TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000357
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 19 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.406, debidamente asistido por el abogado Alfredo D’Ascoli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.308, contra el acto administrativo S/N de fecha 19 de enero de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, se le impuso una sanción de multa por la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (BsF. 29.400,00), y se le formuló reparo solidario por la cantidad de ciento sesenta y un mil cuarenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 161.047,96).
En fecha 20 de julio de 2010, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El día 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte difirió el pronunciamiento respectivo a la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En fecha 27 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; admitió el referido recurso; ordenó la notificación de los ciudadanos Antonio José Herrera Ramos, Heyson Camacho López, Yusmira Del Carmen Gutiérrez Vargas, Natacha Valentina López Millán, Pedro José Flores Manzanero, Luis Alexi Santana Ruíz, Yomaira Anaís Guerrero, José Manuel Toledo García y Tayne Guillermo Gamboa, así como la del Contralor General del Estado Cojedes y Director de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Cojedes, Contralor General de la República, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República.
En la misma fecha, se ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se solicitó al ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le concedieron diez (10) días de despacho para la remisión del mismo, dejándose establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte, a los fines que fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 6 de agosto de 2010.
En fecha 11 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Contralor General de la República, la cual fue recibida el día 9 del mismo mes y año.
El día 20 de septiembre de 2010, se recibió diligencia del ciudadano recurrente asistido judicialmente por la abogada Damaris Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.916, mediante la cual otorga poder apud acta a los abogados Oleary Contreras, Alfredo D’Ascoli, Damaris Centeno y Carolina Hidalgo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.920, 59.308, 101.916 y 122.357, respectivamente.
En la misma fecha, el ciudadano recurrente, asistido por la abogada Damaris Centeno, antes identificada, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.
En fecha 22 de septiembre de 2010, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo estatuido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa oportunidad, se dio cumplimento a lo ordenado.
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 29 del mismo mes y año.
El día 5 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del oficio enviado al ciudadano Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del Estado Cojedes, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En la misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, la cual fue recibida el día 20 de septiembre de 2010.
En fecha 21 de octubre de 2010, se recibió de la Contraloría General del Estado Cojedes oficio Nº DDR-018/2010, de fecha 4 de octubre de 2010, anexo al cual se remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 25 de octubre de 2010, en virtud del oficio Nº DDR-018/2010 del día 4 del mismo mes y año, emanado de la Contraloría General del Estado Cojedes, mediante el cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, se ordenó agregar a los autos y abrir pieza separada con los anexos que acompañan el referido oficio.
En fecha 16 de mayo de 2011, se ordenó librar oficio al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, debido a que no constaba en autos la remisión de las resultas de la comisión librada a dicho Juzgado en fecha 28 de julio de 2010.
En la misma fecha, se libró oficio Nº JS/CSCA-2011-0576, dirigido a los Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.
El día 2 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del oficio enviado al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió de la abogada Damaris Centeno, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffman, diligencia en la cual solicitó se oficiara al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, para que informara sobre las resultas de las notificaciones que le fueron ordenadas practicar.
En fecha 29 de noviembre de 2011, vista la anterior solicitud, se ordenó librar nuevo oficio dirigido al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los fines de que remitiera a este Tribunal las resultas de la comisión librada en fecha 28 de julio de 2010, y ratificada en oficio de fecha 16 de mayo de 2011.
El día 19 de diciembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del oficio enviado al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 9 de abril de 2012, se recibió del apoderado judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffman, diligencia mediante la cual solicitó se oficie al Tribunal comisionado, a los fines que consignara las resultas correspondientes.
El día 16 de abril de 2012, se ordenó oficiar al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los fines de que remitiera las resultas correspondientes a la comisión librada el 29 de noviembre de 2011,o en su defecto informara el estado en que se encontraba la misma.
En fecha 12 de junio de 2012, se dejó constancia que el día 11 de junio de ese mismo año se recibió del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, oficio Nº 254 de fecha 22 de mayo de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 28 de julio de 2010, la cual fue parcialmente cumplida, por lo cual se ordenó agregar en los autos.
El día 22 de junio de 2012, se ordenó remitir nuevamente la comisión librada al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, para que realizara las respectivas notificaciones, a fin de garantizar el derecho a la defensa y evitar perjuicios irreparables a los justiciables, en virtud que en la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de julio de 2010, no se constato las razones por la cual fue imposible la práctica de las referidas notificaciones.
En fecha 19 de julio de 2012, se recibió del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, oficio Nº 327 de fecha 3 de julio de 2012, mediante el cual se informó que la comisión relacionada con la presente causa fue remitida a esta Corte el 22 de mayo de 2012.
El día 23 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos el referido oficio.
En fecha 7 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del oficio enviado al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 22 de enero de 2013, se ordenó librar oficio al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los fines que remitiera a este Tribunal las resultas de la comisión librada el día 22 de junio de 2012, o informe el estado en que se encuentre la misma.
En la misma fecha, se libró oficio Nº JS/CSCA-2013- 0072, dirigido al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.
El día 6 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del oficio enviado al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 3 de junio de 2013, se recibió del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, oficio Nº 219 de fecha 23 de abril de 2013, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2012, la cual se ordenó agregar a los autos el día 4 de junio de ese mismo año.
En fecha 6 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar mediante boleta que se fijaría en la cartelera de ese Tribunal a los ciudadanos Antonio José Herrera Ramos, Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, Luis Alexi Santana Ruíz, Yomaira Anaís Guerrero, José Manuel Toledo García y Tayne Guillermo Gamboa, este último como representante de la empresa “Consorcio Colina”, titulares de la cedula de identidad Nros. 8.421.253, 11.954.599, 11.963.477, 6.022.623, 10.991.121 y 3.812.927, respectivamente, en su carácter de terceros interesados en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, bajo la advertencia que transcurridos los diez (10) días de despacho, contados a partir de la fijación de la mencionada boleta en la cartelera de este Tribunal se le tendría por notificados. Asimismo, se dejó constancia que una vez vencido el lapso anteriormente citado, se procedería a librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados dentro del lapso de tres (03) días de despacho siguientes de acuerdo a lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, se fijó en la cartelera del Tribunal la boleta de notificación librada a los ciudadanos Antonio José Herrera Ramos, Yusmira del Carmen Gutierrez Vargas, Luis Alexi Santana Ruíz, Yomaiara Anaís Guerrero, José Manuel Toledo García y Tayne Guillermo Gamboa, este último como representante de la empresa Consorcio Colina, titulares de la cedula de identidad Nros. 8.421.253, 11.954.599, 11.963.477, 6.022.623, 10.991.121 y 3.812.927, respectivamente, en cumplimiento del auto de esta misma fecha, dictado por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 27 de junio de 2013, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “desde el día 06 de junio de 2013, inclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido doce (12) días de despacho, correspondientes a los días 06, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de junio del año en curso”.
En la misma fecha, se dejó constancia que en fecha 25 de junio de 2005, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación a los ciudadanos Antonio José Herrera Ramos, Yusmira del Carmen Gutierrez Vargas, Luis Alexi Santana Ruíz, Yomaiara Anaís Guerrero, José Manuel Toledo García y Tayne Guillermo Gamboa, este último como representante de la empresa Consorcio Colina, titulares de la cedula de identidad Nros. 8.421.253, 11.954.599, 11.963.477, 6.022.623, 10.991.121 y 3.812.927, respectivamente, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se agregó a los autos la referida boleta, a los fines legales consiguientes.
En fecha 1 de julio de 2013, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo a lo ordenado en la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de julio de 2010.
En la misma fecha, se libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, el cual debía ser fijado en el Diario “Últimas Noticias”.
El día 4 de julio de 2013, se recibió diligencia de la abogada Carolina Hidalgo, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano recurrente, mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 18 de julio de 2013, se recibió diligencia de la abogada Carolina Hidalgo, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó ejemplar del diario Últimas Noticias, del día 13 de julio de 2013, donde fue debidamente publicado el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
El día 22 de julio de 2013, se dejó constancia que el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos a los terceros interesados a los fines de darse por citados, comenzó a computarse a partir de la publicación del cartel de emplazamiento.
En fecha 1 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Tribunal ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13 de julio de 2013, exclusive, fecha de la publicación del cartel de emplazamiento, hasta esa fecha, inclusive.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 13 de julio de 2013, fecha de publicación del cartel de emplazamiento a terceros interesados, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron once (11) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 22, 23, 25, 29, 30, 31 de julio y el día 1 de agosto del año en curso”.
En la misma oportunidad, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines que se fijara la audiencia de juicio, a tenor en lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 5 de agosto de 2013, se dejó sin efecto la nota de Secretaría de fecha 1 de agosto de 2013, debido al error de foliatura en la segunda pieza del expediente judicial, cursante a los folios ciento treinta y siete (137) al doscientos veintiuno (221). Asimismo, se ordenó testar la foliatura del presente expediente a fin de su respectiva remisión a esta Corte.
En la misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte, siendo recibido en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en la misma oportunidad.
Mediante auto de fecha 6 de agosto de 2013, se dejó constancia el día 20 de febrero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejándose expresa constancia de que quedaría reanudada la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó como Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma oportunidad, se fijó la audiencia de juicio para el día 25 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de septiembre de 2013, fecha fijada para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales tanto de la parte demandante como de la parte demandada, así como de la representación del Ministerio Público. Asimismo, ambas partes consignaron escrito de consideraciones y de promoción de pruebas.

En fecha 2 de octubre de 2013, visto los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, siendo recibido en ese Juzgado el 3 de octubre de 2013.
El 15 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió las pruebas documentales promovidas por la abogada Carolina Hidalgo, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, salvo la prueba de informes requerida a la Contraloría General del Estado Cojedes.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por las abogadas Milagros Guzmán y Emma García, antes identificadas, en su carácter de apoderadas judiciales de la Contraloría General del Estado Cojedes, correspondientes al mérito favorable de los autos.
En fecha 24 de octubre de 2013, a los fines de verificar el lapso de apelación de las decisiones dictadas en fecha 15 de octubre del mismo año (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta el día de hoy, -24 de octubre de 2013-, inclusive.

En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “desde el día 15 de octubre de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurridos seis (6) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 21, 22, 23 y 24 de octubre del año en curso”. Asimismo, se constató que venció el lapso de apelación de las decisiones dictadas en fecha 15 de octubre de 2013, quedando en consecuencia firmes las decisiones dictadas.
El día 14 de noviembre de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, practicó notificación al Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano Rural (INDHUR), la cual fue recibida en fecha 12 del mismo mes y año.
En fecha 4 de diciembre de 2013, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas desde la fecha de notificación del ciudadano Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano Rural (INDHUR) el día 14 de noviembre de 2013, se ordenó computar por Secretaría los tres (3) días continuos que se concedieron como termino de la distancia y los diez (10) días de despacho para la consignación de la información solicitada, exclusive, hasta el día de hoy -4 de diciembre de 2013- inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día 14 de noviembre de 2013, han transcurrido catorce días (14) correspondientes a los tres (3) días continuos que se concedieron como termino de la distancia y los diez (10) días de despacho para la consignación de la información solicitada, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de 2013; 02, 03 y 04 de diciembre del año en curso”. Asimismo, visto que no existían más pruebas para evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de ley.
El día 4 de diciembre de 2013, se remitió el expediente a esta Corte, siendo recibido en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de diciembre de 2013.
En fecha 5 de diciembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.
El día 9 de diciembre de 2013, se recibió escrito de informes por parte del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público.
En fecha 17 de diciembre de 2013, se recibió escrito de informes por la abogada Carolina Hidalgo, ya identificada, en su carácter de parte de la apoderada judicial de la parte recurrente.
En fecha 18 de diciembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 19 de julio de 2010, el abogado Alfredo José D’Ascoli Centeno, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Contraloría General del Estado Cojedes, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó, que “En fecha 24 de agosto de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, visto el Informe de Resultados de fecha 10 de agosto de 2009, proferido por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de ese órgano contralor, resuelve dictar Auto de Apertura del Procedimiento concerniente a las presuntas irregularidades ocurridas en la contratación y ejecución de las obras correspondientes a los Proyectos Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes, Programa V y Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes, Programa V, correspondientes a los ejercicios económicos 2004-2005-2006 […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] el prefijado Auto de Apertura fue del conocimiento del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, en fecha 3 de septiembre de 2009, mediante Oficio Nº DDR-034/2009, del día 24 de agosto de 2009, por lo que en consideración a ello presentó su respectivo escrito de defensa, en fecha 25 de septiembre de 2009, donde produjo todas las consideraciones que desvirtuaban los elementos de convicción o prueba que hacían presumir su responsabilidad en los hechos descritos […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que “[…] en fecha 06 de octubre de 2009, es dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Auto en el cual se establece, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en uso de la potestad de autotutela, revocar en todas y cada una de sus partes el Auto de Apertura de fecha 24 de agosto de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] en fecha 07 de octubre de 2009, es dictado un auto por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, en el cual vista la revocatoria del Oficio de Notificación Nº DDR-034/2.009, se ordena al efecto la expedición de una nueva notificación al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Apuntó, que “[…] en fecha 2 de Noviembre de 2009, es proferido nuevo Auto de Apertura, el cual es notificado al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, mediante Oficio Nº DDR-036/2009, el cual (sustituye al Auto de Apertura, de fecha 24 de agosto de 2009), revocado según auto de fecha 6 de octubre de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Relató, que “[…] tanto la decisión aquí impugnada como en los procedimientos administrativos que dieron origen a la misma, verificó la violación a los principios constitucionales antes expresados [contenido en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] lo cual efectivamente deviene en la nulidad de los mismos […]” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que en la “[…] fase investigativa, sólo se circunscribió la presunta responsabilidad del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, en los citados hallazgos; pero, de manera sorprendente, al momento de levantar el Informe de Resultados correspondientes se procedió a establecer supuesta responsabilidad en dos (02) hechos adicionales a los anteriores en cabeza del citado ciudadano, lo cual obviamente pone de manifiesto la conculcación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] patrocinado, por cuanto, no se ha dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Alegó, que “[…] los actos derivados dentro de la Investigación Preliminar, no pueden variarse de manera sobrevenida por parte de la Administración, sin cumplir previamente con lo dispuesto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria del Estado, para permitir a los investigados su legítimo derecho a la defensa, por cuanto, la capacidad subsanatoria de la Administración sólo le es dada respecto de errores materiales, siempre y cuando no se hayan reconocido situaciones jurídicas al administrado” [Corchetes de esta Corte].
Precisó, que “[…] esta situación se hace mas grotesca, al verificar el informe de Resultados y el Auto de Apertura dictado en fecha 2 de noviembre de 2009, en donde se evidencia, la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad en el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, NUNCA evidenciado dentro de la fase investigativa, lo cual de nuevo pone de relieve la violación del derecho a la defensa y al debido proceso”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Esgrimió, que “[…] del Auto de fecha 2 de noviembre de 2009, por primera vez se imputa un nuevo hecho, NUNCA investigado dentro de la fase previa, constituido por el llamado concierto con contratista imputado al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Apuntó, que “[…] una verdadera salvaguarda del derecho a la defensa se hubiese materializado en el caso de marras en el hecho de la existencia de garantías esenciales para que el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN obtuviese una verdadera tutela, representado en el hecho de la debida notificación a éste de cualquier nuevo hecho o hallazgo que en manera alguna comprometiese su responsabilidad para que ejerciera los medios y acciones pertinentes ante tal circunstancia a los fines de impedir su indefensión, pero lo cierto que al no verificarse tal situación en la presente causa, lo que hubo fue una indebida actuación desplegada por la Administración Contralora que no revestía esas ciertas condiciones antes de proferir el acto aquí impugnado,
afectando por lo tanto al reseñado ciudadano por no garantizarse su derecho a la defensa en cuestión”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Adujo, que “[…] del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo no se verifica el debido cumplimiento del deber que tenía la Administración Contralora Regional de proceder a la notificación del procedimiento en cuestión a la Contraloría General de la República, a los fines de que ésta determinará si asumía el procedimiento en cuestión o, si por el contrario, declaraba la continuación de la investigación por parte de ese órgano contralor regional”. [Corchetes de esta Corte].
Expuso, que “[…] se verifica que hay una errónea apreciación de la situación fáctica dentro del expediente en cuestión, por cuanto, el Memorando a que hace referencia la Administración Contralora, como contentiva de la obligación de notificación a la Contraloría General de la República, no se corresponde, ya que en el mencionado Memo lo que se denota es una comunicación dirigida a la Econ. Sonia M Pierluissi H., Contralora General del Estado Cojedes, no denotándose en consecuencia el debido cumplimiento de la obligación impuesta de notificación […] el no cumplimiento de los artículos transcritos verifica el no seguimiento del debido proceso y la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, lo cual deriva en la nulidad de todo lo actuado”. [Corchetes de esta Corte].

