JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-002114
En fecha 30 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 06/1088 de fecha 25 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la Abogada Ana Paula Diniz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.491, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano CÉSAR F. HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.210.238, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 25 octubre de 2006, el recurso de apelación interpuesto el 11 de octubre de 2006, por la Abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.529, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma fecha se designó ponente a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentada por la Abogada Magda Morelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 18 de diciembre de 2006, la Secretaría de la Corte, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 18 de enero de 2007.
En fecha 19 de enero de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas las pruebas presentadas en fecha 16 de enero de 2007, por la Abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de Representante Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia.
En fecha 25 de enero de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fecha 7 de febrero de 2007, el Juzgado Sustanciación dictó auto mediante el cual se pronunció en relación a la admisibilidad de las pruebas promovidas en esta instancia por la Abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda.
En fecha 8 de febrero de 2007, se libraron los oficios Nros. 140-07, 141-07 y 142-07, dirigidos a la ciudadana Procuradora General de la República y a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, respectivamente.
En fecha 1º de marzo de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado Sustanciación, dejó constancia haber notificado al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil del Juzgado Sustanciación, dejó constancia haber notificado al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda.
En fecha 14 junio de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado Sustanciación, dejó constancia haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 25 de julio de 2007, se dictó auto mediante el cual este Juzgado de Sustanciación acuerda pasar el expediente, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 19 de septiembre de 2007, esta Corte fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día lunes 29 de octubre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 9 de octubre de 2007, se dictó auto revocando por contrario imperio el auto dictado en fecha 19 de septiembre de 2007 y se fijó para el día lunes 5 de noviembre de 2007, a las 9:50 a.m, para que tuviera lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió nueva Junta Directiva la cual quedo constituida de la manera siguiente: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 5 de noviembre de 2007, se dictó auto difiriendo la oportunidad para celebración de la audiencia de informes en la presente causa, para el día lunes 21 de enero de 2008.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 15 diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano César Herrera, debidamente asistido por el Abogado José Gregorio Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 103.933, solicitando que se fijara el auto para presentar los escritos de informes.
En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Yuny Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 137.266, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignando poder que acredita su representación y solicitando sentencia en la presente causa.
En fecha 15 diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Gregorio Chirino, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consigna poder que acredita su representación.
En fecha 28 de abril de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, indicándose que una vez constase en autos las referidas notificaciones comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, conforme lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano César Herrera, a los fines de notificarle de dicho auto, por cuanto no consta domicilio procesal en el expediente.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera al ciudadano Cesar Herrera, y los oficios Nros. 2011-2629 y 2011-2630, dirigidos a los ciudadanos Contralor y Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, respectivamente.
En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Gregorio Chirino, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual se dio por notificado del auto de abocamiento de fecha 28 de abril de 2011.
En fecha 7 de julio de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia haber notificado al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia haber notificado al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda.
En fecha 18 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Michelle King Aldrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.285, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó poder que acredita su representación y solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 21 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se declaró en estado de sentencia la causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a quien se reasigna la ponencia a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Gregorio Chirino, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicita que se dictara sentencia.
En fecha 20 de octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud del inventario de causas efectuado y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Sairy Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignando poder que acredita su representación y solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 17 de abril, 15 de mayo, 16 de julio, 14 de agosto y 8 de noviembre de 2012; 4 de febrero, 4 de abril, 17 de julio, 13 de agosto, 14 de agosto, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2013 y el 30 de enero de 2014; se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Apoderados Judiciales de la partes en el presente juicio, mediante las cuales solicitaron sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1 de noviembre de 2001, la Abogada Ana Paula Diniz, Apoderada Judicial del ciudadano César Herrera, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, el cual estuvo fundamentado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que “En fecha 28 de Febrero (sic) de 2001, recibió (…) notificación del Contralor Municipal del Municipio Baruta, mediante la cual se le informa de la REMOCIÓN DEL CARGO que desempañaba, (…). Posteriormente en fecha 30 de Marzo (sic) de 2001, recibe notificación de RETIRO DEL CARGO que venía desempeñando, adscrito a la Dirección de Control Previo y Posterior División de Control Posterior, de la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En fecha 26 de abril de 2001, nuestro representado ejerció RECURSO de Reconsideración (…) y mediante Resolución Nº 0094 de fecha 29 de junio de 2001, responde dicho recurso…” (Mayúscula d la cita).
