JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000942
En fecha 8 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-0993 de fecha 30 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado ARÍSTIDES BLADIMIR YÉPEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad No. 6.175.234, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 74.883, actuando en su propio nombre y representación contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNCIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 30 de junio de 2009, el recurso de apelación interpuesto el 25 de junio de 2009, por el Abogado Arístides Bladimir Yépez López, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el referido Juzgado, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito; comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días para la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de agosto 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Tibel Carmen Pernía Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 82.424, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente y poder que acreditaba su representación.
En fecha 11 de agosto 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 17 de agosto de 2009.
En fecha 21 de septiembre 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 24 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 118.292, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 28 de septiembre 2009, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de prueba presentado por la Abogada Tibel Carmen Pernía Cedeño, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 29 de septiembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas el escrito de pruebas presentado el 28 de septiembre de 2009, por la Abogada Tibel Carmen Pernía Cedeño, Apoderada Judicial de la parte recurrente y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las referidas pruebas.
En fecha 6 de octubre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, por cuanto venció el lapso de oposición a las pruebas promovidas en esta instancia. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual admitió las pruebas de la parte recurrente y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, anexando copia del escrito de promoción y del presente auto. En esa misma fecha, se libraron las boletas de notificación.
En fecha 26 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 24 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto en virtud de haber concluido la sustanciación de la presenta causa, ordenando remitir el presente expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fechas 8 de febrero, 8 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de informes orales.
En fecha 13 de julio 2010, esta Corte dictó auto pasando la presenten causa al estado de sentencia, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Tibel Carmen Pernía Cedeño, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, solicitando que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.
En fecha 17 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR.
En fecha 8 de mayo de 2007, el Abogado Arístides Bladimir Yépez López, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las consideraciones siguientes:
Manifestó, “Violación de los derechos y Garantías (sic) Constitucionales (sic) producido en el acto Administrativo (sic) de efectos particulares dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador, en sesión celebrada el día 31-01- 2007 (sic), mediante la cual se aprobó removerme del cargo de: Coordinador General de Comisión Permanente, código 1073, adscrito a la Consultaría Jurídica del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y la ilegalidad de la Suspensión (sic) del Sueldo (sic), así como de todos los demás beneficios laborales inherentes al cargo”.
Que, “Por la clara, abierta, directa y manifiesta violación de los Derechos y Garantías Constitucionales contenidas en los artículos 49, 87 y 89 Derecho a la Defensa, a la Asistencia Jurídica, Derecho al Trabajo y Derecho al Cumplimiento del Principio preceptuado en el articulo 89 numeral 4° (Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno) Derecho a un salario, y a los beneficios laborales que se genera, ejecutados en mi perjuicio”.
Alegó, la nulidad del acto administrativo ya que “…se encuentra viciado de Nulidad (sic) Absoluta (sic), de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 25, 49, 89 numeral 4, y artículos 91 y 93 en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los artículos 19 numerales 1 y 4,…”.
Esgrimió, que “…al haberme suspendido el sueldo a partir del 28 de febrero del Año (sic) en curso sin que hubiese mediado notificación alguna que justifique dicha medida, ni he manifestado mi consentimiento en forma tacita o expresa”.
Expuso, que “En fecha 08 de Enero (sic) de 2001, ingrese (sic) a la Consultaría Jurídica de la Cámara, entidad dependiente del Concejo del Municipio Libertador, Distrito Capital. Con el cargo de: Coordinador General código 491, cargo que ocupe desde la fecha antes citada hasta el 31-01-2007 (sic), fecha en que se produce el ilegal acto administrativo de remoción y retiro en mi contra, del cual no he sido debidamente notificado personalmente, ni en mi dirección de habitación, solo a través de publicación de cartel en prensa Del (sic) Diario Ultimas Noticias de fecha 12 de Febrero (sic) de 200.7, sorpresivamente me entere del ilegal acto Administrativo (sic) de remoción y retiro identificado con el oficio N° DPL 066/07 de fecha 08 de Febrero (sic) 2007, (…) dejándome en un absoluto estado de indefensión por la omisión de tramites esenciales del procedimiento, y la (…) ausencia de las formalidades de la notificación las cuales no cubrieron los extremos de ley (…), por cuanto que dicho acto fue dictado sin apertura de procedimiento, sin formación de expediente, ni notificación en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, lo que trae como consecuencia que el referido acto se encuentre, viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 4 de la L.O.P.A. (sic)…” (Mayúsculas del Original).
Que, “Del texto publicado en el Diario ‘Ultimas Noticias’ de fecha 12 de Febrero (sic) de 2007, se evidencia la inobservancia del Derecho (sic) al debido proceso y la violación del Derecho (sic) a la defensa, cuando en el mismo se vulnera y atropella abiertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que no se cumple con los requisitos en ella previstos para la notificación. Debido a que no he sido notificado ni en forma personal, ni en mi domicilio o residencia, como esta (sic) previsto en los artículos 73- 75 y 76 de la L.O.P.A. (sic)” (Mayúsculas del Original).
Expuso, que “…la medida de privación de sueldo y demás beneficios laborales inherentes al cargo, desde la primera quincena del mes de Febrero (sic) es absoluta y efectivamente violatoria a mis Derechos Constitucionales, lesiona mi derecho al trabajo y me impide obtener los ingresos económicos para satisfacer las necesidades mas (sic) urgentes de mi hogar, mas aun cuando entre otras cosas, eran bien sabido, que mi señora madre padece de una Cardiopatía Avanzada y era tratada por especialistas por lo que requería contar con la urgencia del caso con la póliza de seguro de H.C.M. (sic)…” (Mayúsculas del Original).