Denunció, el vicio de falso supuesto ya que “[…] la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Cojedes incurrió al proferir el acto aquí impugnado en una falsa suposición, lo que conllevo [sic] a que fuese declarada la responsabilidad del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN con el consecuente reparo, situación que derivó de tal manera al verificarse una errónea apreciación de los hechos ya que se denota un equivocado estudio y alcance de los elementos generados dentro del procedimiento administrativo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegó, en referencia a los dos informes efectuados dentro de la fase investigativa por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Cojedes, que “[…] la verificación de DOS INFORMES DEFINITIVOS para cada uno de los Proyectos Investigados, denotándose dentro de ellos variaciones sustanciales en su contenido, por cuando involucran cambios cuantitativos y cualitativos con respecto a su contenido, no revela una simple corrección de errores materiales o de cálculo, amparándose en el uso errado de la potestad de rectificación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Consideró, que “[…] la circunstancia de que en la fase de investigación se fuesen [sic] verificado y denunciado hechos de manera casuística, obviamente generó un estado de indefensión y de incertidumbre jurídica, lo cual se evidenció con el proferimiento de los informes en cuestión, lo cual deriva de la conculcación de derechos al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, basados en la errada aplicación de la potestad de rectificación”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Denunció, que “[…] la Administración Contralora usa como fundamento jurídico para la revocatoria del auto de fecha 24 de agosto de 2009 y el proferimiento del nuevo auto en donde se agregó un nuevo hecho de responsabilidad que no se verificó en la fase investigativa, ni en el auto primigenio en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La facultad allí contenida si bien forma parte de la potestad de autotutela de la Administración […] no se hizo un uso apropiado de esta potestad, por cuanto no se limitó la Administración Contralora a una simple corrección por error material o de cálculo, sino a una corrección de derecho, sobre una situación jurídica firme creada con la fase investigativa y la notificación del primer auto de apertura, sino que se incluyó un nuevo hecho de presunta responsabilidad del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN como lo fue el concierto con contratista, lo cual no había sido nunca hecho del conocimiento de éste ciudadano y sorpresivamente imputado, incluyéndolo de manera indebida dentro de este nuevo Auto sin garantizar previamente su derecho a la defensa en la fase preliminar, lo cual evidente genera una desmejora y lesión a la expectativa de derecho generada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Manifestó, que “[…] la lesión que hubo con el proferimiento del nuevo auto de apertura y la inclusión de este nuevo hallazgo, a las situaciones jurídicas subjetivas reconocidas al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN tanto en la fase investigativa como en el primer Auto de Apertura de fecha 24 de agosto de 2009, por cuanto ya se habían determinado los hechos de presunta responsabilidad, más cuando el uso errado de la potestad de rectificación encontraba principal limitación en el principio de la estabilidad de las situaciones jurídicas creadas o reconocidas a través de tales actos […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvo, que se denota “[…] en la decisión impugnada el vicio denunciado de falso supuesto, por cuanto la Administración Contralora no hizo un verdadero análisis de las competencias atribuidas y que corresponden tanto al Consejo Directivo como al Presidente de INDHUR, siendo que para la suscripción de los citados contratos era necesario el aval previo del Consejo Directivo, quien debía considerar la adecuación del procedimiento previo de licitación a la normativa aplicable, tal como lo señala el artículo 27 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Cojedes, siendo sólo competente el Presidente de la simple suscripción por ser representante legal del Instituto”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Relato, que “[…] al indicarse dentro de la Decisión aquí impugnada que ‘el único responsable de la decisión de adjudicación del contrato es la máxima autoridad’, reafirma el hecho que efectivamente el responsable de la verificación de las actuaciones desplegadas por la Comisión de Licitaciones estén ajustadas a Ley es el Consejo Directivo, quien ejerce la dirección y control del Instituto, no habiendo un compromiso directo, exclusivo y excluyente en cabeza del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, en su carácter de Presidente de INDHUR para el momento de ocurrencia de los hechos de presunta responsabilidad. En consecuencia, toda la actuación desplegada por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN estuvo ajustada a las facultades atribuidas al cargo por el ejercido y en estricto apego del principio de legalidad que informa la actuación de las autoridades administrativas”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Denunció, la “[…] incompetencia sobrevenida por parte de ese órgano contralor regional de seguir instruyendo la averiguación en cuanto a la ejecución de los Proyectos INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002, por lo cual la decisión aquí impugnada así como la averiguación signada con el Nº DDR-009/2009 adolece del vicio de nulidad establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el órgano administrativo del cual emanó la Decisión aquí impugnada que, a su vez, fue quien sustanció el procedimiento administrativo respectivo, no estaba dotado de la facultad para conocer de dicha causa por lo cual hacia imperante la remisión de dicho procedimiento, en virtud de la Ley de la Contraloría General de la República y de su Reglamento, a la Contraloría General de la República”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestó, en cuanto al supuesto incumplimiento de las metas físicas especificadas en el contrato, que “[…] de manera errada la Administración Contralora determina la presunta responsabilidad únicamente del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN basada en el errado estudio del alcance de las funciones inherentes al cargo de Presidente de INDHUR, ejercido por [ese] ciudadano a la fecha de ocurrencia de los hechos, por cuanto corresponde es a los Ingenieros Inspectores, quienes poseen las atribuciones legales, como la pericia, conocimientos y capacidad técnica para representar al ente contratante (INDHUR), en la ejecución de la obra como tal, lo concerniente al estudio del otorgamiento de paralizaciones y prórrogas en la ejecución de la misma como tal. A pesar de esto, como mecanismo interno de control impuesto en INDHUR, las Actas de Paralización y Reinicio de las Obras eran suscritas por el Presidente, pero siempre y cuando hubieran sido suscritas en señal de aval y conformidad con lo solicitado, por el Ingeniero Inspector correspondiente, quien legalmente era el encargado de efectuar la representación in situ del Ente Contratante (INDHUR)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señaló, que la “[…] Dispersión existente en la ubicación de las zonas de construcción de las viviendas, lo cual en ciertos casos, varió la selección de los beneficiarios, debido a que aun existían un listado pre aprobado al momento de la contratación, se verificó una revisión profunda tanto de las condiciones existentes del terreno efectuada por la Inspección Contratada antes de iniciar cada vivienda, como también de la titularidad de los terrenos y otros aspectos legales, como el trámite de permisos de construcción con las diferentes Alcaldías, solicitud de factibilidad de servicios […] circunstancias éstas que generaron cambios en la ubicación de las viviendas, como también de familias definidas inicialmente; selecciones que fueron consultadas previamente con las asociaciones de vecinos existentes en cada sector, con lo cual se denota la toma de decisiones de manera coordinada […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] dentro de la gestión de LUIS ALFREDO HOFFMANN como Presidente de INDHUR, no se verificó omisión o negligencia alguna en la preservación y salvaguarda de los bienes patrimonio de INDHUR, por cuanto las obras contratadas fueron ejecutadas con las garantías legalmente exigidas y en la oportunidad que se empezaron a detectar irregularidades en la ejecución de las obras se tomaron los correctivos pertinentes. Es así como, dentro de las atribuciones y competencias establecidas para el cargo de Presidente de INDHUR, durante la ejecución de las obras cuestionadas en el presente caso, se dio cumplimiento a todos los requerimientos legales para garantizar que los trabajos fuesen inspeccionados y supervisados efectivamente, por lo tanto, todos los documentos que fueron avalados, aprobados o tramitados por las autoridades administrativas del Instituto, fueron conformados y firmados previamente por los correspondientes Ingenieros Inspectores. En cuanto a la cabalidad de todos los trabajos ejecutados y valuados por la empresa contratista, contaron con el aval y aprobación de los ingenieros inspectores contratados por INDHUR; en consecuencia, no se verificaba pago alguno sin que constase previamente el cumplimiento de esta obligación”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Manifestó, que “[…] con la imputación en referencia se denota la conculcación del Principio de Igualdad ante la ley, toda vez que el señalamiento esgrimido en este punto solamente se hace contra LUIS ALFREDO HOFFMANN sin embargo dichos elementos probatorios son los mismos que se utilizan para los demás señalamientos y en contra de los demás personas involucradas en el presente caso (Ingenieros Inspectores), por lo que mal pudiese ser él, en el supuesto negado de comprobarse tal responsabilidad, la única persona responsable de haber actuado con omisión y negligencia en la preservación y salvaguarda de bienes patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR)” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Señaló, en cuanto a la supuesta suscripción indebida por parte del recurrente de diversas órdenes de pago que “[…] la Administración Contralora incurre en el vicio denunciado de falso supuesto, más aún cuando se verifica un equivocado estudio de cuáles son las funciones inherentes al Presidente de INDHUR, señalando al efecto que el ‘Presidente de dicho ente público, tenía las más amplias facultades de dirección, administración, control, supervisión y fiscalización sobre los actos negocios y operaciones de la institución bajo su cargo’ […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expuso, que “[…] en cuanto a la suscripción de presunta manera indebida de las valuaciones indicadas por parte del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, es imperioso resaltar que las mismas fundamentaron las posteriores órdenes de pago, previa certificación o firma de los Inspectores contratados para tal fin, por lo tanto, no se contempla la función de fiscalización de obras en cabeza del Presidente de INDHUR, por lo que los trabajos ejecutados siempre contaran con el aval y aprobación de los Ingenieros Inspectores asignados a cada obra, por ende no se tramitaba pago alguno, si no contaba previamente con la debida certificación de los Inspectores y la suscripción del Jefe de Inspección y del Gerente de Programas, en que se hacía constar que se había ejecutado la obra que se estaba pagando”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Manifestó, que “[…] ante las deficiencias verificadas se enviaron por parte del INDHUR sendas (2) comunicaciones a la Contratista signadas con los números 000239 y 000532, de fechas 7 de mayo y 29 de junio de 2009, respectivamente, en las cuales se denota la exigencia que se hizo a ésta de subsanación de las fallas que fueron detectadas […] siendo que ante el requerimiento efectuado Consorcio Colina procede a responder en fecha 2 de octubre de 2007 [sic] señalando la aceptación de las fallas indicadas comprometiéndose a las reparaciones correspondiente a sus propias expensas” [Corchete de esta Corte].
Apuntó, que “[…] en el ejercicio de ese Control posterior, se realizó una revisión de las sesenta y seis (66) viviendas construidas de acuerdo a los contratos INDHUR-CONAVI-2004-010, y de las trescientas once (311) del contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002, encontrando que del primer contrato fueron reparadas y entregadas conforme todas las viviendas, y en el caso del segundo contrato, aun existían (49) viviendas que requerían ciertas reparaciones; razón por la cual se procedió a ejecutar una deducción de Ciento Ochenta Mil Bolívares Fuertes (BS. 180.000) en las valuaciones (15) y (16) del Contrato INDHUR-FIDES-2004-002, según lo indicado en informe motivado, y así aplicar lo previsto en los artículos 74 y 75 del Decreto 1417, Condiciones Generales de Contratación de Obras con el Estado, todo ello con el fin de salvaguardar el patrimonio de la institución y de los beneficiarios, Dicho dinero sería reinvertido en las viviendas con las deficiencias detectadas” [Corchetes de esta Corte y negritas del original].

Señaló que “[…] la Ley del Instituto a los fines de la Presidencia, así como el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto, a los efectos de la Gerencia de Programas, establecen respectivamente las funciones que deben ser asumidas por ambos cargos, siendo lo cierto que la disposición contractual no puede derogar ni privar sobre las funciones establecidas por Ley para el Presidente de INDHUR, por lo cual el emplear tal disposición para sólo establecer responsabilidades de supervisión y fiscalización sobre las obras ejecutadas en cabeza de LUIS ALFREDO HOFFMANN es errado por parte de la Administración Contralora y, en el supuesto negado de así serlo, es una responsabilidad compartida tanto para éste como para la Gerencia de Programas, más aún cuando tanto el Manual de Cargos y esa disposición contractual así lo reafirma y cualquier exclusión de esta Unidad se haría de manera equivocada y en desconocimiento de los hechos y el derecho, situación que así se denota dentro de la Decisión aquí impugnada” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
En cuanto al presunto concierto de la contratista, la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann arguyó que “[…] ante el presunto incumplimiento de metas físicas se hubiese procedido a la rescisión de los contratos es cuestión, y el inicio de un nuevo proceso de selección de contratista para el acometimiento de las obras, generaba otro nuevo retraso que hacía más nugatoria la posibilidad de cumplir con los plazos estipulados, pero ante el objeto de los contratos y la búsqueda del bienestar social, en la ejecución de los mismos, al detectarse por las unidades responsables las supuestas fallas, se procedía a los correctivos pertinentes, por lo cual no se generaba hecho de responsabilidad alguno […]” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “[…] con relación a la responsabilidad en cabeza del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN por ser público y notorio, el incumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones derivadas de los contratos Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002, al presuntamente no ejecutar ni entregar a la contratista dichas obras, en la forma y condiciones convenidas, siendo que a pesar de ello se procedió a la suscripción indebida de valuaciones y las consecuentes órdenes de pago, se hace necesario reiterar los argumentos esgrimidos, en el sentido que en primer término, la orden de pago se genera luego de certificar y tramitar las valuaciones correspondientes, responsabilidad ésta inherente a los Inspectores contratado para tal fin, surgiendo con ello de que se tramite la misma por lo que no puede atribuírsele a LUIS ALFREDO HOFFMANN el hecho como configurador de la ilicitud presentaba irregularidades solamente por una apreciación subjetiva de que era un hecho de conocimiento público y notorio, ya que era su obligación firmar dichas órdenes de pago ya que al ser certificadas las valuaciones por los Inspectores, se generaba un derecho estipulado en el mismo contrato de obra para la empresa Contratista” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, negrita y subrayado del original].
Igualmente, alegó que en cuanto a la declaración de responsabilidad circunscrita a los contratos en cuestión, en referencia con la Contratista por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes no se cumplió los requisitos de registro necesarios, señaló el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann que no participó en la adjudicación de los contratos de obra INDHUR-CONAVI-2004-010 y INDHUR-FIDES-2004-002, en virtud que las obligaciones atinentes a su cargo de Presidente del Instituto no se encontraba la de formar parte de la Comisión de licitaciones, y que según el querellante, en este caso el proceso licitatorio fue llevado a cabo por la Comisión de Licitaciones del Instituto, procedimiento en que participo como Presidente, por lo cual no puede comprometerse su responsabilidad ya que no pertenece a dicha comisión.

Agregó, que “[…] para la constitución de un Consorcio, bastaba con la suscripción del contrato correspondiente entre las empresa que lo conforman y, en consecuencia, para suscripción del Contrato de obras con INDHUR, era suficiente que el Contrato de ‘Consorcio Colina’ estuviese debidamente notariado, para que éste se encontrara legalmente constituido y facultado para asumir responsabilidades, lo cual queda totalmente ratificado, de acuerdo con el criterio expuesto […] en virtud de lo cual, no puede señalar ese Órgano Contralor, que existió un concierto entre el Presidente del instituto, LUIS ALFREDO HOFFMANN y la empresa contratista, por cuanto en ningún momento hubo violación al cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la suscripción del contrato, ya que el CONSORCIO COLINA, se encontraba legamente constituido para la fecha de la suscripción del contrato” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Apuntó, que “[…] queda claramente evidenciado que LUIS ALFREDO HOFFMANN no estuvo en momento alguno inmerso en un concierto con el representante legal del ‘Consorcio Colina’ con la finalidad que se le adjudicara durante el Procedimiento de Licitación y, posteriormente otorgara al ‘Consorcio Colina’, los mencionados contratos, por lo tanto, dicho señalamiento debe ser descartado […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].

Expuso, que “[…] es errado aseverar por esa Contraloría Regional que se verificó la ilicitud incomento, por cuanto, las actividades y las funciones desempeñadas LUIS ALFREDO HOFFMANN, no eran determinantes ni para la suscripción de las valuaciones, ni para el otorgamiento de prorrogas y paralizaciones, ni para la firma de los contratos en referencia, por cuanto en los dos primeros casos, son funciones inherentes a los Ingenieros inspectores, sólo siendo necesaria la firma del prefijado ciudadano a fines procedimentales y de certificación, más no decisorios o de inherencia decisiva, mientras que en el caso de suscripción de los contratos, la elección de la contratista para la posterior configuración del contrato en sí, es una responsabilidad entre la Comisión de Licitaciones […] por lo cual no es una responsabilidad exclusiva y excluyente del Presidente de INDHUR […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Finalmente, solicitó que “[…] PRIMERO: Se sirva admitir y sustanciar el presente Recurso Contencioso de Nulidad conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido contra la Decisión S/N, de fecha 19 de enero de 2010 producida en el expediente signado con el Nº DDR-009/2.009 proferida por la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la contraloría del Estado Cojedes […] TERCERO: Que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 parágrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión que se dicte en su oportunidad sea DECLARADA LA NULIDAD de la Decisión S/N, de fecha 19 de enero de 2010 […] así como también se declare la nulidad de la sanción de multa impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en el encabezado de los artículos 94 del mencionado precepto legal y 74 de la Contraloría General del Estado Cojedes, en la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. F. 29.400,00), equivalente a Mil (1000) Unidades Tributarias y del Reparo Formulado en cabeza del citado ciudadano, por la cantidad total de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs.F. 161.047,86)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA

En fecha 25 de septiembre de 2012, en la misma oportunidad de la Audiencia de Juicio, las abogadas Milagros Guzmán de Mena y Enma Pierina García Sosa, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.829 y 71.391, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General del Estado Cojedes, consignaron escrito de oposición a la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:
Indicaron, que “En fecha 18-03-2009: la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Cojedes, acordó mediante AUTO DE PROCEDER, dar inicio al procedimiento investigativo signado con la nomenclatura DCAD-DIE-001-2009, sobre presuntas irregularidades ocurridas en el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano Rural del Estado Cojedes (INDHUR), en la ejecución de los Proyectos ‘Construcción de 83 viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes, Programa V’, y ‘Congestión de Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los diferentes Municipios del estado Cojedes. Programa V’ […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Argumentaron, en cuanto a los alegatos de la parte referente a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, que “[…] en la fase del procedimiento de POTESTAD INVESTIGATIVA se efectuaron las debidas notificaciones al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN en su condición de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano Rural del Estado Cojedes (INDHUR), todo ello en cumplimiento del precepto constitucional rector en la materia del debido proceso, como lo es el artículo 49 de la Carta Magna”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Señalaron, que “Tal fue la garantía del derecho a la Defensa y al Debido Proceso durante el procedimiento de Potestad Investigativa, que consta en fecha 11 de mayo de 2.009, que el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN (demandante) en su condición de interesado legitimo para la época, consignó original de escrito de defensa, contentivo de (17) folios útiles y anexos marcados letra ‘A, B, C, D, F, G’ en copias simples, aunado a lo anterior en fecha 26-05-09 el precitado ciudadano rindió declaración ante la Contraloría del Estado Cojedes, exponiendo los alegatos que bien considero esgrimir”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Alegaron, que “[…] en fecha 2 de Noviembre de 2009, es proferido NUEVO AUTO DE APERTURA, el cual es notificado al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, mediante oficio Nº DDR-036/2009, recibido por éste en fecha 24 de noviembre de 2009, razón por la cual dicho ciudadano procedió en el ejercicio de su derecho a la defensa a consignar NUEVAMENTE ESCRITO DE ALEGATOS DE PRUEBAS, recibido en fecha 15 de noviembre de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Manifestaron, que “[…] se dej[ó] constancia que el ente Contralor Estadal participó de manera oportuna a la Contraloría General de la República sobre el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades, tal como se evidencia de comunicaciones dirigidas al máximo órgano de Control Fiscal y que reposan en el expediente administrativo […] actuaciones estas que hacen referencia al auto de apertura inicial (24-08-2009) revocado (06-10-2009) y al definitivo de fecha 02-11-2009; razón por la cual queda desvirtuada de manera categórica lo señalado por el demandante”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimieron, de acuerdo al vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente que “[…] mal puede indicar el recurrente que el órgano contralor actuó al revocar ‘auto de apertura’ desmejorar y lesionar la expectativa de derecha [sic] generada por el recurrente, por cuanto dicha revocatoria se efectuó mediante un auto motivado de fecha 6/10/2009 […] y donde se solicita se realicen los cálculos y correcciones que haya lugar mediante una actuación fiscal complementaria, y que en virtud de las facultades de potestad de investigación que posee la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, desarrolle las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar las ocurrencias de los actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público […] todo dentro del marco de legalidad, al punto de que al producirse el nuevo acto [sic] de apertura se le notifica del mismo al recurrente, garantizándole su derecho a la defensa […] toda vez que se produjo un informe complementario al informe de resultado, y donde el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, presentó un nuevo escrito de defensa, en fecha 15/12/2009 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Sostuvieron, que “[…] el nuevo auto de apertura notificado, ciertamente contiene un nuevo elemento como es el Concierto entre el Presidente y el Contratista, hecho este que se indica la Dirección de Determinación de Responsabilidades (en el auto de apertura), producto del informe complementario producido en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, lo que permitió aclarar las situaciones investigadas, tales como. Aclarar la responsabilidad de los involucrados en los pagos de obra no ejecutada […] Corregir los cálculos de los presuntos daños patrimoniales, detallado por interesados legítimos […] Actualizar los costos a la fecha […] Determinar la existencia del proyecto […] Verificar la existencia de reparos por parte del Instituto en valuaciones Nº 13 a la 16 […] Determinar la relación entre la existencia del lapso de contratación y los incrementos de costos […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Arguyeron, que “[…] al verificar todas estas situaciones […] y en aras de garantizar la presunción de inocencia de todo ciudadano, y en base a ello se emitió un auto motivado que ordenaba la investigación de hechos nuevos, que no implicaron en modo alguno, que los hechos constitutivos de los hallazgos plasmados en la auditoria se desvirtuaran sino que se acumularan, pues es un alcance, o complemento de único informe de resultado […] en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, relacionado con el procedimiento de autotutela para incluir un nuevo hallazgo a las situaciones jurídicas subjetivas reconocidas en fase investigativa […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, y negrillas del original].