Expuso, que “En el acto de notificación de la remoción que es el acto previo al retiro, la Administración señala que el recurrente tiene la condición de Funcionario de Carrera ocupando un cargo de libre Nombramiento y Remoción, por lo que lo remueve del cargo, y lo pasa a la situación de disponibilidad, que tiene por objeto asegurar que mediante esas gestiones reubicatorias el Funcionario de Carrera, que ha accedido a un cargo de libre Nombramiento y Remoción no vea afectada su estabilidad”.
Esgrimió, que “En el acto de remoción, no puede considerarse a los efectos de una correcta motivación, la simple enumeración que eventualmente se haga en el texto de remoción del cargo que ocupa el funcionario, sino que es indispensable la prueba de identidad entre las actividades que desempeña y el cargo descrito en la norma invocada como fundamento del acto de remoción, por lo que el acto de remoción estaría viciado de Nulidad por falta de motivación conforme a lo pautado en el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 20 ejusdem.
Asimismo, refutó que “…en los tramites reubicatorias (sic), se indica en la citada notificación que han sido infructuosas estas gestiones y por lo tanto procede la Administración retirarlo del Servicio Activo del Organismo. Debo señalar que la gestión reubicatoria es una de las garantías y derechos que consagra el ordenamiento jurídico en beneficio del funcionario de carrera, resultando esta materia de orden público y todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio en el acto como es el caso. Siendo esta una obligación de la Administración previo retiro del funcionario, es necesario que demuestre que efectivamente realizó esos tramites (sic) previo al retiro de la Administración de un funcionario de carrera. En caso de no ser efectivamente realizadas esas gestiones de reubicación el acto de retiro seria (sic) Nulo, ya que la gestión reubicatoria no es una simple formalidad, y existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro…”.
Que, “En fecha 01 de Diciembre (sic) de 1999, nuestro representado junto a otros funcionarios procedieron a constituir el SINDICATO UNICO (sic) DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DE LA CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DE BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SUNEPCOMB), quedando en el cargo de SECRETARIO GENERAL…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En fecha 08 de Febrero (sic) de 2000, la Oficina de Registro de Sindicatos de funcionarios Públicos, certifica mediante ACTA que han sido remitidos a esa oficina los documentos necesarios para su constitución legal….” (Mayúsculas de la cita).
Solicitó, medida cautelar de amparo, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicito amparo cautelar a fines de garantizar la inamovilidad laboral del recurrente que como derecho le consagra el artículo 95 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se le reincorpore hasta tanto se decide la presente querella”.
Finalmente, solicitó “…la nulidad de las decisiones de la Administración, tanto de la Remoción y Retiro del ciudadano CESAR (sic) F. HERRERA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicitamos se condene a la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda a la reincorporación del recurrente al cargo que ejercía o a otro de similar jerarquía y remuneración. Así mismo solicitamos el pago de los salarios dejados de devengar como indemnización desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Como puntos previos, alega la representación judicial del ente querellado el no agotamiento de la vía administrativa y la caducidad con respecto al acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 117, de fecha 28 de febrero de 2001, al efecto se señala:
Al ser la caducidad materia de orden público, y una de las causales de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativo de nulidad, pasa este Juzgado a verificar en primer lugar, si tal como lo afirma la representación judicial del ente querellado, el lapso de caducidad para la impugnación del acto de remoción había transcurrido al momento de la interposición de la presente querella.
En tal sentido es preciso aclarar que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venia (sic) desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la ruptura de la relación de empleo público.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios.