Que, “…la Administración Municipal alega que el cargo que venía desempeñando es considerado de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), por estar dentro de la categoría de confianza, (…). Quienes ostentan la condición de cargos de confianza, lo cual debe constar pruebas suficiente de tales aseveraciones o en su defecto deberían ser motivadas especificando funciones realizadas por dicho funcionario, ya que en ningún momento en el desempeño de mis funciones suscribí alguna documentación que me acredite la condición de titular de, una dirección, ni tenía funciones que requerían alto grado de confiabilidad, (…). Por lo tanto no encontrándose suficientes elementos que se desprenda con exactitud y claridad que el cargo que venía desempeñando es de libre nombramiento o de confianza, ante tales hechos la Administración al removerme incurrió en violación de normas constitucionales articulo ‘87’ y en consecuencia acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta de conformidad con Lo establecido en el articulo (sic) ‘19’ ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Finalmente, solicitó que “…el Mandamiento (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) sea declarado con lugar, para que se restablezca mi situación Jurídica (sic) infringida y se me reconozcan los derechos Salariales (sic) y demás Beneficios (sic) laborales hasta tanto se resuelve el recurso de nulidad conjuntamente interpuesto. SEGUNDO: Declare la Nulidad (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción y retiro contenido en el oficio N° DPL 066107 de fecha 8 de febrero de 2007, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo antes señalado, solicito se ordene a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se me restituya a la nomina de pago del personal de la Cámara Municipal y se ordene mi reincorporación al cargo de Coordinador General con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir como consecuencia de la ilegal remoción, así como ordene mi indemnización por los daños y perjuicios derivados por una parte por la irrita exclusión de la nomina de pago y por la otra la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de mi exclusión de la nomina de pago 28 de Febrero (sic) de 2007 hasta la fecha de mi reincorporación” (Mayúsculas del Original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de junio de 2009, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar, sobre el alegato de la parte actora referente a que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta de la autoridad que suscribió el acto, esto es, por el ciudadano José Castillo Roa, Director (E) de Personal de la Cámara Municipal, ejecutando la decisión de la honorable Cámara Municipal; sin embargo no consta de manera expresa dichas instrucciones o la debida delegación de funciones por parte de la Cámara Municipal al ciudadano Director de Personal ya identificado, para realizar su retiro de ese ayuntamiento capitalino, limitándose al acto impugnado a señalar que el referido funcionario actuó ejecutando la decisión de la Cámara Municipal.
Asimismo señala que la delegación de funciones por parte de la Cámara Municipal en la persona del Director de Personal, constituye un requisito impretermitible para investir de competencia a éste último, a objeto que tenga facultad para dictar el acto de remoción y retiro, situación ésta que no consta en la notificación antes señalada ni se evidencia que el titular de la Consultoría Jurídica hubiere solicitado su remoción y retiro, lo cual se evidencia de la comunicación Nro. DP-002-2007 de fecha 24-01-2007 (sic), con lo cual se confirma la incompetencia del Director de Personal de la Cámara Municipal para retirarlo del cargo de Coordinador General y quedando claro la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo tal argumento en virtud que el Director de Personal de la Cámara Municipal actuó con delegación de sus atribuciones conferidas por los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A tal efecto este Tribunal observa, que al folio 15 del presente expediente riela oficio Nro. SG-0383-07 de fecha 01 de febrero de 2007, suscrito por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Libertador y dirigido al Director de Personal (E) del referido Concejo, mediante el cual se desprende lo siguiente: ‘Me dirijo en la oportunidad de comunicarle, que en Sesión Ordinaria celebrada por el Concejo Municipal el día 31.01.2007 (sic), previa consideración del contenido de su comunicación Nº DP-002-2007 de fecha 24.01.2007 (sic), se aprobó la REMOCIÓN del ciudadano ARÍSTIDES BLADIMIR YÉPEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº. 6.175.234, del cargo de COORDINADOR GENERAL DE COMISIÓN PERMANENTE, código 1073, adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA DE LA CÁMARA MUNICIPAL, con fecha de vigencia a partir de su aprobación. La presente remoción se fundamenta en el contenido del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo es considerado de confianza’.
Se desprende al folio 21 del presente expediente, notificación N° DPL 006/07, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 12 de febrero de 2007, mediante la cual el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador procede a notificar al recurrente lo relacionado con el acto de remoción retiro.
De lo mencionado se desprende que el Director de Personal antes mencionado, sólo procede a notificar al recurrente del acto de remoción y retiro que fue aprobado en Sesión Ordinaria por el Concejo Municipal, siendo éste el órgano competente para remover y retirar al personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, toda vez que corresponde al Director de Personal notificar y ejecutar las decisiones del órgano con competencia en materia de administración de personal. Con ello se evidencia la inexistencia del vicio denunciado con respecto a la competencia y así se decide.
Por otra parte señala el querellante que en fecha 08 de enero de 2001 ingresó a la Consultoría Jurídica de la Cámara, entidad dependiente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con el cargo de Coordinador General, código 491, hasta el 31 de enero de 2007, fecha en que se produce el ilegal acto administrativo de remoción y retiro en su contra, del cual no ha sido debidamente notificado personalmente, ni en su dirección de habitación, sólo a través de la publicación del Cartel en prensa del Diario Últimas Noticias de fecha 12 de febrero de 2007, del cual se enteró sorpresivamente del ilegal acto administrativo de remoción y retiro, identificado con el oficio Nro. DPL 066/07 de fecha 08 de febrero de 2007.