Relataron, que “El recurrente pretende indicar que la Contraloría del Estado no estaba dotada de la facultad para conocer de dicha causa por la presunta responsabilidad de un funcionario de alto nivel, por lo que debería remitirse de dicho procedimiento a la Contraloría General de la República, y por ende usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. En tal sentido, en importante señalar que primeramente en el presente caso no se determinó responsabilidad a la Junta Directiva de INDHUR, como pretende mostrar el quejoso en el presente escrito, el único responsable de la decisión de adjudicación del contrato fue el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, quien fue para la época de la ocurrencia de los hechos objeto de responsabilidad el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), es decir, la máxima autoridad; por lo tanto, no existen corresponsabilidad entre la Comisión de Licitaciones, cuyas decisiones carecen del carácter vinculante y las máxima autoridad de las diferentes instancias y organismos; este es el criterio mayoritario aceptado, por la doctrina y la jurisprudencia patria, incluso por el Sistema Nacional de Contrataciones. Asimismo, no consta en auto, ningún elemento de prueba que demuestre la participación de la Junta Directiva en tal decisión. En este sentido, luce impropio apoyar la transgresión del derecho a la igualdad sobre la base de unos hechos que, como punto de comparación, resultan de muy dudosa legalidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señalaron, que “En lo que respecta a la ‘remisión del expediente a la Contraloría General de la República por estar inmerso un funcionario de alto nivel (Ing. Carlos Añez)’, el cual el recurrente indica en la demanda, es importante destacar que él formó parte de la Junta Directiva ciertamente, y esta no fue objeto de responsabilidad en la presente causa, y lo más importante es destacar que para la fecha de la ocurrencia de los hechos el mencionado ciudadano Carlos Añez, no era funcionario de elección popular […] como lo pretende hacer ver el recurrente, por lo que mal puede considerarse que [ese] Órgano de control fiscal, realizó usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, pues actuó estrictamente apegadas a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control fiscal, por lo que se desestima lo alegado por LUIS ALFREDO HOFFMANN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Expresaron, en cuanto el cumplimiento de las metas alegado por la parte recurrente, que “[…] la meta física programada fue la construcción de seiscientas treinta y dos (632) viviendas en el lapso de tres (03) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio de los Trabajos, hecho que tuvo lugar el 12 de enero de 2005, no obstante se construyeron efectivamente quinientas cuatro (504) […] en cuanto al retraso injustificado de 657 días, en el lapso de ejecución de éste […] es pertinente mencionar, que conforme a lo señalado por el interesado legitimo Tayne G. Gamboa, éste desconocía los lugares donde se construiría la obra y la topografía existente en cada uno de los municipios, afirmación que contradice lo señalado por el interesado Luis A. Hoffman A., hecho indicativo de que no se dio cumplimiento al deber establecido en el artículo 73 del Decreto 1417, razón por lo cual, no se considera justificada el otorgamiento de tres (03) prórrogas por lapsos de 90, 120 y 180 días cada una […] cabe resaltar la afirmación del interesado José M. Toledo G…, quien en su condición de inspector de la obra, manifiesta que no estuvo de acuerdo con las prórrogas y paralizaciones […] no obstante, como ingeniero inspector sólo correspondía la tramitación y no la aprobación ni la determinación del tiempo de duración de estas […]” [Corchetes de esta Corte].
Precisaron, que […] se le otorgó a la ‘La Contratista’, una pórroga de 90 días contada a partir del 23/05/2005, fecha en la cual se vencía el lapso de ejecución estipulado en el contrato, no obstante, de la copia certificada de la Minuta de Reunión, de fecha 27/05/2005 […] se evidencia que el lapso de ejecución de las obras para esa fecha se encontraba vencido desde el 12/05/2005 sin que ‘La Contratista’ hubiese presentado solicitud de prórroga, razón por lo cual se acuerda en dicha reunión que está presente una solicitud, con fecha 02/05/2005; este hecho demuestra que la referida Acta se levantó extemporáneamente, existiendo para la fecha un retraso injustificado de 15 días […] además que la reducción del número de viviendas programadas, ósea de ciento veintiocho (128) viviendas debió incidir positivamente en el acortamiento de los lapsos de ejecución de dicho contrato. En tal sentido se desestima lo alegado por LUIS ALFREDO HOFFMANN, en lo referente al cumplimiento de metas”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].

Agregaron, que “[…] lo alegado por el interesado Luis A. Hoffman A, quien alega que la obra se paralizó por falta de pago del anticipo a ‘La Contratista’, situación que no consta en el Acta supra señalada por cuanto la causal invocada es ‘Tramitación de la Apertura de Fideicomiso del FIDES’, y según la documentación supra citada, el pago del anticipo se había efectuado para la fecha, aún cuando el fideicomiso no se había aperturado en Banco” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “[…] en lo que se refiere al otorgamiento de la paralización por un lapso de dos (02) meses y medio (1/2) (desde el 15/06/2005 hasta el 29/08/2005) la cual tiene como causal ‘Tramitación y Aprobación del Anticipo Especial e Inundaciones motivadas por las lluvias en diferentes municipios del Estado, los cuales atrasan la actividad de montaje de la cubierta (techo)’ la misma no se considera justificada por cuanto tal anticipo nunca fue aprobado y técnicamente dicha actividad no se ve afectada por lluvias, además que es preciso señalar, que según Informe de los Bomberos del Estado Cojedes, el cual se encuentra anexo en el expediente, para el año 2005, sólo se presentaron inundaciones en los municipios San Carlos y Anzoátegui, durante los días 12 de mayo, 07 de junio y 02 de julio […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado del original].

Alegaron, que “[…] formalizaron un plan de reparaciones, que abarcó todas estas observaciones, lo cual quedó plasmado en un Acta firmada por todas las partes involucradas el 27/09/2007 y aceptada por [su] empresa, tal como se desprende de [su] comunicación de fecha 02 de octubre de 2.007, en este sentido se practicó una actuación fiscal complementaria […] y como respuesta al mismo se recibió comunicación N’p000351 de fecha 18/06/2009, emanado del INDHUR, donde expone que los pagos efectuados correspondientes a las valuaciones N’ 13, 14, 15 y 16 del contrato y que los montos de reintegro establecidos no cubren los costos de las reparaciones de las viviendas cuyos beneficiarios han denunciado las deficiencias, vicios de filtraciones de techos y otros detalles constructivos, y más aún al transcurrir 2 años después la contratista asume su responsabilidad cuando debió hacerlo oportunamente, como un buen padre de familia. Razón por la cual se desestima el argumento expuesto por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, relacionado con las valuaciones 14 relacionada a los pagos efectuados […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y negritas del original].
Precisaron, que la parte recurrente tenía la “[…] obligación legal contractual, en primer lugar de exigir a la empresa ‘Consorcio Colina’, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima de cada uno de los citados contratos, la reparación de los daños causados o construir o reconstruir a sus expensas la obra y en segundo lugar, en caso de contumacia, de acuerdo a la Cláusula cuarta resolver unilateralmente los referidos contratos, procedimiento en consecuencia la aplicación de la cláusula décimo tercera de los mismos […]” [Corchetes de esta Corte].
Relataron, que “[…] se evidencia deficiencias en el control de la ejecución y pago de dichos contratos, causando presuntamente daños al patrimonio público del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR) […] Conducta ésta, que presuntamente compromete la responsabilidad del preidentificado ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN ÁVILA, por cuanto se subsume, dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificado en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […] De modo que dicha conducta compromete presuntamente la responsabilidad del preidentificado ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN ÁVILA, por cuanto también se subsume dentro del supuesto generador de reparo previsto en el artículo 67 de la Ley de la Contraloría del Estado Cojedes […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y negritas del original].
Indicaron, que “[…] se presume la existencia de un pago en exceso por la cantidad de Siete Millones Doscientos Once Mil Ochocientos Ochenta Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 7.211.880,32) (Bs. F 7.211,88) y Ciento Treinta Millones Nvecientos Serenta y Seis Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 130.976.089,80) (Bs. F 130.976.09), respectivamente, calculados para la fecha de los hechos […]”[Corchetes de esta Corte y negritas del original].

Señalaron en cuanto al concierto con la contratista, que el concierto del funcionario se materializa al otorgar al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes a favor de la empresa contratada Consorcio Colinas, representada por el ciudadano: Tayne Guillermo Gamboa Rivas, además de los citados contratos de obra; en el caso de los trabajos correspondientes al contrato ‘Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 y el contrato Nº INDHUR-FIDES-2004-002, todas las actas de paralizaciones, de prórrogas y de reinicio de los trabajos de obras, además de todas las órdenes de pago suscritas por el recurrente.
Finalmente, solicitaron que sea declarado sin lugar la demanda que origina la presente causa y así ratificada la decisión contenida en el expediente DDR-009/2009, llevado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito consignado en fecha 9 de diciembre de 2013, el abogado Juan Betancourt, antes identificado, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, procedió a presentar opinión al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] la Contraloría General de la República actuando como máximo órgano fiscalizador distingue dos procedimientos para tramitar las averiguaciones administrativas seguidas a los funcionarios con ocasión al control sobre su gestión, pues cuando se trata de funcionarios de alto nivel conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las actuaciones efectuadas por el órgano de contraloría interna deberán ser emitidas a la Contraloría General de la República cuando existan elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, quien sustanciará y determinará la procedencia o no del reparo, la declaratoria de responsabilidad por parte del funcionario que no pertenecen a este rango la correspondiente averiguación corresponderá a los órganos de contraloría interna.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] se verifica que el cargo que ostentaba el recurrente para el momento en que sucedieron los hechos que dieron lugar a la averiguación para la determinación de responsabilidades que culminó con la sanción recurrida, era el de Presidente del Instituto de Desarrollo Urbano y Rural del Estado Cojedes, siendo este un Instituto Autónomo creado según Gaceta Extraordinaria del Estado Cojedes Nº 66 del 12 de enero de 1999, modificada mediante Ley de Reforma Parcial de la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (Gaceta Oficial Nº 208 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2002), cuyo objetivo es ejecutar y administrar la política de vivienda del Estado Cojedes, mediante el desarrollo de planes, programas y proyectos a través del financiamiento de programas de asistencia habitacional en concordancia con las directrices establecidas en el Plan de Desarrollo del Estado y las políticas nacionales que en esa materia formule el Ejecutivo Nacional, por lo que dada la condición de funcionario de alto nivel que ostenta el recurrente, el órgano contralor de ese Estado debía recabar e instrumentar toda la información alusiva a la investigación y remitirla a la Contraloría General de la República a fin de que efectúe el procedimiento correspondiente, resultando procedente la violación al debido proceso ante el incumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, estimó que “[…] el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 19 de julio de 2010 por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann […] contra el acto administrativo contenido en la decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, contenida en el expediente signado con el Nº DDR-009/2009, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, debe ser declarado CON LUGAR […]” [Corchetes de esta Corte].

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecida la competencia de esta Corte para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, mediante decisión del Juzgado de Sustanciación recaída en el presente caso de fecha 27 de julio 2010, corresponde a este Órgano Jurisdiccional el pronunciamiento de fondo en la presente causa, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:
El presente recurso de nulidad lo interpuso el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, asistido por el abogado Alfredo D’Ascoli, antes identificado, contra la decisión S/N, de fecha 19 de enero de 2010, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa al referido ciudadano por los supuestos establecidos en los numerales 1, 2, 7, 10 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal. Asimismo, se le impuso multa por la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (BsF. 29.400,00) equivalentes a mil (1.000) unidades tributarias, así como se le formuló reparo solidario por la cantidad de ciento sesenta y un mil cuarenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 161.047,96), dicha multa se impone de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ello así, evidencia esta Corte que en el escrito recursivo presentado, la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: i) Violación del debido proceso y derecho a la defensa; y, ii) Falso supuesto de hecho.
Ello así, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre los alegatos planteados en el presente recurso, en los siguientes términos:
i) De la violación del debido proceso y derecho a la defensa:
En cuanto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, la parte recurrente estimó que el acto impugnado se encuentra inficionado de mismo, por: a) de la no notificación a la Contraloría General de la República; y b) de la existencia de diversos informes definitivos en la fase investigativa de la emisión de dos (2) autos de apertura.
a) De la no notificación a la Contraloría General de la República
En este sentido, la parte recurrente alegó que “[…] del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo no se verifica el debido cumplimiento del deber que tenía la Administración Contralora Regional de proceder a la notificación del procedimiento en cuestión a la Contraloría General de la República, a los fines de que ésta determinara si asumías el procedimiento en cuestión o, si por el contrario, declaraba la continuación de la investigación por parte de ese órgano contralor regional”. [Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete […]”

Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegiendo al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente.

De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 10 de julio de 2012, caso: Delta Airlines).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que; “es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos […]” (Vid. Sentencia N° 00686 de fecha 8 de mayo de 2003, dictada en el caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).

Igualmente, la Sala ha establecido que: “[…] la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados […]”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) [Corchete de esta Corte].

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la decisión impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa:
Ahora bien, el ciudadano recurrente señaló en su escrito recursivo la falta de verificación en el expediente administrativo de la notificación debida del procedimiento en cuestión a la Contraloría General de la República, a los fines de que ésta determinara si asumía el procedimiento en cuestión o se declaraba la continuación de la investigación por parte de ese órgano contralor regional.
Sobre ese particular, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que:
“Artículo 97: Cuando a juicio del órgano de control fiscal que realiza una investigación o actuación de control existan elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas a funcionarios de alto nivel de los entes y organismos a que se refieren los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, que se encuentren en ejercicio de sus cargos, deberán remitir inmediatamente el expediente a la Contraloría General de la República con el fin de que ésta, mediante auto motivado que se notificará a los interesados, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades.
La Contraloría General de la República también podrá asumir las investigaciones y procedimientos para la determinación de responsabilidades iniciados por los demás órganos de control fiscal cuando lo juzgue conveniente. A tales fines, los mencionados órganos de control fiscal deberán participar a la Contraloría General de la República el inicio de los procedimientos de determinación de responsabilidades y de las investigaciones que ordenen.”
Del contenido de la norma antes transcrita, se desprende que cuando a juicio del órgano de control fiscal que actúa existan elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas a funcionarios de alto nivel de los Órganos previstos en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley in commento, entre los cuales se encuentran los Institutos Autónomos –según lo contemplado en el numeral 1-, que se encuentren en el ejercicio del cargo, deben remitir inmediatamente el expediente a la Contraloría General de la República con el fin de que este Órgano continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades.
De manera que, a tenor de lo establecido en la norma antes referida, la competencia para la determinación de la responsabilidad administrativa o imposición de multas a funcionarios de alto nivel de los Organismos sujetos al mencionado instrumento normativo, le corresponde a la Contraloría General de la República, como una excepción a la norma consagratoria de competencia a los titulares de los demás Órganos de control fiscal.
En ese sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

[…Omissis…]

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”.

De la lectura de la norma antes transcrita, se desprende que son cargos de alto nivel, entre otros, los de Directores Generales al servicio de los Institutos Autónomos.

Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 370.928 de fecha 12 de agosto de 2009, delimita el alcance de la expresión “Funcionarios de Alto Nivel” prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 65 que es del siguiente tenor:
“A los fines de la remisión de los expedientes a la Contraloría General de la República, prevista en el artículo 97 de la Ley, se consideran funcionarios de alto nivel a los titulares, máximas autoridades jerárquicas e integrantes de los cuerpos colegiados o deliberantes de:

1) Los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.
2) Los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Estados, Distritos, Distritos Metropolitanos, Municipios y Territorios Federales.
3) Los Institutos Autónomos Nacionales.
4) El Banco Central de Venezuela.
5) Las Universidades Públicas Nacionales.
6) Las demás personas jurídicas de Derecho Público Nacionales.
7) Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales 1 y del 3 al 8, del presente artículo, tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas.
8) Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos Nacionales, o que sean dirigidas por las personas a que se refiere los numerales 1 y del 3 al 8 del presente artículo, o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren dichos numerales representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto” [Destacado de esta Corte].