De manera que puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad en uno y otro caso es diferente, todo en base a la premisa conceptual conforme a la cual, la remoción y el retiro son actos distintos.
En el caso de autos, este Juzgado observa que el querellante fue notificado del acto de remoción el día 28 de febrero de 2001; mientras que el acto de retiro fue notificado el día 30 de marzo de 2001. Así, el lapso de caducidad para el acto de remoción culminó el 28 de agosto de 2001, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 30 de septiembre de 2001.
Ahora bien, en fecha 26 de abril de 2001 el querellante interpuso recurso de reconsideración, únicamente contra el acto de retiro. Recurso éste que fue contestado por la Administración mediante Resolución N° 0093, de fecha 29 de junio de 2001, confirmando sólo el contenido del acto de retiro, por lo que el cómputo del lapso de caducidad iniciado a partir de la respuesta al recurso de reconsideración, es válido únicamente a los fines de la impugnación del acto de retiro, por cuanto contra el acto de remoción no se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, ni fue impugnado en vía judicial en el lapso previsto para ello. Así, pues, desde la fecha de la notificación del acto de remoción (28 de febrero de 2001), a la fecha de la interposición de la presente querella (01 de noviembre de 2001), transcurrió un período de 8 meses y 4 días, tiempo éste que excede con creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa (bajo la cual se inició el computo de seis meses), lo cual no ocurre con el acto de retiro, en cuyo caso, el lapso de caducidad se empezó a contar a partir de la fecha de la notificación de la respuesta del recurso de reconsideración interpuesto en su contra.
Siendo ello así, este Juzgado observa que operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, este Juzgado sólo procederá a analizar los vicios que el querellante le atribuyó al acto de retiro, ya que como se dijo anteriormente en cuanto al acto de remoción, operó la caducidad.
Alega el querellante que el acto de retiro es nulo por cuanto al momento de ser dictado gozaba de inamovilidad sindical al formar parte del Sindicato Único de Empleados Públicos de la Contraloría Municipal de Baruta del Estado (sic) Miranda. Por su parte la representación judicial del ente querellado arguye que la Administración no tenia (sic) conocimiento de la inamovilidad sindical del querellante, por cuanto según su dicho, el Sindicato no cumplió con la exigencias establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la determinación de los cargos provistos de inamovilidad y su consecuente notificación a la Administración, además alegan que en todo caso tales requisitos no se cumplieron en virtud de que, según lo afirma, en materia de sindicatos los funcionarios públicos no se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el artículo 8 ejusdem sólo autoriza que se apliquen las disposiciones de dicha ley en todo aquello no previsto en las leyes especiales, de manera que según su decir dichos funcionarios deben regirse en principio por la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, la Ley de Carrera Administrativa, y el Reglamento sobre los Sindicatos de los Funcionarios Públicos, los cuales según su afirmación, no hacen mención alguna a la inamovilidad de los miembros del Sindicato.
En cuanto a lo anterior, observa este Juzgado que la representación judicial del ente querellado alega por una parte que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, está sólo es aplicable a los funcionarios públicos en aquellos casos en los cuales los beneficios establecidos en dicha ley no estén contemplados en las leyes especiales; y por otro lado alega que ni en la Ley de Carrera Administrativa, ni en la Ordenanza Municipal, ni en el Reglamento sobre Sindicatos de los Funcionarios Públicos, se contempla la inamovilidad de aquellos funcionarios miembros de las Juntas Directivas de los Sindicatos, alegato este contradictorio e incongruente, ya que de los propios argumento señalados se desprende, que en el caso de autos la ley aplicable en cuanto a la inamovilidad sindical, es la Ley Orgánica del Trabajo.
A mayor abundamiento, es preciso aclarar que el acto objeto de impugnación fue dictado bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual expresamente señala en su artículo 95 que: ‘…Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozaran de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones’. De manera que se trata de un derecho consagrado constitucionalmente, que una vez verificado no puede ser relajado, o desconocido por autoridad alguna.