Indica que el acto no cita ni menciona la norma aplicable al caso en referencia, dejándolo en un absoluto estado de indefensión por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, y la ausencia de las formalidades de la notificación las cuales no cubrieron los extremos de ley; y como consecuencia de ello no produjo ningún efecto jurídico que determine la validez de dicho acto, ya que para que exista legalmente un procedimiento no basta con la realización de determinados trámites que den la apariencia de un procedimiento.
Asimismo manifestó que del texto publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 12 de febrero de 2007, se evidencia la inobservancia del derecho al debido proceso y la violación del derecho a la defensa, cuando el mismo vulnera y atropella abiertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que no se cumple con los requisitos en ella previstos para la notificación, debido a que no ha sido notificado ni en forma personal, ni en su domicilio o residencia, como está previsto en los artículos 75 y 76 ejusdem.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada indicó que la notificación personal del querellante resultó infructuosa y en virtud de ello se realizó dicha notificación por Cartel según lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, este Juzgado considera necesario revisar lo que dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en sus artículos 75 y 76 disponen lo siguiente:
…omissis…
Visto lo anterior este Juzgado observa que al folio 99 del expediente administrativo, corre inserta acta de fecha 08 de febrero de 2007, de donde se desprende lo siguiente: ‘(…) Yo, Jesús Pacheco, C.I. Nº 6.437.505, ejerciendo funciones en esta Dirección de Personal, me trasladé a la siguiente dirección: FINAL AVENIDA SAN MARTÍN, CALLE SUCRE, Nº 293, con el objeto de notificar al ciudadano: ARÍSTIDES BLADIMIR YÉPEZ LÓPEZ, C.I. Nº 6.175.234, para hacerle entrega de la notificación de su Notificación de Remoción y Retiro, contenida en el oficio DPL-066-2007, resultando la misma infructuosa, (…)’
Por otro lado se observa que consta al folio 101 del expediente administrativo, oficio Nº DPL 072-2007, de fecha 08 de febrero de 2007 suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y dirigido a la Directora de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del referido Concejo, a través del cual se le remite la notificación del hoy querellante, a fin que sea publicada por Cartel en uno de los diarios de mayor circulación del país a los fines de cumplir con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, vistas las actas que conforman el expediente administrativo se observa que, contrariamente a lo alegado por el querellante, la Administración cumplió con los trámites tendientes a llevar a cabo la respectiva notificación de forma personal resultando infructuosa la misma, tal y como se pudo verificar anteriormente y como fue señalado por la representación judicial de la parte querellada, razón por la cual procedieron a realizar la notificación mediante Cartel publicado en prensa, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otro lado el acto notificado no es un acto destitutorio o sancionatorio, sino la libre disposición de un cargo considerado como de libre remoción por la administración, el cual, el procedimiento se agota en la decisión y notificación de la decisión tomada. En consecuencia, se evidencia que no hubo inobservancia del derecho al debido proceso y la violación del derecho a la defensa alegada por el querellante, por cuanto se verificó el cumplimiento de los requisitos previstos para llevar a cabo la notificación tal y como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Por otro lado el querellante manifestó que la Administración actuó en contravención con las reglas generales del procedimiento administrativo, por cuanto dicho acto fue dictado sin apertura de procedimiento, sin formación de expediente, ni notificación en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que trae como consecuencia que el referido acto se encuentre viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto la parte querellada indicó que siendo un cargo de Coordinación el desempeñado por el hoy querellante, era innecesario la apertura de un procedimiento administrativo, no existiendo en consecuencia la violación al derecho a la defensa o al debido proceso, ya que su cargo está bajo la potestad discrecional de quien lo devenga y la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, ni que se le impute falta alguna, ya que basta la potestad de la persona que lo designó para que cesen las relaciones entre el funcionario y la administración (sic) pública (sic) para que proceda la remoción siempre atendiendo a la naturaleza de la confianza que reviste el mencionado cargo.
En ese sentido, este Juzgado observa que el acto administrativo objeto de impugnación se fundamentó en lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el segundo aparte del artículo 19 ejusdem, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, de manera que para retirar a un funcionario considerado de libre nombramiento y remoción, la Administración no está obligada a llevar a cabo ningún procedimiento previo, y menos aún un procedimiento administrativo de carácter disciplinario.
En consecuencia y en virtud de que la Administración procedió a remover y retirar al querellante de su cargo a través de un acto administrativo cuyo fundamento lo constituyó la consideración por parte del Concejo Municipal, que el cargo ejercido por el querellante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se puede verificar del oficio Nro. 0383-07 de fecha 01 de febrero de 2007, que corre inserto al folio 15 del presente expediente, es por lo que no se evidencia la existencia del vicio denunciado por la parte actora debiendo desestimar el mismo y así se decide.