Así pues, de conformidad con el artículo anterior, se entienden como funcionarios de alto nivel a los titulares, máximas autoridades jerárquicas e integrantes de los cuerpos colegiados o deliberantes de los entes y organismos allí señalados.
Ergo, a juicio de esta Corte, lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública considera como un cargo de “alto nivel” no pudiera equipararse a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; toda vez que los funcionarios de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública está referido no sólo a los titulares de los órganos y entidades públicas o a sus máximas autoridades, sino a toda una estructura funcionarial de cargos, que si bien son de Alto Nivel, no representan la máxima autoridad del organismo, como sí lo refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Por lo tanto, sostener que en todo procedimiento de responsabilidad administrativa donde se encuentre involucrado un funcionario de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, es competencia del Contralor General de la República, vaciaría de contenido – por ser en la práctica materialmente imposible- el objeto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que prevé todo un sistema de control fiscal, a cargo de una serie de entes, dentro de los cuales se encuentran las auditorías internas de los órganos y entidades de la Administración Pública; aunado a que la competencia para conocer de los actos de responsabilidad administrativa dictados por el Contralor General de la República, le correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en una primera y única instancia.

En este mismo orden, entiende esta Corte que la intensión del legislador al atribuir la competencia a la Contraloría General de la República, de los procedimientos de responsabilidad administrativa, multas y reparos en los que se encuentren involucrados “funcionarios de alto nivel”, es la de evitar alguna manipulación en el procedimiento por parte de dicho funcionario, valiéndose de su jerarquía.
Conforme a lo anterior, esta Corte reitera, que no resulta equiparable la expresión “funcionarios de alto nivel” utilizada por el legislador en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con el término “alto nivel” utilizado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en criterio de esta Corte, el primero está referido exclusivamente a los titulares de los órganos y entidades del sector público indicados en los numerales 1º al 11 del artículo 9 ejusdem o a los funcionarios que integren la máxima autoridad.
Así pues, debe insistir esta Corte en entender como máxima autoridad jerárquica, al órgano ejecutivo a quien corresponda la dirección y administración del organismo o entidad, de conformidad con el régimen jurídico que le sea aplicable.
En conclusión, considera esta Corte que la expresión “funcionarios de alto nivel” prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe estar referida exclusivamente a los titulares de los órganos y entidades del sector público señalados en los numerales 1º al 11 del artículo 9 ejusdem, así como a los funcionarios que integran las máximas autoridades jerárquicas de dichos organismos, entendidas éstas como el órgano ejecutivo a quien corresponda la dirección y administración del órgano o entidad que represente. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1663, de fecha 8 de noviembre de 2011, caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera contra la Contraloría Interna del Instituto Nacional Del Menor (INAM)].
Siendo ello así, en el caso de autos corresponde determinar si el recurrente se encontraba en el ejercicio de un cargo de alto nivel en uno de los Órganos sujetos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dado lo denunciado por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann referente a que le correspondía a la Contraloría General de la República conocer de la investigación, motivado al cargo que ostentaba el mismo en el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes.

Ahora bien, se tiene que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann desempeñaba el cargo de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, siendo este un Instituto Autónomo creado según Gaceta Extraordinaria del Estado Cojedes (Gaceta Oficial Nº 208 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2002), cuyo objetivo es ejecutar y administrar la política de vivienda del Estado Cojedes, mediante el desarrollo de planes, programas y proyectos a través del financiamiento de programas de asistencia habitacional en concordancia con las directrices establecidas en el Plan de Desarrollo del Estado. Atendiendo a esto, el recurrente como Presidente de dicho Instituto le correspondía la ejecución de los proyectos “Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes, Programa V” y “Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes, Programa V”, correspondientes a los ejercicios económicos 2004-2005-2006.
No obstante, riela del folio novecientos cincuenta y cinco (955) de la segunda pieza del expediente judicial auto de apertura de fecha 2 de noviembre de 2009, del procedimiento sancionatorio llevado a cabo al ciudadano recurrente por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, en el cual se evidencia que el ciudadano Luis Alfredo Hoffman fungió como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes durante los años 2004, 2005 y 2006.
Ello así, esta Corte observa que al momento que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes inicia la investigación al ciudadano Luis Alfredo Hoffman, éste no se encontraba en el ejercicio del cargo de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes, en este sentido, se tiene que si bien el ciudadano recurrente ejercía un cargo de alto nivel, el mismo lo ejerció hasta el año 2006, por lo tanto no reúne el requisito del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual se refiere a que cuando existan pruebas que pudieran dar lugar a imposición de multas a funcionarios de alto nivel que se encuentren en ejercicio de sus cargos, deberá remitirse el expediente inmediatamente a la Contraloría General de la República, a los fines de que tome la decisión correspondiente.
Dadas las condiciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional estima que a pesar que el ciudadano Luis Alfredo Hoffman ejerció un cargo de alto nivel por ser el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes, este ejerció dicho cargo hasta el año 2006, por lo tanto, al momento de iniciarse el procedimiento de responsabilidad administrativa al recurrente en fecha 2 de noviembre de 2009, el mismo ya no se encontraba en ejercicio del cargo, por lo que no cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia, esta Corte debe desestimar el presente alegato. Así se decide.

b) De la existencia de diversos informes definitivos en la fase investigativa y de la emisión de dos (2) autos de apertura.

Asimismo, el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann en lo que se refiere a la existencia de diversos informes definitivos, en su escrito recursivo expresó que la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado Cojedes, dentro de la fase investigativa, efectuó al menos dos informes definitivos para cada uno de los contratos sujetos al procedimiento sancionatorio del ciudadano recurrente “[…] denotándose variaciones sustanciales en su contenido, por cuanto involucran cambios cuantitativos y cualitativos con respecto al contenido, no revela una simple corrección de errores materiales o de cálculo, amparándose en el uso errado de la potestad de rectificación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] los actos derivados dentro de la Investigación Preliminar, no pueden variarse de manera sobrevenida por parte de la Administración, sin cumplir previamente con lo dispuesto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria del Estado, para permitir a los investigados su legítimo derecho a la defensa, por cuanto, la capacidad subsanatoria de la Administración sólo le es dada respecto de errores materiales, siempre y cuando no se hayan reconocido situaciones jurídicas al administrado” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, se tiene que la actividad de la Administración Pública se concreta en la noción de la potestad de “autotutela administrativa” que constituye el, así denominado por la doctrina, privilegio de los privilegios de aquella. (Vid. ANZOLA SPADARO, Karina. “Privilegios de la Administración Pública y su Justificación Final” /En/ Revista de Derecho Administrativo Nº 19. Caracas: Sherwood, 2004. p. 22).
Esta particular potestad, que ciertamente conlleva el quiebre del principio de la paz pública, el cual impide a los sujetos de derecho tutelar por sí mismos sus situaciones jurídicas, encuentra fundamento en el interés general que le corresponde tutelar a la Administración Pública y que representa la posibilidad, justamente, de poder cambiar el estado jurídico de una situación de hecho preexistente, esto es, la posibilidad de modificar el statu quo sin que haga falta que tal declaración, y luego, su puesta en práctica, sea reconocida y ordenada, previamente, por los tribunales. El estudio concreto de estos poderes es, simplemente, como ha sostenido calificada doctrina, el objeto de buena parte del Derecho Administrativo. (Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1998. p. 94).
Dentro de esta potestad de autotutela, se encuentra la potestad atribuida a la Administración Pública de revisar y corregir, de oficio o a instancia de los interesados, los actos dictados por ella. Esta potestad se desdobla en cuatro manifestaciones, a saber: i) potestad revocatoria; ii) potestad convalidatoria; iii) potestad de anulación; y, iv) la potestad de rectificación.
De esta forma, dentro del Título IV “De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, están consagradas cuatro disposiciones, en el Capítulo I “De la Revisión de Oficio”, donde se le confiere a la Administración el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni intereses legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los viciados de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar a aquéllos actos administrativos emitidos con errores materiales o de cálculos (artículo 84).
En este sentido, se tiene que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:

“Artículo 84: La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores, materiales o de cálculo en que hubiera incurrido en la configuración de los actos administrativos”

De lo anterior, se evidencia que la Administración Pública tiene una facultad rectificadora de errores materiales o de cálculo, está alejada de los derechos subjetivos e intereses legítimo, por cuanto con el ejercicio de dicha potestad estos derechos no se encuentran afectados, por cuanto en tales casos la rectificación material de errores no implica, en términos jurídicos, la revocación del acto. El acto rectificado materialmente sigue teniendo el mismo contenido después de la rectificación, cuya única finalidad es eliminar los errores de transcripción, de simple cuenta u omisiones de datos relevantes, con el fin de evitar cualquier equívoco.
Con relación a la facultad de la Administración de corregir errores de cálculo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante sentencia Nº 06416, de fecha 1 de diciembre de 2005 (caso: Enrique José Vivas Quintero) lo siguiente:
“Esta potestad de la que ha podido valerse en aquella oportunidad, es la de rectificación, contenida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido. Ésta tiene por objeto la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados de irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta y que pueden ser subsanados permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto está destinado a alcanzar” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De esta forma, por medio de la potestad de rectificación, otorgada a la Administración Pública de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se revoca ni anula el acto administrativo, sino que simplemente se adecua el mismo a la voluntad concreta de la Administración, al corregirse los errores materiales en que hubiere incurrido ésta en su configuración.
Siendo así, se desprende del caso de autos que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes en su decisión de fecha 19 de enero de 2010, hoy impugnada, señaló que no existen dos informes definitivos, substancialmente distintos para cada uno de los proyectos, acogiendo su fundamento en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ello así, se tiene que se realizaron correcciones a los Informes Definitivos remitidos al Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes mediante oficio DCAD Nº 0083/2007 y DCAD/0122/2007, de fechas 3 de octubre y 10 de diciembre de 2007, respectivamente, las cuales, según dichos de la Contraloría General del Estado Cojedes “[…] tuvieron como finalidad estructurar las observaciones o hallazgos de auditoría de una forma sencilla, clara y concreta, identificando las causas y efectos de los mismos; no obstante no hubo elementos de fondos de éstos, es decir de los actos, hechos u omisiones detectados en las auditorias ni de la base legal o sublegal que lo sustentaba, tal como se indicó al INDHUR en los Oficios DCAD Nº 0099/2008 y DCAD Nº 0102/2008, de fechas 13 de agosto y 22 de agosto de 2008 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].

En este sentido, aprecia esta Corte, que la Administración Pública tiene la facultad de corregir sus errores materiales o aquellos considerados de cálculos en sus decisiones, como bien dice el artículo 84 de la referida Ley, más cuando no hubo elementos de fondo en las observaciones que se realizaron a la auditoría, como indicó el órgano contralor, asimismo, se evidencia que el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes dio respuesta a las correcciones realizadas a los informes.
Siendo así, considera este Órgano Colegiado que no existen dos informes definitivos diferentes, ya que la Administración Pública sólo se valió de su potestad para corregir los errores materiales que se habían dilucidado, no siendo considerados errores de fondo que dieran a entender que se habían generado cambios sustanciales en la fase de investigación, por lo tanto, se desestima el presente alegato. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la emisión de dos (2) autos de apertura la parte recurrente indicó que “[…] la Contraloría usa como fundamento jurídico para la revocatoria del auto de fecha 24 de agosto de 2009 y el proferimiento del nuevo auto en donde se agregó un nuevo hecho de responsabilidad que no se verificó en la fase investigativa, ni en el auto primigenio en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. La facultad allí contenida si bien forma parte de la potestad de autotutela de la Administración […] no se hizo un uso apropiado de esta potestad, por cuanto no se limitó la Administración Contralora a una simple corrección por error material o de cálculo, sino a una corrección de derecho, sobre una situación jurídica firme creada con la fase investigativa y la notificación del primer auto de apertura, sino que se incluyó un nuevo hecho de presunta responsabilidad del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN como lo fue el concierto con contratista, lo cual no había sido nunca hecho del conocimiento de éste ciudadano y sorpresivamente imputado, incluyéndolo de manera indebida dentro de este nuevo Auto sin garantizar previamente su derecho a la defensa en la fase preliminar, lo cual evidente genera una desmejora y lesión la expectativa de derecho generada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Asimismo, manifestó que se generó con el nuevo auto de apertura situaciones jurídicas subjetivas que no fueron reconocidas al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann en la fase investigativa y en el primer auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, en el sentido que ya habían sido determinados los hechos de responsabilidad imputados al recurrente.
En ese sentido, esta Corte observa que en fecha 24 de agosto de 2009, fue dictado un primer auto de apertura por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, el cual fue notificado al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann el día 3 de septiembre de 2009, a través del oficio Nº DDR- 034/2009, tal como se constata del folio novecientos cuarenta y dos (942) al novecientos cuarenta y tres (943) de la segunda pieza del expediente judicial. Asimismo, se evidencia que el mencionado ciudadano en virtud de dicho auto de apertura consignó escrito de defensa en fecha 25 de septiembre de 2009.
En virtud de lo anterior, en fecha 7 de septiembre de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes dictó auto a través del cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en uso de la potestad de autotutela, decidió revocar en todas y cada una de sus partes el auto de apertura proferido el 24 de agosto de ese mismo año, tal como riela en el folio novecientos cincuenta y dos (952) y novecientos cincuenta y tres (953) del la segunda pieza del expediente judicial, el cual se señaló lo siguiente:
“[…] Por cuanto, el Auto de Apertura, de fecha 24 de agosto de 2009, dictado por la Dirección que riela inserto a los folios 2161 a 2459 del expediente, fue remitido a la Contraloría General de la República como órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, mediante Memorando Nº DDR-062-2009, de fecha 01 de septiembre de 2009, inserto en el folio 2463; a los efectos de su participación y revisión, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 97 del ut supra mencionado precepto legal; de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quien suscribe, en ejercicio de la auto tutela administrativa, conferida a [ese] órgano de control, revoca en todas y cada una de sus partes dicho oficio de Notificación Nº DDR-034/2.009 […]”

Posteriormente, se desprende del folio novecientos cincuenta y seis (956) de la segunda pieza del expediente judicial, un nuevo auto de apertura de fecha 2 de noviembre de 2009, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, el cual le fue notificado al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, en la misma fecha, mediante Oficio Nº DDR-034/2009 y siendo recibido por el mencionado ciudadano el día 24 de noviembre de 2009, tal como se evidencia del folio tres mil doscientos doce (3212) y tres mil doscientos trece (3213) de la pieza trece (13) del expediente administrativo.

Asimismo, consta del folio tres mil doscientos quince (3215) de la pieza trece (13) del expediente administrativo diligencia de fecha 24 de noviembre de 2009 suscrita por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, mediante el cual solicitó a la Contraloría General del Estado Cojedes copias simples del expediente administrativo Nº DDR-009/2009.
De manera pues, que el ciudadano recurrente señaló que en el renovado auto de apertura se constata elementos de convicción o prueba que hacen presumir la existencia de responsabilidad sobre él que no habían sido considerados indicios en el revocado auto de apertura del día 24 de agosto de 2009, en el cual se le había notificado los cargos que se le imputaba, además dentro del contenido del auto de apertura del 2 de noviembre de 2009, se verificó un nuevo hallazgo al recurrente, que según él nunca había sido atribuido a su persona ni en la fase investigativa ni en la fase de determinación de responsabilidades, sin garantizar previamente su derecho a la defensa en la fase preliminar, lo cual genera una desmejora y lesión a la expectativa de derecho generada.
Así, de las consideraciones precedentes se desprende que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, fue debidamente notificado en todas las fases del procedimiento sustanciado en Sede Administrativa, en virtud de lo cual según sus propias afirmaciones procedió a presentar sus respectivos escritos de defensa para el momento de su comparecencia, e hizo valer los medios de pruebas pertinentes, razón por la cual no considera esta Corte que el nuevo auto de apertura de fecha 2 de noviembre de 2009, haya violado su derecho a la defensa.
Igualmente, mal podría el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann señalar que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes al momento de revocar el auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, desmejoró y lesionó la expectativa de derecho generada a su favor, en el sentido que la revocatoria de dicho auto se generó a partir del auto dictado en fecha 6 de octubre de 2009, en donde se especifica la solicitud de que se realizarán los cálculos y correcciones a que haya lugar mediante una actuación fiscal complementaria, asimismo, se constata que el segundo auto de apertura le fue notificado al referido ciudadano, tal como se expresó en acápites anteriores, por lo que siempre estuvo en conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Pública, y de los hechos que le fueron imputados en todo momento, de los que debía defenderse, y la Administración le otorgó su oportunidad de defensa, tal y como se desprende del auto de apertura de fecha 2 de noviembre de 2009.
Siendo ello así, se observa que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes actuó ajustada al principio de legalidad, toda vez que ejerció una potestad administrativa previamente otorgada por la ley, procediendo a corregir los errores materiales y omisiones detectadas en el acto administrativo previamente dictado, sin que tal actuación haya significado una vulneración de los derechos subjetivos de la parte recurrente, toda vez que, por una parte, del acto administrativo corregido no se derivaron directamente derechos para las recurrentes; mientras que, por otra parte, no se procedió a la anulación de dicho acto administrativo, sino que simplemente se adecuó el mismo a la voluntad concreta de la Administración, al corregirse los errores materiales y de omisión en que había incurrido ésta en su configuración.
De conformidad con las documentales antes citadas, resulta evidente para esta Corte que el Contraloría recurrida cumplió con el procedimiento legalmente establecido, pues el recurrente fue notificado del procedimiento administrativo iniciado en su contra y se le citó a comparecer con la finalidad de imponerle los hechos denunciados y que de esta forma dentro del lapso establecido por la Ley ejusdem presentara sus descargos y pruebas, en pro de ejercer su derecho a la defensa, siendo que fue decisión del propio recurrente no rendir su declaración en el aludido procedimiento, ya que de una revisión de los autos no se verificó que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann haya consignado escrito de descargos o algún mecanismo de defensa que contradiga las imputaciones llevadas en su contra.
De esta forma, no considera este Órgano Jurisdiccional violentado el derecho a la defensa del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, pues el mismo tuvo conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra, no se le impidió su participación en él o el ejercicio de sus derechos, ni se le prohibió realizar actividades probatorias, por el contrario fue citado por la Contraloría recurrida a los fines de ejercer todas estas acciones.
Es por todas estas consideraciones, que aprecia esta Corte que la conducta desplegada por la Administración en el procedimiento administrativo seguido contra el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, estuvo ajustado a derecho y cumplió con los principios constitucionales que deben ser fuente inspiradora de toda actuación de la Administración; pues el recurrente tuvo oportunidad de dirigir sus defensas a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que mal puede ahora alegar violación de su derecho a la defensa, cuando su conducta omisiva llevó a la Administración a la decisión tomada en el acto S/N de fecha 19 de enero de 2010. Así se decide.

ii) Del vicio de falso supuesto de hecho:

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte recurrente como segundo vicio señaló que el acto impugnado adolece de falso supuesto de hecho, suscribiendo su denuncia en los siguientes hechos: a) la existencia de diversos informes definitivos en la fase investigativa y de la emisión de dos (2) autos de apertura; b) de la presunta inobservancia parcial del procedimiento de licitación general; c) del supuesto incumpliendo injustificado de metas físicas especificadas en el contrato; d) de la supuesta omisión y negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio de Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); e) de la supuesta suscripción indebida por parte del ciudadano recurrente de diversas órdenes de pago; y f) del presunto concierto con la empresa contratista.