Ahora bien, resuelto el punto anterior, y visto que tanto la Ley Orgánica del Trabajo, como la Constitución Nacional, contemplan el derecho a la inamovilidad laboral de aquellos trabajadores (sean o no funcionarios) integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, este Juzgado debe verificar si efectivamente el querellante gozaba de fuero sindical, y si podía ser retirado, trasladado, o desmejorado en sus condiciones de trabajo. En tal sentido se señala:
En primer lugar es pertinente aclarar que como su nombre lo indica, el acto de remoción de un funcionario público implica que éste es temporalmente movido del cargo del cual es titular. En el caso de los funcionarios de carrera, tal condición presupone que durante el mes de disponibilidad deben realizarse las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de la reducción de personal, si fuera el caso, o del nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción. De manera que la remoción de un funcionario de carrera de su cargo no constituye su separación definitiva de la Administración Pública; por lo que en el presente caso, aun cuando se haya declarado la caducidad para la impugnación del acto de remoción, al no ser este último, un acto que rompa definitivamente con la relación de empleo público, queda siempre la posibilidad de que el funcionario se mantenga en el ejercicio de la función pública.
Dicho lo anterior, observa este Juzgado que corre inserto al folio 61 del expediente judicial, Comunicación N° O.R.S.F.P N° 089, de fecha 21 de febrero de 2000, emanada de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, dirigida al ciudadano Cesar Herrera, en su condición de Secretario General del Sindicato Único de Empleados Públicos de la Contraloría Municipal de Baruta del Estado (sic) Miranda, mediante la cual se le informa lo siguiente: ‘... luego de haber sido revisados los recaudos de acuerdo a las correcciones sugeridas por esta Oficina, se pudo comprobar que los mismos se encuentran ajustados a las disposiciones establecidas por el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos para la constitución del sindicato, por lo que se ha resuelto inscribir el SINDICATO UNICO (sic) DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DE LA CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DE BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SUNEPCOMB)’.
De la citada comunicación se evidencia que el sindicato en referencia se encontraba registrado en el Libro de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, con lo cual se comprueba que la Administración tenía conocimiento de la creación del mismo, y de los miembros de la Junta Directiva que lo conformaban, entre los cuales se encontraba el ciudadano Cesar Herrera.
Por otra parte, corre inserto al folio 97 del cuaderno separado del expediente judicial correspondiente a la acción de amparo, la lista de miembros del Sindicato Único de Empleados Públicos de la Contraloría Municipal de Baruta del Estado (sic) Miranda, correspondiente al período 2000-2003, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en la que también se evidencia que el ciudadano Cesar Herrera, formaba parte como miembro activo de dicho sindicato, ejerciendo el cargo de Secretario General.
De lo expuesto se desprende, con meridiana claridad que el querellante formaba parte de la Junta Directiva del SINDICATO UNICO (sic) DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DE LA CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SUNEPCOMB), quedando demostrado que al momento de ser dictado el acto administrativo de retiro del querellante, ello es, 30 de marzo de 2001, éste gozaba de inamovilidad sindical al encontrarse dentro del supuesto de hecho del artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que los miembros de las Juntas Directivas de los sindicatos gozaran de inamovilidad desde el momento de su elección, hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Inamovilidad ésta, que como se dijo anteriormente, también se encuentra consagrada constitucionalmente, con lo cual indiscutiblemente, y sin lugar a ningún género de dudas, queda claro que una vez verificada, debe ser protegida y garantizada. Y a los funcionarios investidos de tal prerrogativa, debe serle resguardado su derecho a no ser retirado, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, sin justa causa previamente calificada.
De manera que, al haber sido retirado el recurrente de la Administración Pública, estando en el ejercicio de un cargo directivo en el SUNEPCOMB (sic), la Administración actuó traspasando los límites de la legalidad, y vulnerando derechos constitucionalmente consagrados, y que como se verificó, protegían al querellante. Por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de retiro del ciudadano Cesar Herrera. Así se decide.