Por otra parte alega el querellante que para el momento en que se le desincorpora ilegalmente de la nómina dejando de disfrutar de los demás beneficios laborales, no había sido notificado del acto administrativo ni mucho menos que se cumpliese las formalidades de la notificación contenidas en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto este Juzgado observa que corre inserto al folio 102 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº DPL-117-2.007 de fecha 27 de febrero de 2007, suscrito por la Jefe (E) de Asesoría Legal, Dirección de Personal, Dra. Laura Córdoba y dirigido a la Lic. Nelly Gómez en su carácter de Jefe (E) de División de Registro y Control, mediante el cual se hace la solicitud de excluir de la Nómina General de Empleados de la Cámara Municipal a partir del día 28 de febrero de 2007 al ciudadano Arístides Bladimir Yépez López, portador de la cédula de identidad Nro. 6.175.234.
Ahora bien, visto que el hoy actor fue notificado a través de cartel publicado en prensa, el mismo indicaba que se tendría por notificado quince (15) días después de la referida publicación. Siendo ello así, se observa que el cartel mediante el cual se le notificó al querellante de su remoción y retiro, se publicó en fecha 12 de octubre de 2007 y fue en fecha 27 de febrero de 2007 que se hizo la solicitud de excluir de la nómina general de empleados a partir del 28 de febrero de 2007, es decir, una vez transcurridos los quince (15) días siguientes a los cuales alude la referida publicación, tal y como lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, este Juzgado observa que desde la fecha en que se excluyó de la nómina al hoy querellante, esto es, el 28 de febrero de 2007, ya habían transcurrido con creces los quince (15) días establecidos por la Ley, por lo que en virtud de ello ya se encontraba notificado del referido acto de remoción y retiro y por tanto mal podría alegar el actor que se le desincorporó ilegalmente de la nómina dejando de disfrutar de los demás beneficios laborales por cuanto no había sido notificado del acto administrativo; razón por la cual se desestima el referido alegato. Así se decide.
Por otro lado sostiene la parte querellante que dicha situación lo ha dejado en estado de indefensión y sin contar con la asistencia jurídica en ningún grado, ni momento del proceso que produce su remoción y privación de su sueldo y demás beneficios y derechos laborales inherentes al cargo que venía desempeñando. Asimismo señala que la medida de privación de sueldo y demás beneficios laborales inherentes al cargo, desde la primera quincena del mes de febrero es absoluta y efectivamente violatoria a sus derechos constitucionales, ya que lesiona su derecho al trabajo y le impide obtener los ingresos económicos para satisfacer las necesidades más urgentes de su hogar.
Por otra parte manifestó que el acto viola la Ley del Estatuto de la Función Pública que en su artículo 91 establece que solo se permite la suspensión del sueldo ‘cuando haya sido dictado medida preventiva de privación de libertad’, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo que su representado le haya cercenado al querellante, su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en todo momento hizo uso de los recursos pertinentes ante los órganos competentes y dentro del lapso previsto en la norma para ejercer el reclamo de su pretensión, así como también negó, rechazó y contradijo que se le haya vulnerado el derecho al trabajo del querellante, ya que la suspensión de sueldos se realizó posteriormente de haberse dictado el acto administrativo y no había una relación laboral entre el querellante y la Administración Municipal, razón por la cual solicita se desestime tal argumento.
Ahora bien, este Juzgado observa que el presente recurso fue ejercido por el propio querellante en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de los tres (03) meses a los cuales alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que, como se verificó anteriormente que la fecha en que se le tuvo por notificado al hoy querellante fue en fecha 27 de febrero de 2007, una vez que transcurrieron los quince (15) días establecidos en el artículo 76 ejusdem, y fue en fecha 08 de mayo de 2007, que interpuso el presente recurso tal y como se puede verificar del vuelto del folio 5 del presente expediente. Siendo ello así, se tiene que pudo ejercer el recurso respectivo dentro del lapso establecido por la Ley y que tuvo pleno conocimiento del acto que recurre y en consecuencia no se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso. Por otra parte se observa, que toda vez que la exclusión del querellante de la nómina general de empleados se realizó posteriormente a la fecha de la notificación del mismo, por ser ésta la consecuencia inmediata del acto impugnado, tal y como se verificó anteriormente, es por lo que se tiene que no se le vulneró su derecho al trabajo, en virtud que para ese momento ya no existía una relación entre el hoy querellante y la Administración; razón por la cual deben desecharse los alegatos expuestos por el hoy actor. Así se decide.
Por otro lado señaló el querellante que la Administración al removerlo, incurrió en violación de normas constitucionales (Artículo 87) y en consecuencia el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que su representado actuó conforme al procedimiento establecido en la norma por cuanto la Administración Municipal en todo momento dictó el acto conforme a la Ley, así como también negó y rechazó que el acto administrativo impugnado esté viciado de nulidad absoluta, ya que el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no se encuentra incurso en los supuestos contenidos en el artículo 19 ejusdem.
En ese sentido este Juzgado observa, que toda vez que previamente se determinó que no existió la violación del derecho al trabajo alegada por el querellante, mal podría atribuirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se desestima el referido alegato. Así se decide.
Por otra parte indicó el querellante que la Administración alegó que el cargo que venía desempeñando era considerado de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), aún cuando en ningún momento en el desempeño de sus funciones suscribió alguna documentación que le acreditara la condición de titular de dirección, ni tenía funciones que requerían alto grado de confiabilidad, ya que los documentos que manejó durante toda su permanencia en la Consultoría Jurídica de la Cámara Municipal, eran documentos públicos y notorios que estaban al alcance de todos los demás funcionarios que allí trabajan, como tampoco nunca manejó partidas presupuestarias o secreta que comprometiera tanto el erario público municipal o presupuestario del ente en cuestión, aunado al hecho que absolutamente toda su actuación estaba subordinada a su superior inmediato, que estaba representado en la figura del Consultor Jurídico de la Cámara Municipal.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el cargo ejercido por el querellante no era de libre nombramiento y remoción, ya que desde el momento en que el accionante ingresó a la Administración tuvo conocimiento que el cargo ostentado era de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones que ejercía requerían un alto grado de confidencialidad.
