TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2012-000057

En fecha 3 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 105-12 de fecha 23 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY JOSÉ OSPINO SALAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.445.172, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en Consulta de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines del pronunciamiento acerca de la Consulta de Ley, en la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 2 de julio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa.

En fecha 26 de septiembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 21 de noviembre de 2012 y 7 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias del Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado del ciudadano querellante, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1º de agosto de 2007, el ciudadano Henry José Ospino Salas, debidamente asistido del Abogado Gabriel Arcángel Puche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “Durante más de siete (07) años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO NO. (sic) 3.527 DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto (sic) de 1996, recibí la Resolución No. 381 de fecha 14 de mayo de 1996 suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista SALVADOR GONZALEZ, mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “En fecha 15 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. (sic) en esa misma fecha, suscrita (sic) por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCION (sic) y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Unico (sic) del Artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal”.

Alegó, que “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo - a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.

Indicó, que “En fechas 13 de de febrero de 1.997 (sic), presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, (…) conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado (sic) Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias, por lo cual demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente No. AP42-R- 2004-1638 (sic), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic), que REVOCO (sic) la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 (sic) dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminado así mismo (sic) que 'aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA (POLICIA (sic) REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión', decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejo (sic) bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella, notificándose de la referida sentencia mi apoderado (sic) judicial (sic) (…) en fecha 22 de mayo de 2.007 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Dijo, que “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04- 74 (sic) y 24-02-95 (sic), siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento, que es la máxima aplicada jerárquicamente, previsto en el artículo 13…”.

Adujo, que “…considero que tanto los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic) dictados por la Gobernación del Estado (sic) Zulia, son ilegales así como la resolución y el Aviso de Egreso, mediante la cual se me removió, destituyó y retiró, dictado por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia…”.

Manifestó, que “Los referidos decretos por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, está basado en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia…”.
Además, señaló que “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado (sic) Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia”.

Que, “Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente 'ABUSO DE PODER', ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto. Es decir, que cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario que lo efectúa debe ante todo comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que ellos existen y apreciarlos; por ello todos los vicios que afecten la constatación, apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa, esto lo ha llamado la Jurisprudencia 'Abuso o Exceso de Poder'. Los hechos que motivan el acto, por ejemplo pueden ser falsos, o no existir y si la administración los toma como ciertos y dicta un acto, el mismo sería invalidado. En este caso que nos ocupa todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerme de mi cargo y retirarme son falsas, ya que el cargo que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado (sic) Zulia, no es ni nunca fue de confianza ni de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia tomó como ciertas a priori que mi cargo era de confianza, por lo que resulta un acto invalidado al no serlo…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “Sería que el Secretario de Gobierno (…) era Juez Penal para sancionarme sin haber sido juzgado. Porqué si se presumía que había cometido delitos no se me apertura una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación? Y no retirarme del servicio público con un disparate jurídico alegando que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA, como una garantía constitucional de insoslayable cumplimiento, por lo cual el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que también “…se violó en mi remoción, destitución y retiro lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, que establecía que los Funcionarios de Carrera cuando sean removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción no pueden ser retirados sin hacerle las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo, y esto no lo hizo la Gobernación del Estado (sic) Zulia, lo que hace nulo el procedimiento de retiro…”.

En igual sentido, señaló que “La violación de las referidas Leyes y especialmente de los Artículos cuya infracción denunció, infestan de la más absoluta nulidad los actos administrativos de mi remoción y retiro de la Administración Pública Estadal y hacen nulo de toda nulidad el ilegal retiro de mi persona, arriba identificado, de la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, por todo lo expuesto y alegado que se deduce que fui removido y retirado en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a los FUNCIONARIOS DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento” (Mayúsculas de la cita).

Con base a lo anterior, demandó a la Gobernación del estado Zulia, a los fines que conviniera en “…la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía del Estado (sic) Zulia, contentiva de la Resolución No. 174 de fecha 14 de mayo de 1.996 (sic), y el AVISO DE EGRESO o ADE (sic) de fecha 15 de agosto de 1.996 (sic), suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado (sic) Zulia (…), [asimismo] En reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 (…) o en otro igual de jerarquía y sueldo según la nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta (…) [y] En pagarme todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Finalmente, pidió “…al Tribunal [que admita] la presente querella funcionarial, la sustancie y tramite conforme a derecho y la declare CON LUGAR en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos que sean procedentes, y que la misma sea tramitada de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

-II-
DE LA DECISIÓN CONSULTADA

En fecha 22 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Henry José Ospino Salas contra la Gobernación del estado Zulia, fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, observa quien suscribe que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 381 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 14 de mayo de 1996, suscritos por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia (e).
Al respecto, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
(…omissis…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley (sic) le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa (sic) administrativa (sic) (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración (sic) pública (sic) sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado (sic) Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser 'cargos' de 'confianza', conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que '…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)' (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional No. 2530 del 20 de diciembre de 2006).
En tal contexto, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los 'cuerpos de seguridad del estado', son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano Henry Jose (sic) Ospino Salas fue removido y posteriormente retirado del 'cargo' de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de 'confianza' por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de 'confianza', debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de 'confianza'.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por el Secretario de Gobierno (E) de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 381, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano HENRY JOSE (sic) OSPINO SALAS al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia. Así se establece”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la Ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.

