TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000437

En fecha 15 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0617-11 de fecha 9 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALBERT JULIO ARAQUE CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nº 9.703.933, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.149, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 9 de marzo de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2011, por la Abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General de estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 18 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2011, vencidos el lapso fijado para fundamentar la apelación, esta Corte ordenó realizar cómputo por la Secretaría de los días de despacho transcurridos.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 18 de abril de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 12 de mayo de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes los días 27 y 28 de abril y 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de mayo de 2011. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril de 2011, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 21 de junio de 2012 y 7 octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Apoderado Judicial del recurrente, mediante las cuales solicito se dictara sentencia.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2007, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, el ciudadano Albert julio Araque Chacón, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Puche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que “Durante más de once (11) años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia. Adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO No. 1.393 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto de 1996, recibí la Resolución No. 236 de fecha 14 de mayo de 1996 suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista SALVADOR GONZALEZ (sic), mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En fecha 15 de agosto de 1996, recibió el aviso de egreso o A.D.E. en misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causas de egreso: DESTITUCION (sic) y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En fechas 13 de de (sic) de febrero de 1.997 (sic), presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal, bajo el expediente No. 5.893, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado (sic) Zulia, que fueron removidos en la mismas circunstancias, por lo cual demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003, la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997, que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminado (sic) así mismo que ‘aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificación de la presente decisión’, decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejo bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó que “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a los dispuesto en el Parágrafo Unico (sic) del Artículo (sic) 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal”.

Sostuvo que “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un procedimiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.

Manifestó que, “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95, siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un derecho aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento, que es la máxima aplicada jerárquicamente…”.

Que, “El Código de Policía del Estado (sic) Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa Ley establecía estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho Razón por lo cual, viene afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el ‘falso supuesto’ en el más reciente concepto de dicha teoría”.

Expresó que, “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado (sic) Zulia, se excedió al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia”.

Que, “…los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa (sic) fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancias de hecho que va a motivar el acto…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, indicó que “…si se presumía que había cometido delitos no se me apertura una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación? Y no retirarme del servicio público con un disparate jurídico alegando que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por la cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA, como una garantía constitucional de insoslayable cumplimiento…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó que “PRIMERO: (…) la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO No. 1393 de la Policía del Estado (sic) Zulia, contentiva de la Resolución No. 174 de fecha 14 de mayo de 1.996 (sic), suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado (sic) Zulia, (…), SEGUNDO: en reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. 1393 de la Policía de Estado (sic) Zulia, o en otro (sic) igual jerarquía y sueldo según las nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia (…), TERCERO: En pagarme todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

‘…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis…) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público’.

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado (sic) Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic) no se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 1543 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción) el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 236 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis…)’. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano ALBERT JULIO ARAQUE CHACON al cargo de DISTINGUIDO No. 1393 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia. Así se decide” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero de 2011, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la carga procesal que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones en que fundamenta el recurso ejercido.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 2 de abril de 2013, exclusive, hasta el día 30 de abril de 2013, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 8, 9, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 29 y 30 de abril de 2013; así como los días 3, 4, 5, 6 y 7 de abril de 2013, correspondientes al término de la distancia, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2012, por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, es conveniente resaltar que por sentencia número 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por dicha Sala en sentencia número 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

En primer término, es necesario indicar que en el artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

Ello así, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Destacado de esta Corte).

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:

“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, observa esta Corte en fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Albert Julio Araque Chacón, contra la Gobernación del estado Zulia, ordenando la reincorporación del funcionario en virtud que se comprobó que el mismo había sido removido del cargo de Agente Efectivo por considerarlo de libre nombramiento y remoción, sin especificarse las funciones que permitieran calificarlo de alto nivel y jerarquía, destacando que la Gobernación “…inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa…”.

A tales efectos, está Alzada considera pertinente señalar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicar a todos los funcionarios policiales del estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.

En este sentido, esta observa Alzada que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En ese orden de ideas, es necesario indicar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa –derogada- ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) hoy, Servicio de Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte observa que el ciudadano Albert Julio Araque Chacón, fue removido y retirado del cargo de Distinguido de la Policía del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de “confianza” por la Administración Pública.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

En el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En razón de lo expuesto, esta Corte, comparte el criterio sostenido por el A quo en el fallo impugnado, en relación con que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto, motivo por el cual esta Corte verifica que el fallo consultado fue dictado totalmente ajustado a derecho. Así se decide.

Por todo lo dicho, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, declara desistida la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, y conociendo en consulta dicho fallo, evidenció que se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia, confirma en los términos expuestos la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2013, dictada por el referido Juzgado Superior, la cual declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido el 9 de febrero de 2012, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia fecha 28 de septiembre de 2010, mediante el cual declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano ALBERT JULIO ARAQUE CHACÓN, asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido;

3.- CONFIRMA el fallo en los términos expuestos, en razón de la consulta de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2011-000437
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,