Asimismo manifestó que en atención a lo anterior y a lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ostenta en la Consultoría Jurídica un cargo de libre nombramiento y remoción desde su ingreso hasta su egreso, por la naturaleza de sus funciones, las condiciones y la forma de nombramiento, por lo que se puede comprobar la falta de argumentos del recurrente al solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción, razón por la cual solicita que los mismos sean declarados improcedentes.
En ese sentido este Juzgado observa, que corre inserto al folio 04 del expediente administrativo, copia certificada de la notificación de nombramiento del hoy querellante, donde señala que se ‘aprobó su INGRESO (sic) al cargo de COORDINADOR GENERAL, (CARGO VACANTE POR REMOCIÓN DE SU TITULAR)’, así como también indica que dicho cargo está ‘ubicado en Grado 99’. Ahora, si bien es cierto que la denominación ‘GRADO 99’ no existe legalmente, no es menos cierto que la Administración utiliza dicha calificación para referirse a los cargos que considera no son de carrera, es decir, se entiende que cuando se hace referencia a esa denominación, lo hace para referirse a los cargos que la administración considera como de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos se tiene que aunado a lo expuesto anteriormente el querellante se limita a exponer una serie de alegatos sin imputar vicio alguno sobre el cual pueda el Tribunal pronunciarse sobre su existencia, no siendo más que meros ejercicios argumentativos sin soporte jurídico ni pruebas al respecto; en el sentido que no existiendo los vicios denunciados anteriormente, ni ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, se declara SIN LUGAR la presente querella. Así se decide” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió de la Abogada Tibel Carmen Pernía Cedeño, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, el escrito de fundamentación de la apelación, alegando los mismos fundamentos de hecho y de derecho del recurso contencioso administrativo funcionarial.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, y, a tal efecto, observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe la Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el aparte 18 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis; elementos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendad.
De manera, que aplicado el criterio expuesto a la presente causa, este Órgano Jurisdiccional, observa que el Apoderado Judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación de la apelación, en la cual estableció la razón de su disconformidad con aludida decisión, aunque en la misma no alegó ningún vicio de la sentencia apelada, esta Corte procede a reiterar el criterio ya establecido sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia Nº 2006-883, dictada por la Corte Segunda en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que a través de la doctrina se ha establecido que una de las principales actividades del Estado es el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
Asimismo, tenemos que dentro de la jurisdicción ordinaria, el fin de la apelación es realizar en segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares que se cumple por el Iudex A quo, en virtud que es la misma controversia cuyo conocimiento pasa pero dentro de los lineamientos del agravio, al Juez de alzada.
Los medios de gravamen, como lo es la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en virtud que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces.
De igual manera, tenemos que la apelación es un medio de impugnación de la sentencia que está dirigida a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; tal y como lo señala Arístides Rengel Romberg, en su obra Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III Pág. 248. Ahora bien, de esta concepción podemos deducir que con la apelación, los particulares siguen en una constante búsqueda de la justicia. Igualmente, tenemos que es necesario que la sentencia genere un gravamen al litigante, para que pueda proceder la apelación; por tanto, es la naturaleza misma de esta característica que como órgano de justicia procedemos a conocerlo.
De conformidad a lo expuesto, resulta evidente para esta Corte que el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, no alegó ningún vicio específico o concreto de la sentencia, pero de acuerdo a las disposiciones constitucionales en sus artículos 26 y 257, establecen la que el Estado es el garante de la justicia y la obtención de la ésta debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales; y de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito, es clara su disconformidad con la decisión apelada, por tanto resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos esgrimidos.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional procede a revisar la sentencia dictada por el Juzgado A quo que declaró en primer lugar que “…el Director de Personal antes mencionado, sólo procede a notificar al recurrente del acto de remoción y retiro que fue aprobado en Sesión Ordinaria por el Concejo Municipal, siendo éste el órgano competente para remover y retirar al personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, toda vez que corresponde al Director de Personal notificar y ejecutar las decisiones del órgano con competencia en materia de administración de personal. Con ello se evidencia la inexistencia del vicio denunciado con respecto a la competencia y así se decide”.
En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia, es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara quienes son los encargados de la gestión en materia de función pública, estableciendo, al respecto, lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(...omissis...)
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra”.
Aunado a lo anterior, debe observarse el contenido del artículo 34 del decreto con rango, valor y fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”.
Así, la Oficina de Recursos Humanos de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y ordinal 1º, 2º, 4º, 6º, 9º, 11º y el parágrafo único del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es competente para:
“Artículo 6: La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones de órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes”.
“Artículo 10: Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional:
1. Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública (…)”.
2. Elaborar el plan de personal de conformidad con esta Ley, sus reglamentos y las normas y directrices que emanen del Ministerio de Planificación y Desarrollo, así como dirigir, coordinar, evaluar y controlar su ejecución.
(…omissis…)
4. Dirigir la aplicación de las normas y de los procedimientos que en materia de administración de personal señale la presente Ley y sus reglamentos.