Precisado lo anterior, en relación al falso supuesto esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Corchetes y negrilla de esta Corte].
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).
Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Ello así, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Corte observa que en fecha 2 de noviembre de 2009, la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, visto el informe de resultados del día 10 de agosto de 2009, proferido por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de dicho órgano contralor resolvió dictar auto de apertura en virtud del procedimiento instaurado al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann por presuntas irregularidades ocurridas en la contratación y ejecución de obra correspondiente a la construcción de viviendas en el Estado Cojedes, por consiguiente, esta Corte pasa a conocer el alegado vicio de falso supuesto de hecho de la siguiente manera:

a) De la existencia de diversos informes definitivos en la fase investigativa y ii) de la emisión de dos (2) autos de apertura:
En relación al primero de los alegatos señalados por la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, relacionado con los informes de la fase investigativa y la revocación del auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, esta Corte debe reiterar el análisis realizado a este respecto en acápites anteriores, donde se dejó establecido, que el Órgano Contralor estaba facultado en ejercicio de la “potestad de autotutela”, para revisar de oficio el auto de inicio de la investigación de la responsabilidad administrativa, siendo que el mismo, no había generado derechos subjetivos o intereses para algún particular, por lo que, la Administración al modificar y sustituir uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa imputados en primer término, a través del auto de apertura dictado el 24 de agosto de 2009, en forma alguna violentó el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, siendo que, tal actuación fue notificada, a los fines de garantizar el pleno uso y ejercicio de su derecho a la defensa, y al debido proceso, el cual efectivamente ejerció el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, al consignar el escrito de descargo respectivo, así como al promover las pruebas que a bien consideró pertinentes para enervar tales imputaciones, valga destacar que los hechos imputados eran los mismos, por tanto resulta forzoso para esta Corte desestimar el presente argumento. Así se decide.
b) De la presunta inobservancia parcial del procedimiento de licitación general:
En este punto, el apoderado judicial de la parte recurrente señaló con respecto a la presunta inobservancia parcial de procedimiento de licitación general, que “[…] INDHUR en salvaguarda del patrimonio de la República que a través del Instituto se representa, de acuerdo a las normas de control interno del Estado, que se refiere a la publicidad, se constató y verificó el cumplimiento de todos los requisitos para que las empresas llamadas a licitar, presentaran sus respectivas ofertas, todo esto en preservación y cuido de los intereses patrimoniales de la República, siendo como lo ordena la Ley, buenos administradores al respecto […] Es así como verifica[ron] en consecuencia, por parte de la administración contralora una sesgada y errada apreciación de los hechos, lo cual genera la imputación de responsabilidad al ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, por cuanto dentro de las actas del expediente se produjo el Oficio S/N de fecha 10 de septiembre de 2008, dictado por el Administrador Único del Diario de Caracas […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].

Alegó, que la comunicación expedida por la autoridad competente del Diario de Caracas, no fue considerada por la Contraloría General del Estado Cojedes, en lo que se refiere al carácter de circulación del mencionado Diario, lo cual, según el recurrente, genera que la decisión establezca el incumplimiento reseñado de inobservancia de la Ley de Licitaciones.

Asimismo, el querellante indicó que la decisión de suscribir cualquier contratación corresponde al Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes, a razón de que éste lleva la dirección y administración del mismo, siendo el Presidente del mencionado Instituto, según el recurrente, el representante legal. Por lo tanto, sostuvo que “[…] se denota nuevamente de la decisión impugnada el vicio denunciado de falso supuesto, por cuanto la Administración Contralora no hizo un verdadero análisis de las competencias atribuidas y que corresponde tanto al Consejo Directivo como al Presidente de INDHUR, siendo que para la suscripción de los citados contratos era necesario el aval previo del Consejo Directivo, quien debía considerar la adecuación del procedimiento previo de licitación de la normativa aplicable, tal como lo señala el artículo 27 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Cojedes, siendo sólo competente el Presidente de la simple suscripción por ser representante legal del Instituto […]” [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Ahora bien, sobre este punto debatido por la parte recurrente, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes decidió en el acto administrativo del 19 de enero de 2010 que:
“[…] en el caso sub examine, consta suficientemente en auto, la actuación ilícita del ciudadano Ing. LUIS ALFREDO HOFFMANN ÁVILA, en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado
Cojedes (INDHUR), por cuanto contrario a lo establecido en el artículo 27 numeral 5 de la Ley de Contraloría General del Estado Cojedes, procedió en ejercicio de su competencia […] a suscribir los mencionados contratos, acatando según dice, la recomendación de la Comisión de Licitación, sin verificar que se hayan cumplido previamente los términos del procedimiento de Licitación General y en este caso concreto, lo referido a la publicación del llamado a licitación; siendo que, tal y como quedó expresado en la citada imputación, dicho diario, tenía para la fecha de la publicación, una circulación territorial limitada sólo a las ciudades de Caracas, Mérida y Margarita, según se desprende de Copia Certificada del Oficio S/N, de fecha 10 de Septiembre de 2008, suscrito por el Administrador Único del Diario de Caracas, dirigido al Despacho de la Contraloría Regional del Estado Cojedes […] De lo cual se desprende que por sus limitaciones, dicho Diario no puede considerarse como ‘… un diario de mayor circulación nacional’; como si son por ejemplo, el Diario ‘Vea’, El Nacional, Últimas Noticias, El Universal y otros; de acuerdo a lo previsto en el artículo 67 del citado Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
En este sentido, observa esta Corte, la suscripción de los contratos INDHUR-CONAVI-2004-010, para la obra “Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes Programa V”; y el INDHUR-FIDES-2004-002, para la obra “Congestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes. Programa V”, en fecha 29 de diciembre de 2004, por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes con la empresa Consorcio Colina, C.A.
Asimismo, para la suscripción de dichos contratos se realizó un llamado a licitación por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes a través del “Diario de Caracas” en fecha 27 de noviembre de 2004, tal como se evidencia del folio veintiuno (21) de la primera pieza del expediente administrativo.
Ello así, se desprende del artículo 67 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5556 de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable rationae temporis al caso de autos, lo siguiente:
“Artículo 67: La apertura del proceso de Licitación General, así como, la Anunciada Internacionalmente, se publicará del llamado de licitación en un diario de mayor circulación nacional”.
Del artículo anteriormente transcrito, se colige que deberá publicarse en un Diario de mayor circulación nacional la apertura del procedimiento de licitación general, al igual que sea el caso de la licitación anunciada internacionalmente.
En este sentido, se tiene que los llamados a licitación de los contratados señalados ut supra se publicaron en el “Diario de Caracas”, de fecha 27 de noviembre de 2004, no obstante, este Órgano Jurisdiccional aprecia del oficio S/N de fecha 10 de septiembre de 2008, emitido por el Administrador Único del Diario de Caracas, dirigido al Despacho de la Contraloría General del Estado Cojedes (folio mil cuatrocientos cuarenta y uno (1441) de la sexta pieza del expediente administrativo), que el mismo indica:

“[…] el Diario de Caracas, es un medio de distribución gratuita, haciéndose la misma a nivel nacional. En los años que usted hace referencia, aparte de tener una distribución masiva en las ciudades de Caracas, Mérida y Margarita, hici[eron] envíos especiales a los diferentes Estados de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo varios operativos que se efectuaron en dichas fechas a la ciudad de San Carlos, Estado Cojedes, por sugerencia del ciudadano Gobernador […]” [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior, se evidencia que el “Diario de Caracas” es un Diario gratuito, que para el año del llamado a licitación de los citados contratos, esto es, en el 2004, contaba con una masiva distribución solo en las ciudades de Caracas, Mérida y Margarita, y envíos especiales a los diferentes Estados de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, en el mencionado oficio emitido por el Administrador Único del Diario de Caracas, no se especifica que se haya realizado tal circulación especial, por lo que, si se considera que el “Diario de Caracas” es una Diario de circulación nacional como alega la parte recurrente, por ser esa su naturaleza este no debía necesitar de una distribución especial.
Por lo tanto, esta Corte no considera que dicho Diario fueron de circulación nacional para el año 2004, fecha en que se suscribieron los contratos objetos de licitación, a razón de sus limitaciones en distribuir por todo la nación la información para el llamado a licitación, en consecuencia, no se verificó que se haya cumplido previamente los términos del procedimiento de apertura del proceso de licitación, específicamente lo relativo a la publicación del llamado a licitación, contemplado en el artículo 67 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, lo que viciaría dicho procedimiento. Así se establece.
Ahora bien, sobre la presunta inobservancia parcial del procedimiento de licitación general, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes le imputó al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann la causal contenida en el numeral 1 del artículo 91de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por no constar en autos “[…] ningún elemento de prueba que demuestre la participación de la Junta Directiva en tal decisión, en este sentido, luce impropio apoyar la trasgresión del derecho a la igualdad sobre la base de unos hechos que, como punto de comparación, resulta de muy dudosa legalidad […]” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece lo siguiente:
“Artículo 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable”.
De la norma transcrita, es necesario señalar en primer lugar que la misma recae en el incumplimiento de la Ley de Licitaciones, la cual establece las modalidades y los correspondientes procedimientos de selección de contratista de importantes contratos administrativos como los de obra pública, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios.
Ello así, resulta oportuno mencionar que la primera Ley de Licitaciones en el ordenamiento venezolano fue la publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.528 de fecha 10 de agosto de 1990, la cual sufrió tres modificaciones, siendo la última de éstas la contenida en el Decreto N° 1.555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.556 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001.
No obstante, mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.877 Extraordinario de fecha 14 de marzo de 2008, (reformado posteriormente por la Asamblea Nacional mediante la Ley de Contrataciones Públicas siendo la última de éstas reformas la publicada en
la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.503 de fecha 6 de septiembre de 2010), se derogó el mencionado Decreto Ley de Licitaciones del año 2001, con la particularidad de que el objeto del instrumento normativo derogado sigue siendo el mismo, este es, “regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público (…).”
Precisado lo anterior, el citado supuesto de responsabilidad administrativa tiene que ver con el hecho de que los funcionarios públicos que tienen la facultad de dirigir la actividad contractual en las diferentes entidades del Estado, celebran contratos prescindiendo total y parcialmente con los procedimientos que les exige la ley por lo que en todo caso se presenta una irregularidad en su actuación.
Teniendo en cuenta que la contratación pública es uno de los mecanismos por medio del cual, el Estado genera ingresos para sus administrados, se hace necesaria la presencia de principios que guíen dicha actividad. De hecho es pertinente un control y vigilancia exhaustivo por parte de quienes tienen a cargo esta tarea, pues el tesoro público está de por medio y al igual que el interés general que es el primer afectado cuando un funcionario por medio de una actuación falaz infringe la ley.
Siendo así, la contratación estatal debe realizarse mediante los procesos de selección de los establecidos en la Ley de Licitaciones, y debe aplicarse rigurosamente los principios de la contratación administrativa desarrollados en la mencionada Ley, y consagrados en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este artículo predica que la Administración Pública debe desarrollarse de acuerdo a los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
En este sentido, es oportuno indicar que los procesos de licitación son procedimientos creados para que cualquier persona natural o jurídica que cuente con las capacidades necesarias requeridas para la ejecución de determinado contrato, pueda acceder a la contratación estatal presentando su propuesta a la entidad y de este modo tener la posibilidad de ser el contratante escogido por la misma. De esta manera se pretende impedir que la contratación estatal sea un negocio al que solo pueden acceder pocas personas, gracias a ciertos intereses, preferencias o vínculos de la entidad con el contratista elegido, sin poseer realmente la capacidad requerida para la óptima realización del contrato, haciendo ineficiente la contratación y negándole a quien si poseía la capacidad para ejecutar eficientemente el contrato la posibilidad de hacerlo.
Es por ello que el supuesto de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 1º del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentra directamente vinculado a la transgresión de los principios de responsabilidad y de transparencia, los cuales fueron consagrados por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, y que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso público, el cual tal como se señaló, no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios ya mencionados.
Ahora bien, el aludido supuesto de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 1º del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se configura cuando un servidor público con competencia para ello tramita el contrato bien de adquisición de bienes, de obras o de servicios, con inobservancia de los requisitos legales esenciales o lo celebra sin verificar su cumplimiento.
Tal inobservancia se define como la omisión total o parcial del procedimiento, pues abarca tanto el incumplimiento del procedimiento de selección de contratista contenido en la Ley, de manera total, o bien alguna o algunas de sus fases esenciales, siendo la característica fundamental de este tipo de responsabilidad el quebrantamiento por parte del funcionario del principio de legalidad, pues omite dar cabal cumplimiento a las disposiciones legales que rigen en materia de contrataciones públicas.
A tal efecto, y visto que la selección del contratista mediante la licitación pública, constituye uno de los aspectos que merece especial interés en materia de contrataciones públicas, pues tal como se indicó, garantiza que los procedimientos que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, sean claros, nítidos, transparentes, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio fundamental del Estado social de derecho, el funcionario que omita total o parcial su cumplimiento será objeto de sanción por colocar en grave riesgo los intereses del Estado.
En consecuencia, se evidencia que el incumplimiento de los procedimientos establecidos en la Ley de Licitaciones -independientemente de que acarreen o no daños patrimoniales a la Nación- genera la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos contenida en el numeral 1º del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues lo contrario implicaría autorizar a la Administración Pública para celebrar contratos sin el debido apego al principio de legalidad que debe caracterizar su actuación.
Ahora bien, lo alegado por el recurrente, con respecto a que la decisión de suscribir cualquier contratación le corresponde al Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, a razón de que éste lleva la dirección y administración del mismo, amparándose el Presidente del mencionado Instituto en el artículo 17 de la Ley de Reforma Parcial del Instituto en referencia, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 17: El Instituto estará bajo la tutela del Gobernador del Estado, pero la dirección y administración, se ejercerá a través de un Consejo Directivo, integrado por un Presidente y los vocales, éstos últimos seleccionados entre los miembros del Gabinete de Infraestructura del Ejecutivo Regional.
Los directivos son responsables directos de las decisiones adoptadas en las reuniones del Consejo Directivo a que hayan asistido, a menos que hayan hecho constar su voto adverso o negativo salvado por escrito”.

Del artículo citado, se constata que el Consejo Directivo estará integrado por un Presidente y los vocales y estarán a cargo de la dirección y administración del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, los cuales tales directivos son responsables directos de las medidas acogidas por el Consejo Directivo, es decir, la decisión de suscribir cualquier contratación corresponde al Consejo Directivo del Instituto.
No obstante, es importante acotar que en el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones no establece ninguna disposición que señale el carácter vinculante de las recomendaciones provenidas de la Comisión de Licitaciones, sino de su estudio se constata es un carácter consultivo, además de estipular que el único responsable de la decisión de adjudicación del contrato es la máxima autoridad, en el sentido que no existe corresponsabilidad entre la Comisión de Licitaciones, debido a que dichas decisiones carecen de carácter vinculante.
Igualmente, no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente ningún elemento probatorio que refleje que la Junta Directiva formó parte de la decisión del llamado de licitación, es decir, que haya sido una decisión en conjunto tomada por los integrantes de dicha Junta, así como también que haya sido acordada la apertura de la licitación con la publicación en el “Diario de Caracas”, y siendo que el recurrente ostentaba el cargo de presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes era este quien tenía la administración del mismo, por lo que debía velar por el cumplimiento debido del procedimiento de licitación.
Ello así, de acuerdo a los planteamientos anteriores, esta Corte desecha los argumentos alegados por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, por estar incurso dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa estipulado en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ratificándose por consiguiente, la imputación referida a la inobservancia parcial del procedimiento de licitación. Así se declara.

c) Del supuesto incumpliendo injustificado de metas físicas especificadas en el contrato:

En lo que se refiere al supuesto incumplimiento por parte del recurrente de las metas físicas especificadas en el contrato, el mismo precisó, que “[…] la representación del ente Contratante en la obra y quien ejerce las funciones de control y fiscalización en el desarrollo de la misma, es el Ingeniero Inspector […] por lo tanto es éste el llamado dentro de la estructura organizativa aparte de representar legalmente al Ente Contratante en el lugar de ejecución de la Obra, tiene la potestad de verificar si procede o no el otorgamiento de prorrogas y paralizaciones solicitadas por la Contratista para la consecución de la ejecución de determinada obra […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, alegó que “[…] de manera errada la Administración Contralora determina la presunta responsabilidad únicamente del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN basada en el errado estudio del alcance de las funciones inherentes al cargo de Presidente de INDHUR, ejercido por [él] ciudadano a la fecha de la ocurrencia de los hechos por cuanto corresponde es a los Ingenieros Inspectores, quienes poseen las atribuciones legales […] a pesar de esto, como mecanismo interno de control impuesto en INDHUR, las Actas de Paralización y Reinicio de las Obras eran suscritas por el Presidente, pero siempre y cuando hubieran sido suscritas en señal de aval y conformidad con lo solicitado, por el Ingeniero Inspector correspondiente, quien legalmente era el encargado de efectuar la representación in situ del Ente Contratante (INDHUR) […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Ello así, sobre este punto, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes indicó que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann incurrió en: 1) Retraso del Instituto en el pago del anticipo como valuaciones de obra; 2) Dispersión existente en la ubicación de las zonas de construcción de las viviendas; 3) De las diversas vaguadas ocurridas durante el año 2005 en todo el Estado Cojedes, por consiguiente, esta Corte pasa a resolverlos de la siguiente manera:

En este sentido, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes en el punto sobre el incumplimiento de las metas físicas de las obras contratadas, le imputó al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann la causal contenida en el numeral 10 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que mencionan a continuación:

[…Omissis…]

10. La falta de planificación, así como el incumplimiento injustificado de las metas señaladas en los correspondientes programas o proyectos.