Ello así, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, que prevé lo siguiente:

“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal de Alzada, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal o Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, estableció que:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, sentó lo siguiente:

“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador (sic) de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Corchetes de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República u otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte querellada es la Gobernación del estado Zulia, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se declara.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa este Órgano Judicial a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Gobernación del estado Zulia y al efecto, se observa lo siguiente:

El objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henry José Ospino Salas, contra la Gobernación del estado Zulia.

Siendo así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 381 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por la Secretaría de Gobierno del estado Zulia, siendo la primera (Vid. folios 85 al 87 del presente expediente) del tenor siguiente:

“(…) En uso de las atribuciones legales, especialmente las previstas en el Artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Ordinal 2º del Artículo 16º (sic) de la Ley Orgánica de Régimen Político, Artículo 17º (sic) de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia y los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic), respectivamente.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Secretario de Gobierno la dirección, funcionamiento y organización de la Policía del Estado (sic) Zulia.
CONSIDERANDO
Que se hace necesario mejorar y especializar los servicios de la seguridad del Estado.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic), respectivamente, los efectivos del cuerpo policial del Estado (sic) Zulia se excluyen de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el Artículo 3-A de la Ley de Previsión Social del Estado (sic) Zulia, los efectivos policiales son considerados como funcionarios públicos al servicio del Estado.
RESUELVE
Artículo Primero: Remover de la Policía del Estado (sic) Zulia al DISTINGUIDO Nº 3527, ciudadano HENRY OSPINO, portador de la cédula de identidad Nº 12.445.172.
Artículo Segundo: De conformidad con el Artículo 73º (sic) de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia, notificar al ciudadano HENRY OSPINO, el contenido de la presente Resolución.
Artículo Tercero: En caso de que el funcionario policial haya incurrido en hechos delictivos durante el ejercicio de sus funciones, se ordena tomar las medidas necesarias a objeto de que los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes y se establezcan las responsabilidades a que haya lugar” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Así las cosas, el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio, el mismo está sustentado en un falso supuesto de hecho, puesto que el cargo ejercido por el ciudadano querellante, no era de confianza y en tal sentido, ordenó “…la reincorporación del ciudadano HENRY JOSE (sic) OSPINO SALAS al cargo de DISTINGUIDO No. 3.527 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía…”.

Señalado lo precedente, esta Corte considera oportuno precisar que el vicio del falso supuesto, se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también, cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente, el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo que:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Destacado de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión, de modo que, si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la plena facultad para anular al acto administrativo impugnado y de esta forma, restablecer la situación jurídica infringida por la Administración.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La Gobernación del estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 381 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En relación a lo anterior, cabe destacar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del estado Zulia, la consideración que todos son cargos de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de la carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte esta Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que las denominadas actividades de seguridad del Estado, a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden, entre otras, a la “Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)”. (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; dado que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del Estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de tal naturaleza, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la que se denominaba Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, pues tales actividades de los funcionarios policiales estadales se configuran como una actividad de seguridad ciudadana (Vid. sentencia Nº 2009-780 de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Eutimio Rivas contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda).
Ello así, en el caso sub iudice advierte esta Corte que el ciudadano Henry Ospino fue removido y posteriormente retirado del cargo de Distinguido Nº 3527 de la Policía del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública estadal y que, por tanto, requerían por parte del ciudadano querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de confianza debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de dicha naturaleza.

Con respecto a lo anterior, cabe destacar que mediante sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: (Eduardo Parilli Wilheim contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria), estableció que “…cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro”.

Tal como se estableció de manera precedente, el Juzgado a quo declaró la nulidad del referido acto de remoción y retiro en virtud que la Administración Estadal no demostró que, ni el cargo, ni las funciones ejercidas por la parte querellante eran de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de la afirmación anterior, este Órgano Judicial luego de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, observa que la Gobernación del estado Zulia, en efecto no consignó ningún medio de prueba del que pudiera desprenderse las funciones realizadas por el ciudadano Henry Ospino en el ejercicio de su cargo como Distinguido Nº 3527 de la Policía de la referida entidad federal.

Tal desacierto de la Administración Estadal, al no traer a los autos los documentos antes señalados, ineludiblemente debe recaer las consecuencias de no cumplir con la carga probatoria, en la Gobernación estado Zulia.

De modo que, cabe señalar que la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece que:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Ahora bien, la citada regla general según la cual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba, como sucede en el caso de los juicios contencioso administrativos (Vid. sentencia Nº 00487 de fecha 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93 contra la Cámara Municipal del Municipio San Rafael de Carvajal del estado Trujillo).

Pues, asimismo cabe destacar que “…las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”. (Vid. caso similar al de autos, mediante sentencia N° 2012-2337 de fecha 15 de noviembre de 2012, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Ascalio Urdaneta contra la Policía del estado Zulia).

Así las cosas, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía a la Gobernación del estado Zulia, por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, los documentos relativos a las funciones ejercidas por el ciudadano Henry José Ospino Salas.

Ahora bien, en el presente caso la Administración Estadal no demostró que el cargo ejercido por el ciudadano querellante fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del estado Zulia o cualquier otro documento, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas por el mencionado funcionario, puesto que es a ella, a quien le correspondía demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza, para catalogarlo en consecuencia de ello, como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Con base a las razones anteriores, este órgano Jurisdiccional, comparte el criterio sostenido por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo accionado se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual, se debe forzosamente CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el referido Juzgado A quo. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de septiembre de 2011, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY JOSÉ OSPINO SALAS, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Remítase el expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-Y-2012-000057
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,