(…omissis…)
6. Dirigir y coordinar los procesos para la evaluación del personal.
(…omissis…)
9. Instruir los expedientes en caso de hechos que pudieren dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley.
(…omissis…)
11. Las demás que se establezcan en la presente Ley y su Reglamento.
Parágrafo Único: Las oficinas de recursos humanos de los estados y municipios tendrán las mismas competencias respecto al órgano o ente encargado de la planificación y desarrollo en su territorio”.
En tal sentido, en virtud de las normas anteriormente transcritas se desprende que las Oficinas de Recursos Humanos tienen entre otras, la atribución de ejecutar los actos administrativos que dicten los encargados de la gestión pública, y todo lo concerniente en materia de administración de personal. (Vid. Sentencia Nº 2011-978 del 22 de junio de 2011, caso: Carlos Eduardo Jiménez Salazar contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Comunicación e Información hoy Ministerio del Poder popular para la Comunicación e Información).
En este contexto, observa esta Corte, que el Director de Personal del Consejo del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, suscribió la notificación Nº DP-002-2007, de fecha 24 de enero de 2007, ante la Cámara Municipal, mediante la cual solicitó a la Presidenta y demás miembros de la mencionada Cámara, que sometieran a consideración la remoción del ciudadano Arístides Bladimir Yépez López, la cual fue aprobada fundamentándose en el ordinal 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el cargo era considerado de confianza, lo cual se llevó a cabo en la Sesión Ordinaria, celebrada por el Concejo Municipal el día 31 de enero de 2007.
Consecuencialmente, el ciudadano Lic. José Castillo, Director de Personal del Consejo Municipal mediante notificación DPL-066/07, dirigida al ciudadano querellante, le notificó del acto de remoción y retiro del cargo de Coordinador General de Comisión Permanente, código 1073, adscrito a la Consultoría Jurídica, del Distrito Capital.
De lo mencionado, se desprende que el Director de Personal antes mencionada, sólo procedió a notificar al recurrente del acto de retiro y de remoción que fue aprobado por el Concejo Municipal, siendo éste el órgano competente para remover y retirar al personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador y toda vez que corresponde a la Directora de Personal notificar y ejecutar las decisiones del órgano con competencia en materia de administración de personal. Con ello se evidencia que la administración actuó en apego al principio de legalidad, no estando el acto impugnado viciado de incompetencia, como lo fue alegado por la parte recurrente, compartiendo esta Corte el criterio expuesto por Iudex A quo. Así se decide.
Igualmente, el Juzgado A quo señaló como segundo punto controvertido la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por efectuar erróneamente el procedimiento de notificación del acto remoción y de retiro Nº DPL-066/07 de fecha 12 de febrero de 2007, mediante la cual decidió que “…vistas las actas que conforman el expediente administrativo se observa que, contrariamente a lo alegado por el querellante, la Administración cumplió con los trámites tendientes a llevar a cabo la respectiva notificación de forma personal resultando infructuosa la misma, tal y como se pudo verificar anteriormente y como fue señalado por la representación judicial de la parte querellada, razón por la cual procedieron a realizar la notificación mediante Cartel publicado en prensa, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otro lado el acto notificado no es un acto destitutorio o sancionatorio, sino la libre disposición de un cargo considerado como de libre remoción por la administración, el cual, el procedimiento se agota en la decisión y notificación de la decisión tomada. En consecuencia, se evidencia que no hubo inobservancia del derecho al debido proceso y la violación del derecho a la defensa alegada por el querellante, por cuanto se verificó el cumplimiento de los requisitos previstos para llevar a cabo la notificación tal y como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”.
En tal sentido, esta Corte debe señalar que jurisprudencialmente ha sido reiterado que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la clara indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 y siguientes. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con la debida certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos por Ley para ejercer válidamente los recursos impugnativos de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales, en la búsqueda de protección y reparación frente a la presunta ilegalidad en la actuación de la Administración Pública.
En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.
En este estado, precisa esta Corte necesario hacer unas breves y previas consideraciones respecto a la obligación de la Administración Pública de notificar sus actos a los administrados. Así, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:
“Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.
“Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
En este sentido se observa de las actas procesales del expediente, acta de fecha 8 de febrero de 2007, suscrita por el Director de Personal de la Cámara Municipal, mediante el cual procedió a dejar constancia que se traslado a la siguiente dirección: Final Avenida San Martin, calle sucre, Nº 293, con el objeto de notificar al ciudadano recurrente, para hacerle entrega de la notificación de remoción y retiro, contenida en el oficio DPL-066-2007, resultando la misma infructuosa, contándose por esta Alzada el agotamiento de la notificación personal del funcionario Arístides Bladimr Yépez López. (Vid. folio 22 del expediente judicial).
Seguidamente, cursa al folio 21 del expediente judicial, notificación realizada a través del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, en fecha 12 de febrero de 2007, en cual se le informa al recurrente del acto de remoción y de retiro contenida en el oficio DPL-066-2007, señalándole que “…en el expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal no consta documento alguno que le acredite la consideración de funcionario de carrera, pasa usted a retiro a partir de recibo de la presente notificación. De considerar usted, que el acto administrativo de remoción y retiro afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer conforme al artículo 92 de la Ley Ejusdem (sic) el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante los Juzgados competentes en la materia dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de recibo de la presente fecha de recibo de la presente notificación, tal como lo señala el artículo 94 de la Referida Ley.”