Del artículo anterior, se desprende que en caso de generarse incumplimiento en las metas señaladas en algún programa o proyecto preestablecido, y que este sea considerado como injustificado será calificado como un supuesto generador de responsabilidad administrativa.
En lo que respecta a las funciones que tiene atribuida el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, establece la Reforma Parcial de la Ley del mencionado Instituto en su artículo 21 lo siguiente:
“Artículo 21: Son atribuciones y deberes del Presidente del Instituto las siguientes:
a. Ejercer la representación legal del Instituto y la supervisión de todas las unidades organizadas bajo su dirección.
b. En el área de planificación: Elaborar el Programa de Acción Anual y presentarlo a la aprobación del Consejo Directivo y del Gobernador del Estado.
c. En el área de coordinación: convocar y presidir las reuniones del Consejo Directivo.
d. En el área de ejecución: Elaborar el Proyecto de Presupuesto y ejecutarlo una vez aprobado, cumplir y hacer cumplir las decisiones del Consejo Directivo. Otorgar poderes, previa autorización del Consejo Directivo. Nombrar y remover el personal del Instituto, designar los Directores del mismo, previa autorización del Gobernador del Estado. Presentar al Gobernador el Informe anual de las actividades realizadas por el Instituto, a los fines de su aprobación o improbación, firmar contratos, órdenes de pago, cheques, letras de cambio y cualquier otro efecto de comercio. Ejercer la dirección de todos los servicios, el personal y Resolver todo aquello que no esté atribuido a otra autoridad. Otorgar créditos para la adquisición de nuevas viviendas, cuya cancelación se hará mediante el pago de dinero, cuando se trate de la ejecución de programas, conforme a los fines establecidos en la presente ley.
e. Conocer y resolver acerca de los actos, operaciones y negocios que interesen al Instituto y ejercer la representación legal del mismo […]”
Del artículo anteriormente transcrito, se aprecia que el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes es la máxima autoridad del referido Instituto, por ser el representante legal y supervisor de todas las unidades que estén bajo su dirección.
Igualmente, se constata del folio mil ochenta y cinco (1085) de la quinta pieza del expediente administrativo, la Certificación de Cargos emanada del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, en el cual certifica que según Resolución Nº 563/06 de fecha 27 de marzo de 2006, publicada en gaceta Oficial Nº 397 de la misma fecha, que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann prestó sus servicios en el referido Instituto desde el día 24 de mayo de 2002 hasta el 24 de noviembre de 2008, desempeñándose en los cargos que se indican a continuación:

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann ejerció para el año 2002 el cargo de Presidente Encargado, ya Presidente Titular del Instituto para el año 2006, de igual manera se constata que en el ejercicio de sus cargos siempre tuvo la potestad de adquirir compromisos, ordenar pagos y movilizar cuentas bancarias relacionadas con el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, esto es, tenía la administración del mismo.

Así pues, si bien es cierto que el Ingeniero Inspector es el representante directo de la obra, encargado del control y de la fiscalización de los proyectos que estén bajo sus funciones, como alegó la parte recurrente, también es cierto que los contratos de obra INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002, fueron suscritos por el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes cuando estaba presidido por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann y dentro de sus funciones, como se dijo en el artículo ut supra, se encuentra la función de supervisar las unidades que estén bajo su dirección y la administración, en consecuencia al ser dichas obras manejadas por el mencionado Instituto, el ciudadano recurrente estaba en la obligación de saber la situación en que se encontraban, de las prórrogas que eran solicitadas, las paralizaciones de las actividades y las actas de reinicio que se llevaron a cabo, ya que en cada una de ellas se evidencia su firma como Presidente del referido Instituto, asimismo, de una verificación de los autos no se constata que el recurrente haya consignado alguna vez algún comunicado que informara de las presuntas irregularidades en la construcción de viviendas de los referidos contratos.
De esta manera, observa esta Corte, que la meta física del contrato de obra Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 inicialmente fue la construcción de ochenta y tres (83) viviendas en un lapso de tres (3) meses, esto contados a partir de la firma del acta el día 29 de diciembre de 2004 y de inicio de los trabajos el día 10 de enero de 2005, tal como riela en el folio cuatrocientos cincuenta (450) de la segunda pieza del expediente administrativo, no obstante, se evidencia que sólo se construyeron sesenta y seis (66) viviendas, asimismo señaló la Contraloría General del Estado Cojedes en su decisión del 19 de enero de 2010, que el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes incurrió en un retraso injustificado de 256 días, en el lapso de ejecución de éste, cuya causa se debe al otorgamiento de prórrogas, por causales como la complejidad en la distribución de materiales debido al distanciamiento de las viviendas asignadas, la no ubicación de los beneficiarios a las mismas al inicio de los trabajos, la dispersión de las viviendas ubicadas en diferentes sitios del Estado Cojedes, la escasez de materiales a nivel nacional y las vaguadas desarrolladas en la fecha de contratación.
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que la meta física del contrato Nº INDHUR-FIDES-2004-002, fue la construcción de seiscientas treinta y dos (632) viviendas en un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio de los trabajos, hecho que se generó en fecha 12 de enero de 2005, no obstante, según la Contraloría General del Estado Cojedes, se construyeron solamente 504 viviendas, como resultado de la reducción por reconsideraciones de precios y aumentos de obras, presentadas a medida que se desarrollaba la construcción de viviendas. Asimismo, el órgano contralor apuntó que se dio un retraso injustificado de 657 días, verificado en campo por la Comisión Auditora, y cuya causa se debe al otorgamiento de prórrogas y paralizaciones por motivos que, según dicho órgano, no se encuentran justificados, tales como “[…] la complejidad en la distribución de materiales debido al distanciamiento de las viviendas asignadas, la no ubicación de los beneficiarios de las mismas al inicio de los trabajos, la escasez de materiales a nivel nacional, la dispersión de las viviendas ubicadas en diferentes sitios del estado y las lluvias […]” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el contrato de obra Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 se suscribió el día 29 de diciembre de 2004, con un inicio de obra para la fecha 10 de enero de 2005 (folio cuatrocientos cincuenta (450) al cuatrocientos cincuenta y dos (452) de la segunda pieza del expediente administrativo), con un lapso de entrega de tres (3) meses, es decir para el día 8 de abril del 2005.
Siendo así, el contrato de obra Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 incurrió en las siguientes actas de reinicio, prórrogas y paralizaciones:
• Acta de prórroga de fecha 23 de marzo de 2005, por un lapso de noventa (90) días, a razón de una complejidad suscitada en la distribución de los materiales debido al distanciamiento de las viviendas asignadas y la no ubicación de los beneficiarios de las mismas al inicio de los trabajos (folio quinientos quince (515) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Paralización de fecha 15 de junio de 2005, con motivos de la tramitación y aprobación del anticipo especial e inundaciones motivado por las lluvias en los diferentes Municipios del Estado Cojedes, las cuales atrasan la actividad de montaje de la cubierta del techo de las viviendas (folio quinientos dieciséis (516) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Reinicio de fecha 29 de agosto de 2005 de los trabajos después de casi tres (3) meses paralizados (folio quinientos diecisiete (517) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Prórroga de los trabajos de obras, de fecha 5 de septiembre de 2005, por un lapso de noventa (90) días, motivado a la dispersión de las viviendas ubicadas en diferentes sitios del Estado Cojedes y también por la escasez de materiales a nivel nacional (folio quinientos dieciocho (518) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Terminación de la obra de fecha 19 de diciembre de 2005, la cual certifica la total y satisfactoria terminación de los trabajos de dicha obra (folio quinientos diecinueve (519) de la tercera pieza del expediente administrativo).
Por otro lado, se aprecia del contrato de obra Nº INDHUR-FIDES-2004-002, que fue suscrito en fecha 29 de diciembre de 2004, dándose un inicio de obra para el 12 de enero de 2005, referido a la cogestión en producción de viviendas aisladas en los diferentes Municipios del Estado Cojedes, con el nombre de Programa V, tal como se evidencia del folio quinientos dos (502) de la tercera pieza del expediente administrativo.
En este propósito, el contrato de obra Nº INDHUR-FIDES-2004-002 incurrió en las siguientes actas de reinicio, prórrogas y paralizaciones:

• Acta de Reinicio de la obra de fecha 24 de enero de 2005 (folio quinientos setenta tres (573) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Paralización del día 28 de marzo de 2005, a razón de la supuesta tramitación de la apertura del fideicomiso del FIDES, en donde se evidenció la paralización de la mencionada obra por un lapso aproximado de cuarenta (40) días (folio quinientos setenta y cuatro (574) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Prórroga del día 2 de mayo de 2005, por un lapso de noventa (90) días, debido a la complejidad en la distribución de los materiales por el distanciamiento de las viviendas asignadas y la no ubicación de los beneficiarios de las mismas al inicio de los trabajos (folio quinientos setenta y seis (576) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Oficio S/N de fecha 7 de mayo de 2005, suscrito por el Ingeniero Inspector y dirigido al representante de la Contratista Ingeniero Residente del Consorcio Colina C.A., en el que se realizaron una serie de observaciones referente al suministro de los planos de montaje del kit metálico con las últimas modificaciones, reparación de trabajos y la incompleta entrega de materiales en los diferentes Municipios en donde se estaban efectuando las obras objeto del contrato (folio quinientos setenta y siete (577) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Minuta de Reunión realizada en el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, de fecha 27 de mayo de 2005, en la cual se concretaron observaciones sobre la escasa información reportada por los ingenieros inspectores de las asociaciones productivas contratadas, la redistribución del número de viviendas a ser inspeccionadas por cada ingeniero y cada asociación, producto de la supuesta disminución de 94 beneficiarios y por último discutir la situación de la inspección a la obra con respecto al lapso de ejecución de la misma, el cual había caducado el día 12 de mayo de 2005, sin que hasta la fecha la empresa contratista haya solicitado una prórroga (folio quinientos setenta y ocho (578) al quinientos ochenta (580) de la tercera pieza del expediente administrativo).
• Acta de Prórroga al lapso de ejecución de la obra de fecha 5 de agosto de 2005, por un período de tiempo de ciento veinte (120) días, a razón de la complejidad en la distribución de los materiales debido al distanciamiento de las viviendas asignadas y la no ubicación de los beneficiarios de las misma al inicio de los trabajos, sumado a la escasez de los agregados debido al Decreto de la Gobernación del Estado Cojedes de intervención de minas (folio quinientos ochenta y uno (581) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Paralización de fecha 28 de noviembre de 2005, por un lapso de aproximadamente cuatro (4) meses, motivado al cierre de casas comerciales por inventario y escasez de materiales de mercado generalizado en todo el país (folio quinientos ochenta y dos (582) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Reinicio de fecha 15 de marzo de 2006, por un lapso aproximado de casi cuatro (4) meses (folio quinientos ochenta y tres (583) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Acta de Prórroga de fecha 22 de marzo de 2005, por un lapso de ciento ochenta (180) días, por la escasez de diversos materiales para la construcción de viviendas a nivel nacional, la dispersión de las viviendas ubicadas en los nueve (9) Municipios del Estado Cojedes, además de la época de lluvia que afectaron la zona provocando dificultades en el envió de los ya escasos insumos para la culminación de las viviendas (folio quinientos ochenta y cuatro (584) de la tercera pieza del expediente administrativo).

• Actas Fiscales de trescientas once (311) viviendas inspeccionadas por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, a razón de la verificación de fallas presentes en la obra, los trabajos por ejecutar y los no ejecutados, sumado a la observación de algunos beneficiarios en cuanto a la falta de inspección por parte de dicho Instituto en la etapa de ejecución de los trabajos (folio quinientos ochenta y cinco (585) al setecientos cuarenta y nueve (749) de la tercera pieza del expediente administrativo y del folio setecientos cincuenta y dos (752) al novecientos (900) de la cuarta pieza del expediente administrativo).
• Informes Quincenales de Inspección Nros. 1, 2, 3, 4 y 5, de fechas 28 de marzo de 2005, 29 de abril de 2005, 23 de mayo de 2005, 15 de febrero de 2006 y 6 de abril de 2006, respectivamente, en los cuales se constata la participación por parte del Ingeniero Inspector de la obra al Jefe de la Unidad de Inspección y a los Gerentes del Programa V, de la lentitud y escaso avance de los trabajos, durante el año 2005 y el primer cuatrimestre del 2006, además de la falta de inyección de recursos por parte de la Contratista (folio novecientos uno (901) al novecientos veintiuno (921) de la cuarta pieza del expediente administrativo).

• Informes quincenales de inspección Nº 1 de fecha 12 de septiembre de 2005, Nº 2 sin fecha, Nº 4 de fecha 20 de mayo de 2005 y Nº 6 sin fecha, en los cuales se evidencia la participación por parte de los Ingenieros Inspectores de la obra al Jefe de la Unidad de Inspección y a los Gerentes del Programa V, sobre el bajo rendimiento de los trabajos, la deficiencia de los trabajos de construcción, las modificaciones en el kit metálico, las reparaciones solicitadas a la contratista en relación a las tuberías de aguas y electricidad, friso y techo, manto asfáltico, tejas, además del cambio en la mano de obra; todo en año 2005 y primer cuatrimestre del 2006 (folio novecientos once (911) al novecientos veintiuno (921) de la cuarta pieza del expediente administrativo)
De manera que, se tiene que las paralizaciones sobrellevadas en las obras correspondientes al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010 fueron dos (2) prórrogas al lapso de ejecución de la obra, de noventa (90) días cada una y una paralización de la misma por un lapso de setenta y seis (76) días; y en lo que corresponde al contrato INDHUR-FIDES-2004-002 tuvo tres (3) prórrogas por un lapso de noventa (90), de ciento veinte (120) y de ciento ochenta (180) días, respectivamente, además de dos paralizaciones de la obra por un tiempo de cuarenta y dos (42) días la primera y ciento siete (107) días la segunda, originándose de esta forma una disminución en las metas físicas trazadas en el principio de los contratos.
Así como también, se evidenció que en el primer contrato de obra INDHUR-CONAVI-2004-010 de las viviendas proyectadas inicialmente, se disminuyeron a sesenta y seis (66) y en el segundo contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002 de las seiscientos treinta y dos (632) viviendas programadas originalmente se redujeron a quinientos cinco (505) viviendas.

Ahora bien, este Órgano Colegiado observa un incumplimiento injustificado en las metas físicas contempladas en los contratos señalados ut supra durante el lapso de ejecución de los mismos, por doscientos cincuenta y seis (256) días y seiscientos cincuenta y siete (657) días, respectivamente, ya que se realizaron inspecciones físicas durante los meses de agosto de 2006, a cuarenta y ocho (48) viviendas de las ochenta y tres (83) viviendas proyectadas por el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes para el contrato INDHUR-CONAVI-2004-010 y de trescientas once (311) de las seiscientas treinta y dos (632) viviendas planificadas en el contrato INDHUR-FIDES-2004-002.
En este sentido, de las consideraciones anteriormente señaladas se constata de los contratos Nº INDHUR-FIDES-2004-002 y Nº INDHUR-CONAVI-2004-010, que no se cumplieron las metas físicas establecidas en los mismos, en virtud de que no se construyeron el número de viviendas planificadas en el inicio de los contratos y que las inspecciones realizadas arrojaron irregularidades en aquellas viviendas que si se materializaron. Así se decide.
1) Retraso del Instituto en el pago del anticipo como valuaciones de obra:
Primero, la parte recurrente esgrimió que la Administración Contralora en su decisión de fecha 19 de enero de 2010, decidió que el pago de los anticipos se realizó con fecha anterior a la apertura del fideicomiso y con recursos distintos a los fijados para los contratos Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 y Nº INDHUR-FIDES-2004-002, sobre esto, manifestó que existen diferentes criterios contradictorios, además que las autoridades del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, no han podido suministrar al órgano contralor en su oportunidad ni al ciudadano recurrente los estados de cuenta pertinentes que denotan los fideicomisos apropiados, con la intención de poder cotejar la fecha exacta de cancelación del anticipo y la fecha en que ocurrió.
Igualmente, agregó que “[…] el trámite parta [sic] las órdenes de pago, correspondiente al Anticipo, se realizaron en fechas previas a la apertura del Fideicomiso, sólo a los efectos de dar celeridad al procedimiento administrativo interno, pero lo cierto es que no se canceló anticipo alguno, hasta tanto las instituciones financieras respectivas procedieran a cumplir con todos sus pasos internos y se efectuaran los pagos en referencia, por lo cual es no acertado afirmar por el órgano Contralor que dichos pagos se realizaron con recursos distintos a los asignados para cada Proyecto, sin medio probatorio suficiente que avale tal afirmación, y en supuesto negado que el trámite prefijado se hubiese realizado de forma incorrecta el banco hubiera procedido a rechazarlo, situación ésta que no se verificó, por ende, no se denota la irregularidad planteada”. [Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original].
Sobre este punto, la representación de la Contraloría General del Estado Cojedes alegó que “[…] los cuentadantes del INDHUR, consignan ante la entidad bancaria Banesco, la cantidad correspondiente al mencionado anticipo tiene fecha de 18 de febrero de 2005; no obstante, el fideicomiso F445 para la referida Obra se apertura el 14 de marzo de 2005, según consta en la documentación certificada por la Gerencia de Fideicomiso de Banesco […] Sobre esta situación es pertinente acotar lo alegado por el interesado Luis Alfredo Hoffmann, quien alega que la obra se paralizó por falta de pago del anticipo a ‘La Contratista’, situación que no consta en el Acta supra señalada por cuanto la causal invocada es ‘Tramitación de la Apertura de Fideicomiso del FIDES’ y según la documentación supra citada, el pago del anticipo se había efectuado para la fecha, aun cuando el Fideicomiso no se había aperturado en el Banco” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, se observa que la primera paralización otorgada fue por un lapso de cuarenta (40) días, desde el 14 de febrero de 2005, hasta el 28 de marzo de 2005, motivado por la supuesta tramitación de la apertura de Fideicomiso del FIDES.
Así pues, se evidenció que el contrato de obra Nº INDHUR-FIDES-2004-002se suscribió en fecha 29 de diciembre de 2004, posteriormente los trabajos se iniciaron el 12 de enero de 2005 y se da la primera paralización de este el día 28 de marzo de 2005, mientras que el recibo de pago del anticipo tiene fecha del 24 de enero de 2005.
No obstante, se aprecia del folio mil ochocientos setenta y siete (1877) de la octava pieza del expediente administrativo el recibo de pago del anticipo de fecha 24 de enero de 2005, por un 30% por la cantidad de Bs. 2.611.028,87, suscrito por el Presidente Luis Alfredo Hoffmann y por el Gerente de Administración como representantes del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes y por la Contratista, teniendo la Orden de Pago el Nº 000075 para la cancelación de dicho anticipo con fecha de 18 de marzo de 2005, y el oficio Nº 000060 donde los cuentadantes, es decir el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann y el Gerente de Administración del referido Instituto consignaron ante la entidad bancaria Banesco, la cantidad de dicho anticipo, sin embargo el Fideicomiso F445 para la Obra se apertura el 14 de marzo de 2005, según se evidencia de la documentación certificada por la Gerencia de Fidecomiso de Banesco, tal como se desprende del folio novecientos ochenta y dos (982) de la cuarta pieza del expediente administrativo.

