. Este Órgano Jurisdiccional tiene a bien indicar, que durante el desarrollo del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad quien promueve como medio probatorio la evacuación de testigos debe traerlos al proceso en la oportunidad preclusiva determinada por la Ley para ello, por lo tanto mal podría el Órgano Contralor asumir la carga procesal correspondiente al ciudadano Jesús Enrique Morales Castillo de citar a los testigos propuestos por este para efectuar las deposiciones correspondientes, razón por la cual esta Corte considera -de manea preliminar- que en el presente caso no fueron consignadas por la actora los elementos probatorios a través del cual se observe la proposición de tales testigos en su defensa y que con la fijación de la fecha de deposición se haya contravenido el analizado derecho constitucional. Es importante referir, que tal como se indicó con carácter previo constituyendo ésta una obligación del investigado en el procedimiento administrativo de promover y traer al proceso dentro de los términos legales o más bien tomando en cuenta la libertad probatoria existente en la legislación positiva, esta debe ser carga del promovente y no de la Administración quien se fundamenta en los elementos constantes en autos para iniciar el procedimiento de determinación de responsabilidad y posteriormente en tomar la decisión que considere correspondiente con los hechos y las pruebas que constituyan dicho expediente. En ese sentido, partiendo de la argumentación antes indicada esta Corte desestima dicho argumento aunado al hecho que el mismo no se encuentra sustentado sobre bases probatorias demostrativas de la presunta situación de infracción. Así se decide. Por otra parte, fue indicado por la parte demandante en su escrito libelar la contravención del analizado derecho constitucional al no existir pronunciamiento “…respecto a la solicitud formal y expresa de inhibición efectuada (…) fundamentado en el hecho cierto que fue ella quien sustanció y emitió el Informe de Resultados de la Potestad Investigativa y posteriormente dictó el Auto de Inicio del procedimiento de Determinación de Responsabilidades, lo sustanció y para la fecha de la Solicitud de Inhibición se disponía a decidir el mismo, como en efecto lo hizo, y en el dispositivo del artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, relativo al supuesto de haber emitido opinión previamente en el mismo…” (Negrillas del original). Resulta importante para esta Corte referirse acerca de la argumentación expuesta por el actor atinente a la solicitud de inhibición que no fue resuelta en el acto impugnado, tiene a bien precisar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 36 establece taxativamente las condiciones de admisibilidad ante la proposición de una solicitud de inhibición, las cuales son del tenor siguiente: “Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: 1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en el procedimiento. 2. Cuando tuvieren amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento. 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración. 4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto”. De conformidad con lo anterior y partiendo de la argumentación argüida, así como de los elementos cursantes en autos no se advierte por parte de esta Corte que en el presente caso se haya materializado prima facie alguna de las supuestas causales para que sea propuesta la inhibición por parte de la ciudadana Contralora Municipal del Municipio Bolívar del estado Barinas. Así, arguyó la demandante que la Administración no se pronunció en el acto impugnado con respecto a la solicitud de inhibición por existir a su decir, el adelanto de opinión con respecto al mérito de la presente causa, en ese sentido, prima facie no constan en el presente expediente elementos documentales que ilustre a esta Corte que el órgano de control fiscal demandado se encuentra incurso en las causales de inhibición, considerando menester este Órgano Jurisdiccional precisar que la actuación de la Administración obedece de manera preliminar a los límites establecidos en las atribuciones propias de la potestad de policía administrativa que motivó el inicio del procedimiento y, que concluyó con el acto impugnado. Es de significar, que ante la interposición de un recurso de amparo cautelar no sólo basta con los alegatos de presunta violación de derechos constitucionales, sino que debe estar acompañado de un cúmulo probatorio demostrativo de la situación fáctica traída a los hechos. Por ello, considera esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una insuficiencia probatoria que fundamente la contravención del derecho constitucional alegado por la demandante, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima el señalado alegato con referencia al derecho constitucional constitutivo como parte del fumus boni iuris. Así se decide. (ii) De la presunta contravención del principio de presunción de inocencia Arguyó, el Apoderado Judicial del demandante en su escrito libelar que acto impugnado contraviene el principio de presunción de inocencia pues hubo una negación genérica de los alegatos expuestos en la Audiencia Oral y Pública, y las pruebas rielan en el expediente, toda vez que se cumplieron los actos y fases del procedimiento establecido para la determinación de la responsabilidad administrativa, pero al no analizarse las defensas, como la solicitud de inhibición, respecto a las diferencias entre las partidas referidas como idénticas y la no imputabilidad a