Del acto citado ut supra se observa en primer lugar, que la Administración consideró que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y que la misma no era funcionaria de carrera por lo cual la removió y retiró del cargo de Coordinador General de Comisión, adscrito a la Consultoría Jurídica de la Cámara Municipal.
De lo antes expuesto, puede evidenciar este Órgano Jurisdiccional, que la Administración realizó de manera acertada el procedimiento previsto en la Ley para realizar la notificación del recurrente como presuntamente funcionario de “libre nombramiento y remoción”, indicándole claramente las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio, por lo que considera es Alzada que no se violo el derecho a la defensa ni el debido proceso. En consecuencia se confirma lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia. Así se decide.
Igualmente, esta Corte debe señalar que no existió una desincorporación ilegal de la nómina, ni violación al derecho al trabajo y a obtener los ingresos económicos para satisfacer las necesidades más urgentes de sus hogar ya que a su decir no se le notificó del acto administrativo, en este sentido se ratifica el criterio antes expuesto, en lo referente a que la notificación del recurrente fue legalmente realizada conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo, se debe señalar que el lapso de 15 días siguientes a los cuales alude la referida publicación de fecha 12 de febrero de 2007, en el Diario “Ultimas Noticias”, se venció el 27 del mismo mes y año y el recurrente fue excluido de la nómina en fecha 28 de febrero de 2007, tal y como se evidencia del folio 105 del expediente administrativo, constatándose que después de esa fecha no existía ninguna relación laboral con el hoy recurrido, en este sentido esta Alzada concuerda con lo decidido por Iudex A quo. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Corte pasa a revisar la condición de recurrente dentro de la administración recurrida, ya que alegó que su cargo era de carrera, omitiendo aperturar el procedimiento administrativo en su contra, si formación de expediente, ni notificación en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Como consecuencia, de los antes expuesto el Juzgado A quo declaró que “…corre inserto al folio 04 del expediente administrativo, copia certificada de la notificación de nombramiento del hoy querellante, donde señala que se ‘aprobó su INGRESO al cargo de COORDINADOR GENERAL, (CARGO VACANTE POR REMOCIÓN DE SU TITULAR)’, así como también indica que dicho cargo está ‘ubicado en Grado 99’. Ahora, si bien es cierto que la denominación ‘GRADO 99’ no existe legalmente, no es menos cierto que la Administración utiliza dicha calificación para referirse a los cargos que considera no son de carrera, es decir, se entiende que cuando se hace referencia a esa denominación, lo hace para referirse a los cargos que la administración considera como de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del original).
En este sentido, esta Alzada debe señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.
Ahora bien, esta Corte considera importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Ello así, esta Alzada observa que se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley.
Ahora bien, la Constitución vigente, consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetiva que invoca la Constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.
Asimismo, el artículo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “…aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Destacado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 21 de la mencionada Ley prevé:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de esta Corte).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (Caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de confianza, dejó sentado lo siguiente:
“Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
(omisis)
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, queda claramente definida la forma de ingreso a un cargo de carrera, sin embargo cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, es preciso verificar otros supuestos, como las funciones desempeñadas dentro de una estructura administrativa, lo que dependerá del ámbito en el cual se desempeña el funcionario.
Asimismo, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Ello así, esta Corte observa de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo; resolución Nº 0602-2001, de fecha 6 de marzo de 2001, emanada del Consejo Municipal del Municipio Libertador del distrito Capital dirigida al ciudadano Lic. Hugo González, Director de Personal de la Cámara Municipal, informándole que mediante “…sesión celebrada el día 02.03.2001 (sic), aprobó mediante el contenido de su comunicación Nro. DPL. 759-2001 de fecha 28.02.2001 (sic), el INGRESO (sic) del ciudadano ARISTIDES (sic) BLADIMIR YEPEZ (sic) LÓPEZ, (…) para ocupar el cargo de COORDINADOR GENERAL (CARGO VACANTE POR ENUNCIA DE SU TITULAR) Código 491, adscrito a la FRACCIÓN DE CONSEJALES DE LA CAUSA RADICAL, con fecha de vigencia a partir del 10.01.2001 (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). (Vid. folio 2 del expediente administrativo).
Asimismo, esta Corte observa que en fecha 3 de julio de 2001, mediante comunicado Nº CJ-259-2001, emanado de la Consultoría Jurídica, se informa al Director de Personal de la Cámara Municipal que gestione la prima de profesionalización por cuanto el recurrente se encuentra adscrito a ese departamento. (Vid. folio 7 del expediente administrativo).
Cursa al folio 119 del expediente administrativo, que el recurrente en fecha 15 de agosto de 2006, comenzó a desempeñar el cargo de Coordinador General Comisión Permanente adscrito a la Consultoría Jurídica.