En este estado, es preciso señalar que en virtud de que el acto de remoción del querellante adquirió firmeza al no haber sido impugnado en su oportunidad, el recurrente quedó efectivamente movido de su cargo, y dado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, su reincorporación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de su designación en el cargo de Jefe de División de Ordenes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias presentadas por las partes. Y así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la abogada ANA PAULA DINIZ, ya identificada, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano CESAR (sic) HERRERA, también identificado, contra los actos administrativos de remoción y retiro, emanados de la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda. En consecuencia:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución DCMB N° 200, de fecha 30 de marzo de 2001, suscrita por el ciudadano José Alejandro Medina Gamez, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda.
SEGUNDO: se ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda reincorpore al recurrente en el cargo de carrera que desempeñaba antes de su designación como Jefe División de Ordenes, adscrito a la Dirección de Control Previo y Posterior de la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo”(Mayúsculas y negrillas de la cita).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 7 de diciembre de 2006, la Abogada Magda Morelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación alegando lo siguiente:
Expuso, que “Es prioridad destacar que el A-quo no se pronunció sobre la falta de agotamiento de la vía administratia de remoción, cuestión alegada por esta representación judicial al momento de contestar la querella funcionarial. Sobre este particular resulta necesario destacar que, para la fecha en que se dictó y notificó al querellante del acto en cuestión se encontraba en total vigencia la exigencia del agotamiento de la vía administrativa a los fines de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa…”.
Que, “…en el expediente administrativo no consta recurso alguno que haya sido interpuesto por el actor, en sede administrativa, contra el acto de remoción contenido en el Oficio Número 0117 de fecha 28 de febrero de 2001, y en forma alguna, resulta eximente de ello, en el caso concreto, haber interpuesto Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio Número DCMB-200 de fecha 30 de marzo de 200, dictado por el Contralor Municipal de Baruta, para entonces justificar su negligencia al no agotar la vía administrativa con respecto al acto de remoción, tal y como lo manda la ley” (Subrayado de la cita).
Denunció, “… como vicio de la sentencia un falso supuesto de hecho, pues la parte dispositiva del fallo ha sido consecuencia de una suposición falsa hecha por el juez de instancia (…), incurrió en error trascendental para el proceso, puesto que no cumplió con el deber de no entrar a conocer del acto administrativo de remoción, por cuanto y en tanto había operado la caducidad de la acción, tal y como el mismo lo produjo en su decisión”.
Que, “Si bien es cierto que el Juzgado declaró la caducidad de la acción con respecto al acto administrativo de remoción, también es cierto que por esa extemporaneidad declarada para accionar contra dicho acto, al sentenciador no le correspondía conocer del acto administrativo de remoción, sino del acto administrativo de retiro, a los fines de verificar las gestiones reubicatorias se practicaron de manera correcta”:
Esgrimió, que “Al entrar a conocer el sentenciador de primera instancia del acto administrativo de remoción caduco, sin dudas aporto un hecho nuevo al juicio, puesto que fue mas allá del conocimiento y alcance de compresión que debe tener el director del proceso cuando se trate de actos declarados caducos, ya que al dictaminar su fallo y declararlo como caduco, no le corresponde inmiscuirse en el fondo del acto referido”.
Alegó, “…silencio de pruebas, toda vez que el Juzgado no se pronunció con respecto al alegato probado en primera Instancia por esta representación judicial, como lo fue la practica (sic) de las gestiones reubicatorias. Si no que por el contrario ignoró absolutamente la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la administración, con el objeto de reubicar al querellante”.