En cuanto al pago de dicho anticipo y la documentación que lo sustenta, se realizó una inspección al Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, según se evidencia del oficio Nº 013/2009, de fecha 15 de junio de 2009, motivado a la petición realizada por los interesados, mediante el cual se solicitó información al mencionado Instituto, en donde la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, no obtuvo respuesta, motivo por el cual se levantó un Acta Fiscal para de esta forma dejar constancia de esa irregular situación, como se desprende del folio mil ochocientos setenta y cinco (1875) de la octava pieza del expediente administrativo.
Por lo tanto, esta Corte considera que por la falta de respuesta por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes en lo que se refiere al pago del anticipo, no se puede determinar la procedencia de los recursos destinados al mencionado Instituto en cuanto a dicho pago, en consecuencia se desestima lo alegado por la parte recurrente en este punto.

En este sentido, dado que el pago del anticipo se realizó el 24 de enero de 2005, y que el mismo fue suscrito por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes no se justifica que la primera paralización de la obra de construcción de viviendas se haya realizado el 14 de febrero de 2005, por falta de la tramitación de la apertura del Fideicomiso, cuando ya se había realizado dicho pago. Así se establece.

2) De las diversas vaguadas ocurridas durante el año 2005 en el Estado Cojedes:
En lo que se refiere a este punto, la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann indicó que “[…] fue del conocimiento público, las cuales generaron situaciones de emergencia, lo cual trajo como consecuencia el retraso en la construcción de las viviendas, principalmente en los sectores rurales, en donde estas circunstancias, complicó más aún las labores de transporte y acopio de materiales. En tal sentido, la referida situación encuadra en las causales establecidas en el artículo 87 literal C de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas […]” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, observa esta Corte que riela del folio mil novecientos catorce (1914) al mil novecientos cincuenta (1950) de la octava pieza del expediente administrativo, Informe de los Bomberos del Estado Cojedes de fecha 7 de junio de 2007, para la situaciones de lluvias desarrolladas para el año 2005, suscrito por el Comandante del Departamento de Prevención e Investigación de Siniestros, dirigido al Director de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado Cojedes, el cual señala lo siguiente.
“Por medio de la presente me dirijo a usted en la oportunidad de acusar recibo de oficio Nº DCAD/0023/2007, de fecha 01/06/07, el cual enterado de su contenido, permito informarle que en [sus] archivos, reposan los acontecimientos siguientes: año 2005: Fueron atendidos Ocho (08) casos de inundaciones, cinco (05) casos por desbordamiento de aguas negras (cloacas) además de tres (03) desalojos por inundaciones, entre tanto los más resaltantes fue ocurrido durante los días 06 y 07 de donde se prolongó la lluvia por espacio de doce (12) horas aproximadamente, lo que trajo como consecuencia el aumento del volumen del agua en las quebradas y ríos en dicho Estado, originándose inundaciones en barrios y Urbanizaciones de la Ciudad de San Carlos y sectores adyacentes […]” [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Del informe parcialmente transcrito se colige, que las lluvias que afectaron el Estado Cojedes para el año 2005 se suscitaron, según informe de los Bomberos del mencionado Estado, en los Municipios San Carlos y Anzoátegui, durante los días 12 de mayo, 7 de junio y 2 de julio de ese año.

Ello así, de acuerdo a lo establecido en acápites anteriores, se constata que las primeras prórrogas de los contratos de obra Nº INDHUR-FIDES-2004-002 y Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 se solicitaron el 23 de marzo de 2005 y el 2 de mayo de 2005, respectivamente, ambas por un lapso de noventa (90) días, dándose una paralización de la ejecución de la obra en la fecha 15 de junio de 2005, en consecuencia, se observa, que el informe de los Bomberos del Estado Cojedes comunicó lluvias fuertes durante un día del mes de mayo, un día del mes de junio y un día del mes de julio, en este sentido, no se justifica una paralización de las obras por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, debido a que solo fueron tres (3) días en que las lluvias se prolongaron por doce (12) horas, lo que no se entiende una paralización de noventa (90) días por esta situación, además que es de destacar que el único Municipio en el cual se estaba llevando a cabo la construcción de viviendas era el Municipio San Carlos, ya que el Municipio Anzoátegui no estaba inmerso en el contrato.
Igualmente, del control semanal de obras, correspondientes a los meses de julio y agosto del año 2005, se constató la ejecución de trabajos de construcción, durante el lapso de la supuesta paralización, tal como riela del folio mil ochocientos setenta y nueve (1879) de la octava pieza del expediente administrativo, por consiguiente, se desestima lo alegado por el querellante en cuanto al incumpliendo de las metas por las lluvias suscitadas en el Estado Cojedes. Así se declara.

En razón de las consideraciones anteriores, esta Corte evidenció que el ciudadano recurrente en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, no cumplió con las metas estipuladas en los contratos de obras Nros INDHUR-CONAVI-2004-010 y INDHUR-FIDES-2004-002, por lo tanto se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 10 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
d) De la supuesta omisión y negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio de Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR):
En lo que respecta a la supuesta omisión y negligencia en la salvaguarda de los bienes del patrimonio del referido Instituto el ciudadano recurrente alegó que “[…] ante las deficiencias verificadas se enviaron por parte del INDHUR sendas (2) comunicaciones a la Contratista signadas con los números 000239 y 000532, de fechas 7 de mayo y 29 de junio de 2009, respectivamente, en las cuales se denota la exigencia que se hizo a ésta de subsanación de las fallas que fueron detectadas […] siendo que ante el requerimiento efectuado Consorcio Colina procede a responder en fecha 2 de octubre de 2007 señalando la aceptación de las fallas indicadas comprometiéndose a las reparaciones correspondiente a sus propias expensas” [Corchete de esta Corte].

Agregó, que la empresa contratista Consorcio Colina inició un plan de reparación de las viviendas que presentaban irregularidades en el mes de octubre de 2007, y que el mismo fue supervisado por las Unidades de Inspección y Auditoría Interna del Instituto, generándose posterior a estas reparaciones el Acta de Entrega de Viviendas, lo que según la parte recurrente significa conformidad en las reparaciones realizadas, las cuales fueron firmadas por el Instituto, el beneficiario y la empresa contratista.

Igualmente, apuntó que “[…] en el ejercicio de ese Control posterior, se realizó una revisión de las sesenta y seis (66) viviendas construidas de acuerdo a los contratos INDHUR-CONAVI-2004-010, y de las trescientas once (311) del contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002, encontrando que del primer contrato fueron reparadas y entregadas conforme todas las viviendas, y en el caso del segundo contrato, aun existían (49) viviendas que requerían ciertas reparaciones; razón por la cual se procedió a ejecutar una deducción de Ciento Ochenta Mil Bolívares Fuertes (BS. 180.000) en las valuaciones (15) y (16) del Contrato INDHUR-FIDES-2004-002, según lo indicado en informe motivado, y así aplicar lo previsto en los artículos 74 y 75 del Decreto 1417, Condiciones Generales de Contratación de Obras con el Estado, todo ello con el fin de salvaguardar el patrimonio de la institución y de los beneficiarios, Dicho dinero sería reinvertido en las viviendas con las deficiencias detectadas” [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Señaló, el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann que en su gestión como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes no se verificó omisión o negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes que forman parte del patrimonio del mencionado Instituto, en el sentido que las obras contratadas fueron supuestamente ejecutadas con las garantías legalmente exigidas y en la oportunidad que se comenzó a manifestar irregularidades en la ejecución de las obras se tomaron los correctivos pertinentes.

Por otro lado, el Órgano Contralor rechazó lo alegado por la parte recurrente, en relación que “[…] formalizaron un plan de reparaciones, que abarcó todas estas observaciones, lo cual quedó plasmado en un Acta firmada por todas las partes involucradas el 27/09/2007 y aceptada por [su] empresa, tal como se desprende de [su] comunicación de fecha 02 de octubre de 2.007, en este sentido se practicó una actuación fiscal complementaria […] y como respuesta al mismo se recibió comunicación N’p000351 de fecha 18/06/2009, emanado del INDHUR, donde expone que los pagos efectuados correspondientes a las valuaciones N’ 13, 14, 15 y 16 del contrato y que los montos de reintegro establecidos no cubren los costos de las reparaciones de las viviendas cuyos beneficiarios han denunciado las deficiencias, vicios de filtraciones de techos y otros detalles constructivos, y más aún al transcurrir 2 años después la contratista asume su responsabilidad cuando debió hacerlo oportunamente, como un buen padre de familia. Razón por la cual se desestima el argumento expuesto por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, relacionado con las valuaciones 14 relacionada a los pagos efectuados […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y negritas del original].
Ahora bien, tenemos que la Administración en el acto objeto de impugnación le imputó al recurrente el supuesto generado de Responsabilidad Administrativa contenido en el artículo 91 en el numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[… Omissis…]
2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
En cuanto al supuesto generador de responsabilidad previsto en el numeral 2 del artículo 91 ejusdem, relativo a la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de bienes o derechos del patrimonio público, esta Corte señaló mediante sentencia Nº 2011-174 de fecha 15 de febrero de 2011, recaída en el caso: Amanda Cristina Reyes Paredes contra el Departamento de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Fomento Regional Los Andes C.A. (BANFOANDES) Banco Universal, se indicó que el mismo está referido a:
“[…] A la falta de actuación, actuación a destiempo, falta de diligencia o falta de cuidado, en el desempeño de las funciones de conservación, resguardo, defensa o protección de bienes o derechos del patrimonio público, que de conformidad con el conjunto de normas que regulan la actividad administrativa inherente al Estado, corresponde a todo funcionario en el ejercicio de sus competencias públicas y a todos aquellos particulares que administren, manejen o custodien recursos afectados al cumplimiento de finalidades públicas provenientes de los entes y organismos sujetos a las disposiciones de la citada Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República”.
Este comportamiento omisivo o imprudente se materializa por el hecho de que el funcionario no adopta una conducta diligente, tal como lo hubiera asumido un buen padre de familia, esto es, mediante un modelo de conducta caracterizada por un comportamiento serio y razonable, prudente y diligente ante una situación determinada.
A los efectos de entender la conducta que debe observarse como la de un buen padre de familia, debe entenderse que “Cuando se trate de exigirle a una persona una diligencia o prudencia normales, se compara su conducta con la de un ente abstracto constituido por el hombre normalmente diligente y prudente, o sea, con la de un buen padre de familia (Bonus Pater Familia)”. (Maduro Luyando, E. Curso de Obligaciones Derecho Civil III. Caracas. 1999).
Siendo así, la imprudencia “es la falta de prudencia, de precaución, omisión de la diligencia debida, defecto de advertencia o previsión en alguna cosa; punible o inexcusable, negligencia por olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor serían delitos. Profesional: Omisión de las precauciones extremas como consecuencia de la confianza y habitualidad que crea el desempeño de una actividad. Temeraria: grave negligencia, imprevisión o descuido que, con olvido o desprecio de elementales precauciones, ocasiona un hecho castigado como delito cuando se realiza con dolo.” (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental. Edición Heliasta. Buenos Aires.1981.)
La negligencia a su vez, consiste en omitir la realización de un acto, es decir la omisión en no cumplir aquello a que se estaba obligado, en hacerlo con retardo, es la falta de uso de los poderes activos en virtud de los cuales un individuo, pudiendo desarrollar una actividad, no lo hace por pereza psíquica.
En este sentido, la omisión se refiere a que se infringe un deber de actuar y de evitar un resultado, es decir, la ley exige obrar de manera positiva y el particular no lo hace.
En este contexto, es menester indicar que los individuos están obligados a observar, en todas las circunstancias de la vida, aquellas condiciones bajo las cuales se hace compatible su conducta, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia, con los intereses jurídicos de los demás, y por tanto a dirigir sus cuidados y diligencias de tal manera que no exista otro remedio sino conocer experimentalmente que han cumplido con su deber.
Tales obligaciones cobran mayor importancia para los servidores públicos y particulares que administren, manejen y custodien fondos públicos, pues ha de tenerse en cuenta que los recursos públicos son parte fundamental del capital social y el instrumento de realización material de los fines del Estado, en tanto que garantizan no sólo el funcionamiento del aparato estatal, sino la inversión social del mismo, ambos instrumentos de protección, promoción y realización de los derechos y garantías sociales e individuales.
Así pues, se infiere que el deber de diligencia y cuidado que reside en un servidor público o particular, en preservar y salvaguardar los bienes o derechos del patrimonio del ente u organismo al cual se encuentra adscrito, así como la responsabilidad de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad, constituye una obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, siendo que cualquier daño causado a su patrimonio incardina la responsabilidad administrativa del funcionario público o particular encargado de administrar y custodiar dichos fondos.
De tal manera, que el presupuesto fáctico para este tipo de hechos al cual alude el numeral 2 del artículo 91 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es una grave negligencia o imprudencia que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con el cuidado requerido y en la oportunidad respectiva.
Por lo tanto, cuando el funcionario o particular encargado de administrar y custodiar fondos públicos actúa alejado de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realiza, ya sea por conductas carentes de prudencia, falta de precaución, la diligencia debida, o bien en hacerlo con retardo o por la omisión de cumplir con aquello a que estaba obligado en razón de los poderes activos delegados por la colectividad, puede señalarse que no actuó con la diligencia, oportunidad o cuidado de un buen padre de familia, y en consecuencia se configura el ilícito administrativo contemplado en el numeral 2 del artículo 91 de la referida Ley Orgánica.
Ahora bien, en el caso de marras se tiene que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann tenía el carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes al momento de efectuarse los dos contratos de obra objeto de construcción de viviendas en diferentes Municipios del Estado Cojedes, es decir el ciudadano recurrente era considerado el responsable de dicho Instituto tal como quedo establecido en acápites anteriores, por lo que tenía la obligación legal de supervisar las obras que estaban bajo su dirección.
Ello así, se evidencia que la empresa contratista Consorcio Colina inició un plan de reparación de las viviendas que presentaban irregularidades en el mes de octubre de 2007, y que el mismo fue supervisado por las Unidades de Inspección y Auditoría Interna del Instituto, no obstante, se observa que las primeras prórrogas solicitadas y las paralizaciones al proyecto se generaron en el año 2005, siendo después de dos (2) años que se procedió a realizar la supervisión a la empresa Contratista de las reparaciones a las viviendas que presentaban irregularidades, además es de destacar que para el momento de efectuarse dicha supervisión a las reparaciones de las obras llevadas a cabo para el periodo en que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann se encontraba como Presidente, no se evidenció en autos que el mismo haya manifestado alguna irregularidad en las viviendas objeto de la intervención o como se dijo anteriormente, haya comunicado de las anomalías durante su gestión en el proyecto de construcción de viviendas, más bien se constataba su firma en cada acta de prórroga, paralización y reinicio de las actividades del proyecto de la construcción de viviendas.
Asimismo, en el ámbito de competencia del Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes se encuentra la de poder ejercer acciones legales contra la Contratista a razón del incumpliendo de lo acordado en los contratos, lo cual no puede ser un alegato el desconocimiento de las irregularidades por parte del recurrente o de que no era de su competencia la supervisión de dichas situaciones, en virtud de que, se insiste, el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann tenía conocimiento de las repetidas prórrogas y paralizaciones aprobadas por el mismo, como se desprende de los folios quinientos quince (515) al quinientos ochenta y cuatro (584) de la tercera pieza del expediente administrativo.
En este sentido, se realizaron inspecciones físicas en los meses de agosto y septiembre del año 2006, a cuarenta y ocho (48) viviendas de las ochenta y tres (83) programadas por el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, arrojando como resultado que no se ejecutó ni entregó dichas viviendas en las condiciones convenidas en el contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, tal como se evidencia del folio quinientos veinte (520) al quinientos sesenta y siete (567) de la tercera pieza del expediente administrativo, ya que algunas se encontraban inconclusas y presentaban calidad y acabados deficientes, asimismo del contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002 de las seiscientas treinta y dos (632) viviendas programadas se ejecutaron únicamente quinientas cinco (505), presentando de igual manera deficiencias en los resultados de las mismas.
Así pues, observa esta Corte que no se preservó de manera diligente los bienes públicos del Estado, en virtud que no se concretaron las obras que estaban dispuestas en los mencionados contratos en su totalidad y de aquellas entregadas no se culminaron satisfactoriamente, ya que presentaron irregularidades en las paredes, pisos y techo, lo que resulta alarmante puesto que dichas viviendas estaban destinadas a satisfacer un problema habitacional que afectaba diferentes Municipios del Estado Cojedes, por lo tanto al entregarse tales viviendas con severas deficiencias se estaría vulnerado el derecho a la vivienda de las familias a las cuales iban destinadas.
Por lo tanto, esta Corte considera que el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes al no satisfacer las metas fijadas en los contratos de obras fijados por el referido Instituto y al no administrar los bienes del Estado de la manera correcta para la consecución de las construcción de viviendas, incurrió en una negligencia al no salvaguardar el patrimonio de la República, en consecuencia el ciudadano recurrente se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.