su representado, en su carácter de Director de Obras, de la instalación de materiales distintos a los señalados en las partidas señaladas por la Contraloría Municipal, exige la existencia de un decisor objetivo, en todos los sentidos, capaz de analizar los alegatos y confrontarlos con las pruebas que rielan en el expediente, pero adicionalmente exponer porque cada alegato o prueba no es pertinente, o porque es ilegal o improcedente, sin realizar la valoración exhaustiva que un proceso de naturaleza sancionatoria exige. Ahora bien, en razón de los anteriores planteamientos esta Corte considera imperioso señalar que el principio de presunción de inocencia se entiende como el presupuesto de que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes; que la carga de la actividad probatoria pesa o recae sobre los acusadores y que no exige carga del investigado sobre la prueba de su inocencia, por lo que debe demostrarse de manera contundente durante la sustanciación del procedimiento administrativo la existencia de los hechos que configuran la causal de la imposición de la multa en ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración que le es atribuida por Ley. Es así, como con relación al mencionado principio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1052 de fecha 15 de julio de 2009 (caso: Pedro III Yarzagaragay Pérez Cabrice), estableció lo siguiente: “Respecto a la presunción de inocencia, esta Sala, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado lo siguiente: ‘(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’ (Resaltado de la Sala)…”. Sobre la base de la doctrina jurisprudencial supra citada es necesario para este Órgano Jurisdiccional precisar lo siguiente con respecto a la presunta contravención del analizado derecho constitucional apegado a la actividad probatoria que suponía, a decir de la recurrente, la comprobación de los hechos reclamados a través de las pruebas. Esta garantía constitucional consagrada en el artículo 49 de la Lex Fundamentalis, resulta aplicable a los procedimientos administrativos o judiciales, siendo necesaria la existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado, la sanción impuesta debe ir precedida de una actividad probatoria, con el fin de impedir que la Administración imponga sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes; la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe carga del acusado sobre la prueba de su inocencia, por lo que debe demostrarse de manera contundente durante la sustanciación del procedimiento administrativo, la existencia de los hechos que configuran la causal imputada que justifique el ejercicio por parte de la Administración de la potestad sancionatoria que le es atribuida por Ley. Tal como fue indicado con carácter previo, de la lectura realizada al acto administrativo impugnado -de forma preliminar- advirtió esta Corte que el pronunciamiento se encuentra adecuado a los hechos expuestos partiendo de los elementos probatorios que fueron consignados en la etapa recursiva por la parte demandante en su defensa, así como aquellas documentales de las cuales se valió la Administración para iniciar el procedimiento de determinación de responsabilidad, los cuales no fueron desvirtuados prima facie por este. Por otra parte, no consta en autos un cúmulo probatorio a través del cual se ilustre a este Iudex a los fines de demostrar que efectivamente fue instalado en la obra el material que se encontraba técnicamente detallado en las especificaciones de ésta y fue dejado bajo la responsabilidad del Ingeniero demandante, pues según se observó el inicio del procedimiento fue motivado además por el deterioro o derribo del tanque instalado lo que llevó iniciar sobre la base de tales hechos la averiguación de responsabilidad administrativa. Debe reiterar este Órgano Jurisdiccional, atendiendo a los elementos que constituyen el presente expediente sin perjuicio que en la etapa probatoria puedan ser incorporado nuevos medios demostrativos de los argumentos sobre los cuales se fundamentó la presente demanda de nulidad que relacionado a la omisión de pronunciamiento del órgano de control fiscal de la inhibición planteada, no fueron consignados en esta etapa del proceso prima facie pruebas que dejen entrever la solicitud elevada en la etapa recursiva y la causal sobre la cual se fundamentó, por lo que concluye esta Corte de manera preliminar que la Resolución impugnada obedece a la actividad de policía administrativa que desarrolla la Administración y que es susceptible de sanciones en caso de encontrarse incurso el sujeto regulado en un ilícito administrativo. Razón por la que se desestima la argumentación argüida con respecto a la contravención del aludido principio constitucional. Así se decide. Ello así, estima esta Corte que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte demandante, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretado el amparo cautelar solicitado, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA, para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el Abogado Jaime Rafael Timaure Poroso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE MORALES CARRILLO contra la Resolución Nº 18-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, dictado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS. 2. ADMITE PROVISIONALMENTE la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar interpuesto. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-G-2014-000029 MM/11 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,