Manifestó, que “…un juez debe fundar su decisión en hechos ciertos y sobre base de pruebas perfectamente demostradas durante el proceso como lo hizo esta representación, lo cual al ser, por una parte, incorrectamente apreciadas y con respecto a otras, simplemente inobservadas por el juzgador, trajo como consecuencia una sentencia totalmente errada y carente de asevero procesal, lo cual es a todas luces indubitable; y así solicito sea declarado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Finalmente, solicitó “…que la querella funcionarial sea declarada: Inadmisible por no haberse agotado la vía administrativa, tal y como lo establecía el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o, en su defecto (…) con lugar la apelación formulada por esta representación Municipal (…) y en consecuencia anulada y dejada sin efecto la sentencia proferida por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,…” (Mayúsculas de la cita).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2006 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano César Herrera, contra los actos administrativos de remoción y de retiro de fechas 28 de febrero y 30 de marzo de 2001, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda y a tal efecto observa que:
En el presente caso el Apoderado Judicial de la parte recurrida alegó que el “A quo, hizo incurrir el fallo apelado en el vicio de falso supuesto de hecho, pues sin justificación alguna entró a conocer del acto administrativo”.
Ahora bien, a lo fines de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, esta Alzada observa que el vicio alegado no concuerda con el supuesto señalado en la sentencia, por lo que esta Alzada reconduce el vicio alegado.
En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.
La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”.
De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).
La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Ello así, esta Alzada observa que la parte recurrida, denuncia que la sentencia dictada por el iudex A quo “…incurrió en error transcendental para el proceso, puesto que no cumplió con el deber de no entrar a conocer del acto administrativo de remoción, por cuanto y en tanto en el mismo había operado la caducidad de la acción, tal y como el mismo lo produjo en su decisión (…). Si bien es cierto que el Juzgado declaró la caducidad de la acción con respecto al acto administrativo de remoción, también es cierto que por esa extemporaneidad declarada para accionar contra dicho acto, al sentenciador no le correspondía conocer del acto administrativo de remoción, sino del acto de retiro, a los fines de verificar si las gestiones reubicatorias se practicaron de manera correcta”.
En este sentido, de la lectura del fallo se desprende que el Juzgador de Primera Instancia declaró que “…contra el acto de remoción no se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, ni fue impugnado en vía judicial en el lapso previsto para ello. Así, pues, desde la fecha de la notificación del acto de remoción (28 de febrero de 2001), a la fecha de la interposición de la presente querella (01 de noviembre de 2001), transcurrió un período de 8 meses y 4 días, tiempo éste que excede con creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa (…) por lo que este Juzgado sólo procederá a analizar los vicios que el querellante le atribuyó al acto de retiro, ya que como se dijo anteriormente en cuanto al acto de remoción, operó la caducidad…”.
Ello así, se observa que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationes temporis establece lo siguiente:
“Artículo 82.- Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella….”.
De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita se observa que, el legislador previo el establecimiento del lapso de caducidad de seis (6) meses, contado a partir del hecho que dé lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
De lo expuesto, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal que puede ser revisado incluso de oficio por el juez, en cualquier estado y grado de la causa, a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación en materia funcionarial ante los órganos jurisdiccionales.
Ello así, observa esta Corte que el recurrente tal y como lo afirmó en el escrito libelar, fue notificado del acto administrativo de remoción en fecha 28 de febrero de 2001 y no fue hasta el 31 de octubre de 2001, cuando interpone el presente recurso, había transcurrido íntegramente el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, tal como lo declaró el Juez A quo en la decisión apelada. Así se decide.
Sin embargo el Juzgado A quo, expuso en su fallo que “…al haber sido retirado el recurrente de la Administración Pública, estando en el ejercicio de un cargo directivo en el SUNEPCOMB (sic), la Administración actuó traspasando los límites de la legalidad, y vulnerando derechos constitucionalmente consagrados, y que como se verificó, protegían al querellante. Por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de retiro del ciudadano Cesar Herrera. Así se decide. En este estado, es preciso señalar que en virtud de que el acto de remoción del querellante adquirió firmeza al no haber sido impugnado en su oportunidad, el recurrente quedó efectivamente movido de su cargo, y dado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, su reincorporación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de su designación en el cargo de Jefe de División de Ordenes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide”.