Cursa al folio 118 del expediente administrativo, comunicado emanado de la Consultoría Jurídica, donde se le informa a la Directora de Personal del Consejo Municipal que el ciudadano recurrente “…ejerce el cargo oficialmente denominado Coordinador General Comisión Permanente (Coord. Gral. Com Perm) pero por las características de este Despacho en su materia funge en cuanto a sus funciones como ‘asistente del Consultor’, tareas estas inherentes al cargo que lo califican como funcionario de confianza, a tenor de lo dispuestos en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Finalmente, se evidencia del expediente administrativo cursante a los folios 87 al 91, comunicación de fecha 8 de marzo de 2006, dirigida al ciudadano Arístides Bladimir Yépez López, emanada del Consultor Jurídico Dr. Luis Mendoza Pérez, en la cual se le informa lo siguiente:
“PARA: Dr. BLADIMIR YEPEZ (sic) LOPEZ (sic)
Asistente al Consultor
DE: Dr. LUIS (sic) MENDOZA PÉREZ
Consultor Jurídico
ASUNTO: Lo expuesto
FECHA: 08 MAR 2006
Luego de nuestra reunión personal, mediante la cual usted explicara la situación que atraviesa la Consultoría Jurídica, desde el punto de vista laboral, deficiencia de aparatos técnicos, medio ambiente, espacio físico, ventilación, recurso humanos y muy especialmente en lo relativo a las funciones que usted viene desempeñando desde su advenimiento a este Municipio Bolivariano Libertador, en la gestión del anterior consultor Jurídico, Dr. Carlos Medina, y siendo preocupante para usted que ejerciendo actividades y asumiendo las responsabilidades como ‘Asistente al Consultor’ su cargo se denomine oficialmente Coordinador General comisión Permanente; procedo a notificarle:
(…)
En cuanto al apoyo y ratificación que alude a sus funciones, le haré saber al personal (…) en reunión, que usted continuara siendo la persona de confianza y de enlace entre mi persona y los demás subordinados; en este mismo orden paso a determinarle sus funciones a petición y conocimiento suyo, a saber:
1.) Coordinar la formulación y revisión de iniciativa de Ordenanzas, Acuerdos, Reglamentos y demás disposiciones de carácter general que sean de la competencia del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
2.) Asesorar, apoyar brindar orientación jurídica a las distintas unidades administrativas (de la llamada anteriormente cámara Municipal) del Concejo Municipal, así como a las Comisiones Permanentes que atienden las distintas materias de la competencia municipal.
3.) Preparar, revisar y corregir desde el punto de vista jurídico los convenios, contratos y demás actos que afecten a la cámara Municipal; en este sentido deberá llevar control exhaustivo incluso de los ingresos, egresos y de las notificaciones por rescisión de los contratos de Personal, bien sean por Honorarios Profesionales, No Profesionales y Promotores Sociales, para ello coordinara con la Dirección de Personal los movimientos en todo lo relativo a dicho personal (…).
4.) Planificar y organizar las reuniones a las que deberá asistir el Consultor Jurídico y en todo caso asumir tal representación.
5.) Coordinar, revisar y evaluar los casos que se sometan al estudio de este Despacho para asignarlo a cada Abogado, bien sea para la emisión de opinión jurídica, dictamen, estudio y/o posterior decisión de expediente disciplinario: aclaratoria de criterios, de normativas y de leyes cónsonas con su aplicación en este Ente Municipal.
6) Revisar, las opiniones y dictámenes producidas por los abogados de la Consultoría, a los fines de discutir su contenido, elaboración y efectuar corrección en cuanto a la forma y fondo jurídico, antes de elevarlo a la definitiva aprobación del consultor.
7.) Elaborar el Anteproyecto de Presupuesto de Gastos para el respectivo ejercicio fiscal, así como el Plan Operativo Anual, los diversos proyectos, así como el plan de personal (llamado R.A.C) de conformidad con la ley, las pautas de las Direcciones que intervienen en la materia (personal, presupuesto, administración, etc.) y de acuerdo a la toma de decisiones sobre los puntos anteriores que usted haya acorda1o con el Consultor Jurídico, así como evaluar y controlar la ejecución respectiva.
8.) Actuar como enlace entre el Consultor Jurídico y todo el personal que conforma a la Consultoría Jurídica, en tal sentido planificará, coordinará, organizará y controlará lo concerniente al recurso humano en lo atinente a:
(…)
9.) Planificar, coordinar e introducir ideas novedosas cónsonas a la dinámica de nuevas leyes para e impulsar totalmente el desarrollo de este Ente y el de la Patria.
10.) Presentará informes trimestrales de la ejecución de sus funciones como Asistente al consultor, a fin de ser estos los soportes ideales para la producción de la definitiva Memoria y Cuenta Anual.
Por último le recuerdo sobre lo conversado en cuanto al enlace directo, de representación y comunicacional que ha de proyectar con y para todos los Concejales de este Ilustre Concejo, manteniendo la reserva de los asuntos confidenciales que usted ha tenido y tendrá conocimiento dado el nivel de confianza que está íntimamente ligado a su cargo. (Mayúscula del original y destacado de la Corte).
De la documentación anterior señalada, esta Corte evidencia que el cargo de Coordinador General Comisión Permanente, ejercido por el ciudadano Arístides Bladimir Yépez López, revestía un grado de responsabilidad y confianza en su desempeño; motivo por el cual la Administración lo considero como un cargo de confianza o de libre nombramiento, tal y como lo señalo el acto administrativo de remoción y retiro, resolución Nº DPL 066/07 de fecha 2007.
Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe ratificar el acto administrativo impugnado, (Resolución Nº DPL 066/07 de fecha 2007), al considerar que el recurrente ejercía un cargo de confianza, en cuyo caso para la remoción de los funcionarios calificados de confianza no es necesario abrir procedimiento disciplinario alguno porque no se le imputa la realización de ningún ilícito del cual deba defenderse, por ende, no debió existir las gestiones reubicatorias, en este sentido esta Corte ratifica lo expuesto por el A quo. Así se decide.
En consecuencia, se declara, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente y CONFIRMA la sentencia dictada por Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de junio de 2009. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano ARÍSTIDES BLADIMIR YÉPEZ LÓPEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNCIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000942
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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