En ese sentido, esta Alzada considera que el Juzgado A quo erro en pronunciar sobre la violación al fuero sindical, por cuanto el mismo es un vicio que pertenece al acto de remoción, si bien es cierto la parte recurrente en su escrito libelar lo denuncia en ambos actos administrativos, no es menos cierto que el Juzgado de Instancia solo debió analizar la gestiones reubicatorias del acto de retiro, por haber declarado la caducidad en acto de remoción.
Asimismo, observa esta Corte, que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de contradicción al declara la caducidad del acto de remoción y al reincorporar al recurrente en el cargo de carrera que desempeñaba antes de su designación como Jefe División de Ordenes, adscrito a la Dirección de Control Previo y Posterior de la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, razón por la cual ANULA la sentencia apelada, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por resultar la sentencia contradictoria. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las siguientes consideraciones:
En virtud que acto de remoción se declaró caduco, esta Corte declara inoficioso pronunciarse sobre los demás alegados expuesto por la parte recurrida, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional solo pasa a revisar el acto de retiro de fecha 30 de marzo de 2001, el cual es del tenor siguiente:
“REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MIRANDA
MUNICIPIO BARUTA
CONTRALORÍA
DCMB N° 200
Baruta, 30 MAR. 2001
Ciudadano:
HERRERA CESAR (sic) F.
CJ.N° 8.210.238
Presente. -
Me dirijo a Usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento, que esta Contraloría Municipal en cumplimiento de los pautados en el articulo (sic) 62, parágrafo segundo de la Ordenanza Municipal Sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, realizo las gestiones necesarias para su reubicación en otro cargo de igual jerarquía o superior al que desempeño en esta Institución, dentro del período de disponibilidad en otras Dependencias de la Administración Pública de este Municipio y en los Municipios vecinos, siendo nugatorias estas gestiones. Por tal motivo queda usted retirado de este Organismo, e incorporado en el Registro de Elegibles de esta Contraloría Municipal.
Contra el acto administrativo contenido en el presente oficio podrá usted interponer Recurso de Reconsideración por ante esta misma instancia dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el caso de considerar que han sido lesionados sus derechos y/o intereses legítimos según lo dispuesto en el artículo 64 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, o interponer el, correspondiente Recurso Contencioso Administrativo por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región Capital, dentro del lapso de seis (6) meses a la notificación del presente acto, a tenor del artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa.
Notifíquese a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Baruta la presente decisión.
Atentamente,
JOSE (sic) ALEJANDRO MEDINA GAMEZ
CONTRALOR MUNICIPAL DE BARUTA
JAMG/m.m.”.
Así las cosas, procede esta Corte a analizar si en el caso sub examine las gestiones reubicatorias estuvieron ajustadas a derecho, siendo que el Juzgado de instancia afirmó que el acto de retiro fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Al respecto, se observa lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicables supletoriamente de conformidad con el artículo 76 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Miranda, que establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De lo expuesto se evidencia que en el caso de un funcionario de carrera, objeto de una medida de reducción de personal o que ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción del cual resultara removido, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración.
Al respecto, se puede evidenciar de las actas que conforman el presente expediente judicial, que la Administración realizó gestiones reubicatoria, cursantes a los folios 305 al 313 del expediente administrativo, pero dichas gestiones fueron realizadas por el cargo que ejercía al momento de su remoción, lo cual estima esta Corte que fueron de manera errada ya que debió haber sido reubicado en el último cargo ejercido con anterioridad a su designación como Jefe de División de Ordenes, colocándolo en situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes con el pago de sueldo correspondiente a dicho mes a los fines de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, y en virtud, que no constan en autos que la Administración haya realizado de manera correctas dicha gestiones, se ordena la reincorporación del ciudadano César Herrera, en el último cargo de carrera ejerció con anterioridad a su designación como Jefe de División de Ordenes, por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios. Así se decide.
Con fundamento en los pronunciamientos anteriores, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano César Herrera, contra los actos administrativos de remoción y de retiro de fechas 28 de febrero y 30 de marzo de 2001, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano CÉSAR F. HERRERA, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de_________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2006-002114
EN/
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario,
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