e) De la supuesta suscripción indebida por parte del ciudadano recurrente de diversas órdenes de pago:
Sobre este punto, el querellante sostuvo que “[…] en cuanto a la suscripción de presunta manera indebida de las valuaciones indicadas por parte del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN es imperioso resaltar que las mismas fundamentaron las posteriores órdenes de pago, previa certificación o firma de los Inspectores contratados para tal fin, por lo tanto, no se contempla la función de fiscalización de obras en cabeza del, Presidente del INDHUR, aprobación de los Ingenieros Inspectores asignados a cada obra, por ende no se tramitaba pago alguno, si no contaba previamente con la debida certificación de los Inspectores y la suscripción del Jefe de Inspección y del Gerente de Programas, en que se hacía constar que se había ejecutado la obra que se estaba pagando”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Señaló que “[…] la Ley del Instituto a los fines de la Presidencia, así como el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto, a los efectos de la Gerencia de Programas, establecen respectivamente las funciones que deben ser asumidas por ambos cargos, siendo lo cierto que la disposición contractual no puede derogar ni privar sobre las funciones establecidas por Ley para el Presidente de INDHUR, por lo cual el emplear tal disposición para sólo establecer responsabilidades de supervisión y fiscalización sobre las obras ejecutadas en cabeza de LUIS ALFREDO HOFFMANN es errado por parte de la Administración Contralora y, en el supuesto negado de así serlo, es una responsabilidad compartida tanto para éste como para la Gerencia de Programas, más aún cuando tanto el Manual de Cargos y esa disposición contractual así lo reafirma y cualquier exclusión de esta Unidad se haría de manera equivocada y en desconocimiento de los hechos y el derecho, situación que así se denota dentro de la Decisión aquí impugnada” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Igualmente, indicó que todo documento que debía ser suscrito por el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes requería ser revisado, aprobado y firmado con anterioridad por los funcionarios que estaban involucrados en el proceso, para lo cual expresó que “[…] LUIS ALFREDO HOFFMANN en su condición de Presidente del INDHUR, para la fecha de ocurrencia de los hechos, suscribía cualquier documento, siempre y cuando estuviese avalado y debidamente firmado por todos los involucrados” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, negritas y subrayado del original].
Asimismo, el órgano contralor en su contestación a la demanda señaló que en “[…] la ejecución del contrato INDHUR-FIDES-2004-002, donde se detallan los trabajos ejecutados por dicha contratista, las cuales guardan relación con las partidas 10 y 11 de los presupuestos de los hechos presuntamente irregulares, por ser público y notorio el incumplimiento por parte de la contratista ‘Consorcio Colina’, de las obligaciones derivadas de los citados contratos y suscribir también las señaladas valuaciones, mediante inspección física, practicada por [ese] órgano contralor […]” [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúscula del original].
Ahora bien, corresponde a esta Corte analizar el supuesto contenido en numeral 7 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, supuesto imputado por la Administración al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, el cual es del siguiente tenor
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…Omissis…]
7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad
El referido supuesto de responsabilidad administrativa se configura mediante dos modalidades, a saber: (i) Ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, y, (ii) Ordenación de pagos por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, en forma ilegal.
(i) De la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados: Este supuesto generador de responsabilidad administrativa alude cuando el funcionario, sin que el bien haya sido suministrados, la obra realizada o el servicio prestado, o el suministro, la ejecución o prestación fuere parcial, emite una orden en la cual decide concretar el pago.
También se configura cuando se produce la ordenación del pago, y la obra o el servicio no ha sido contratado, aun cuando la obra haya sido realizada o el servicio presado a satisfacción de la Administración Pública, pues lo que la Ley tipifica como irregularidad es el incumplimiento de los deberes implicados en las fases de la correcta ejecución presupuestaria, y más concretamente en la referida a la ordenación de pago.
Siendo así, es menester señalar que la ordenación del pago es el acto que viene precedido de un conjunto de operaciones o actos materiales encaminados a reunir las piezas justificadas que deben componer el expediente y la constatación de los supuestos en que se fundamentalmente la ordenación, y en tal sentido, cuando el funcionario autoriza una erogación sin comprobar la adquisición de un bien, la realización de la obra o prestación del servicio causa un perjuicio, bien sea, en el patrimonio, derechos e intereses del Estado.
Así pues, es preciso resaltar el deber de diligencia y cuidado que reside en un servidor público en la protección de los recursos del Estado, pues forma parte de su responsabilidad y obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad.
De tal manera que, cuando un funcionario en el marco de sus competencias actúa alejado de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico al ordenar o intervenir en el procedimiento de ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, incurre en responsabilidad administrativa en razón de utilizar los poderes activos delegados por la colectividad sin la debida diligencia, oportunidad o cuidado, configurándose el ilícito administrativo contemplado en el artículo 91 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
ii) En cuanto a la ordenación de pagos por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, en forma ilegal: Este supuesto generador de responsabilidad administrativa consiste en la ordenación de pagos vinculados por conceptos originados en la relación laboral de los funcionarios u obreros con los órganos y entes sujetos al control de la Contraloría General de la República (prestaciones, utilidades, bonificaciones, etc), o con la participación a título de directivos o de socios en empresas del Estado (dietas, dividendos). (Peña Colmenares. Nélida. “El Régimen de la Responsabilidad Administrativa”. Pág. 212).
Así pues, se desprende que los funcionarios encargados de establecer los mecanismos de remuneración laboral de los órganos y entes sometidos a control de la Contraloría General de la República deberán cotejar que los pagos relacionados por esos conceptos estén previstos en las leyes, o en los estatutos, pues el ejercicio de control fiscal incluye la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general.
A tal efecto, cuando el funcionario autorizado permite que se desmejore el patrimonio público al ordenar pagos por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos que discrepen de las normas que las consagran, afecta a toda la sociedad, vulnera la confianza de la ciudadanía en el Estado y retrasa el proceso de construcción de un orden justo.
En este punto resulta pertinente destacar la noción de patrimonio público y su importancia, siendo que el maestro Jesús María Carrillo Ballesteros en su obra “El patrimonio público una aproximación al concepto” (Revista Derechos y Valores, Año 2006. Ciudad de Colombia. Pág. 23) expresó que:
“La noción de patrimonio público se incluyen bienes, derechos, intereses, y obligaciones del Estado, lo cual involucra responsabilidades y deberes. Entiende por patrimonio público la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de lo que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva, su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial”. (Negritas y subrayado de la Corte).
De lo anterior, se deduce que la Administración Pública, a través de sus funcionarios, debe resguardar el patrimonio del colectivo, pues al ordenar pagos por conceptos laborales que excedan de las disposiciones presupuestarias sin observancia de las previsiones legales que los regulan, le generaría un gravísimo daño al erario público, al desarrollo social y, por tanto, al interés general, en consecuencia habrá incurrido en un supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 7 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En este sentido, se tiene que en el caso de marras se le imputa al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann haber suscrito de forma indebida las siguientes órdenes de pago, tal como riele del folio novecientos treinta y nueve (939) al novecientos cincuenta y siete (957) de la cuarta pieza del expediente administrativo y del folio mil seis (1006) al mil diecisiete (1017) de la quinta pieza del expediente administrativo, correspondiente al contrato de obra Nº INDHUR-CONAVI-2004-010:
• Orden de Pago Nº 4 por la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 218.984.182,15).

• Orden de Pago Nº 5 por el monto de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 218.984.182,15).

• Orden de Pago Nº. 000545 por la cantidad de SETECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 728.801.229,16).

• Orden de Pago Nº 6, por la cantidad de OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 80.372.789,90).

• Orden de Pago Nº 7 por el monto de CIENTO SESENTA Y MILLONES CON SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 160.744.536,94).

• Orden de Pago Nº 000872 por el monto de MIL SETENTA Y OCHO MILLONES CON OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.078.871.982,37).

• Orden de Pago Nº 001449 por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 288.002.563,48).

• Orden de Pago Nº 002010 por el monto de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 337.270.551,84).
Ahora bien, relacionadas con el contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002 se constata que el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes efectuó un pago a favor del Consorcio Colina de las siguientes valuaciones de obras, las cuales se desprenden del folio mil treinta y seis (1036) al mil cuarenta y dos (1042) de la quinta pieza del expediente administrativo:
• Orden de Pago Nº 2 por el monto de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 538.679.169,38).

• Orden de Pago Nº 3 por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 826.976.955,56).

• Orden de Pago Nº 4 por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 371.704.881,41).

• Orden de Pago Nº 5 por el monto de CIENTO NUEVE MILLONES SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 109.077.357,72).

• Orden de Pago Nº 6 por el monto de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 218.153.300,13).

• Orden de Pago Nº 000101 por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CON SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 752.652.868,21).

• Orden de Pago Nº 000258, por la cantidad DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.2.953.542.705,81).

• Orden de Pago Nº 000863 por el monto de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.674.518.169,33).

• Orden de Pago Nº 001455 por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.427.330.134,09)
En este sentido, es de destacar que cada una de las valuaciones especificadas anteriormente fueron aprobadas y firmadas por el ciudadano Luis Alfredo Hoffman como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, es decir que el ciudadano recurrente tenía conocimiento de los hechos presuntamente irregulares, ya que se consideraba notorio el incumplimiento por parte de la contratista Consorcio Colina de lo estipulado en cada contrato suscrito por la misma y el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, de esa forma también entre los mismos fueron suscritas cada valuación por la cantidad monetaria señaladas ut supra.
Por lo tanto, observa esta Corte que dadas las doce (12) valuaciones aprobadas y firmadas por el ciudadano recurrente como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, por considerable sumas de dinero, se tiene que de las inspecciones físicas llevadas a cabo por el órgano contralor se constataron suficientes irregularidades en la construcción de viviendas que iban desde la falta de culminación de las mismas, a la entrega de viviendas con problemas en el techo, piso y paredes con pésimos acabados, sumado a la falta de la construcción de una pared en el área de la sala-comedor, en consecuencia, se entiende que el ciudadano Luis Alfredo Hoffman estaba al tanto de cada una de estas irregularidades, aunado a ello, cabe destacar que el mencionado ciudadano es Ingeniero Civil de profesión, por lo que presume esta Corte tiene conocimientos técnicos básicos para verificar que efectivamente se estaba cumpliendo con las metas de las valuaciones ordenas a pagar, y sin embargo, el mismo aprobaba las valuaciones a la empresa Consorcio Colina, lo que evidencia deficiencias en el control de ejecución y pago de los contratos INDHUR-FIDES-2004-002 y INDHUR-CONAVI-2004-010, causando daños al patrimonio público del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, conducta esta que compromete la responsabilidad del ciudadano Luis Alfredo Hoffman, en virtud que se subsume en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificado en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.
f) Del presunto concierto con la contratista:
En cuanto al presunto concierto con la contratista, la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann arguyó que “[…] con relación a la responsabilidad en cabeza del ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN por ser público y notorio, el incumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones derivadas de los contratos Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002, al presuntamente no ejecutar ni entregar a la contratista dichas obras, en la forma y condiciones convenidas, siendo que a pesar de ello se procedió a la suscripción indebida de valuaciones y las consecuentes órdenes de pago, se hace necesario reiterar los argumentos esgrimidos, en el sentido que en primer término, la orden de pago se genera luego de certificar y tramitar las valuaciones correspondientes, responsabilidad ésta inherente a los Inspectores contratado para tal fin, surgiendo con ello de que se tramite la misma por lo que no puede atribuírsele a LUIS ALFREDO HOFFMANN el hecho como configurador de la ilicitud presentaba irregularidades solamente por una apreciación subjetiva de que era un hecho de conocimiento público y notorio, ya que era su obligación firmar dichas órdenes de pago ya que al ser certificadas las valuaciones por los Inspectores, se generaba un derecho estipulado en el mismo contrato de obra para la empresa Contratista” [Corchetes de esta Corte, mayúscula, negrita y subrayado del original].
Igualmente, esgrimió el recurrente que en cuanto a la declaración de responsabilidad circunscrita a los contratos en cuestión, en referencia con la Contratista por parte del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes no se cumplió los requisitos de registro necesarios, señaló el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann que no participó en la adjudicación de los contratos de obra INDHUR-CONAVI-2004-010 y INDHUR-FIDES-2004-002, en virtud que las obligaciones atinentes a su cargo de Presidente del Instituto no se encontraba la de formar parte de la Comisión de licitaciones, y que en su opinión, en este caso el proceso licitatorio fue llevado a cabo por la Comisión de Licitaciones del Instituto, procedimiento en que participó como Presidente, por lo cual no puede comprometerse su responsabilidad ya que no pertenece a dicha comisión.
Por otro lado, agregó que “[…] para la constitución de un Consorcio, bastaba con la suscripción del contrato correspondiente entre las empresa que lo conforman y, en consecuencia, para suscripción del Contrato de obras con INDHUR, era suficiente que el Contrato de ‘Consorcio Colina’ estuviese debidamente notariado, para que éste se encontrara legalmente constituido y facultado para asumir responsabilidades, lo cual queda totalmente ratificado, de acuerdo con el criterio expuesto […] en virtud de lo cual, no puede señalar ese Órgano Contralor, que existió un concierto entre el Presidente del instituto, LUIS ALFREDO HOFFMANN y la empresa contratista, por cuanto en ningún momento hubo violación al cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la suscripción del contrato, ya que el CONSORCIO COLINA, se encontraba legamente constituido para la fecha de la suscripción del contrato” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Por su parte, el Órgano Contralor en su escrito de contestación al recurso de nulidad señaló, que el concierto del funcionario se materializa al otorgar al ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes a favor de la empresa contratada Consorcio Colinas, representada por el ciudadano: Tayne Guillermo Gamboa Rivas, además de los citados contratos de obra; en el caso de los trabajos correspondientes al contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 y el contrato Nº INDHUR-FIDES-2004-002, todas las actas de paralizaciones, de prórrogas y de reinicio de los trabajos de obras, además de todas las órdenes de pago suscritas por el recurrente.
Ahora bien, debe esta Corte traer a colación el supuesto de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…Omissis…]
20. el concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a ese fin, que realice un funcionario al intervenir, por razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión, licitación, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, o en el suministro de los mismos.
Respecto a la referida norma la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01056 del 3 de agosto de 2011, caso: Eduardo Manuitt contra la Contraloría General de la República, expuso lo siguiente:
“Sobre el contenido de la norma antes citada, esta Sala se pronunció, mediante sentencia N° 00426 publicada en fecha 1° de abril de 2009, caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señalando al respecto lo que sigue:
‘A. Del concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado.
Al respecto, se impone hacer notar que a diferencia de lo que ocurre en el campo del Derecho Penal, donde el concierto para delinquir supone una organización establecida con ánimo de permanencia, mediante pacto o acuerdo, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio o empresa, la figura del concierto a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (e igualmente la legislación vigente), alude a un arreglo o convenio al que llega un funcionario por razón de su cargo con aquel o aquellos a quienes interesa determinado resultado, pacto que debe deducirse de las circunstancias que rodeen la actuación del funcionario o funcionarios de que se trate.
[…Omissis…]
Cabe destacar, tal y como fue expresado por la Administración, que dicho concierto en el caso que nos ocupa nada tiene que ver con el destino que se diere a los recursos obtenidos, por cuanto el supuesto que el legislador consagró como generador de responsabilidad administrativa se dirige a evitar la intervención de un funcionario, bajo el empleo de artificios en razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión o licitación con terceros interesados; sin aludir, en ese supuesto concreto, al uso de lo recibido por el empleado u otro interesado, cuando el acto tuviere que ver con el suministro de recursos. Por ende, carece de relevancia la defensa esgrimida por la representación actora en torno a que las sumas recibidas por la asociación fueron utilizadas para los fines que motivaron el proyecto presentado por aquélla.
Tampoco implica la aludida figura del concierto un necesario provecho económico, y ello se desprende con mayor claridad del artículo 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de los hechos investigados, conforme al cual: 'Cualquier funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato, concesión, licitación pública o privada, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducentes a ese fin, será penado con prisión de dos a cinco años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del beneficio dado o prometido.’…’
Ahora bien, en el caso de autos, los hechos atribuidos al recurrente y subsumidos por el Órgano de Control Fiscal en el artículo 91, numeral 20, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis, fueron los siguientes: que el ciudadano Eduardo Manuitt Carpio, actuando con el carácter de Gobernador del Estado Guárico, suscribió en fecha 30 de septiembre de 2002, conjuntamente con la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza de ese Estado, el contrato N° 2002-09-070, mediante el cual se contrató con la sociedad mercantil Ingeniería Pecha, C.A., para la ejecución de la obra denominada ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, por un monto de ‘un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.287.014.040,08)’, aun cuando ese proyecto no representaba la mejor opción técnica y económica y por el hecho de que esa Gobernación autorizó el pago del anticipo correspondiente al 30% del monto de esa obra, equivalente a ‘trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02)’, no obstante que había sido paralizada; y que ‘como consecuencia de la deficiente planificación de la obra, la no ejecución y culminación de la misma dentro del lapso establecido para ello (…) se generó un impacto económico que afectó en su oportunidad los intereses del Municipio, por el orden de quinientos noventa y un millones cuatrocientos dieciséis mil setecientos sesenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 591.416.766,27).’
En ese orden de ideas, tenemos que no es un hecho controvertido en la presente causa que cuando el ciudadano Eduardo Manuitt Carpio se desempeñó como Gobernador del Estado Guárico, ese órgano autorizó el pago del anticipo correspondiente al 30% del valor de la obra ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, contratada con la sociedad mercantil Ingeniería Pecha, C.A., por un monto de ‘trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02)’, tal como, en todo caso, se evidencia de la autorización de pago identificada con el N° DIV. O/P: 153 de fecha 31 de diciembre de 2002, cursante en copia certificada a los folios 772 y 1144 del expediente administrativo y de ‘AGENDA DE CUENTA’ presentada por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico al Gobernador, hoy recurrente, quien aprobó lo solicitado, según se evidencia de rúbrica estampada en ese documento, cursante en copia certificada al folio 218 del mencionado expediente.
Tampoco es un hecho controvertido que la referida obra se encontraba paralizada para el momento en que se autorizó el pago del aludido anticipo (día 31 de diciembre de 2002), lo cual también corrobora esta Sala, pues cursa en original al folio 271 del expediente administrativo ‘ACTA DE PARALIZACIÓN’ de fecha 28 de octubre de 2002, así como al folio 474 en copia simple ‘ACTA DE PARALIZACIÓN’ del 02 de diciembre de 2002, es decir, que cuando se autorizó el mencionado pago ya la obra llevaba dos paralizaciones formales, siendo que el contrato N° 2002-09-070, para su ejecución, había sido suscrito en fecha 30 de septiembre de ese año, según se desprende de la copia certificada cursante al folio 204 y en copia simple al folio 1772 del referido expediente, y los trabajos para materializar la obra in commento apenas se habían iniciado el 21 de octubre de 2002, según ‘ACTA DE INICIO’ de esa fecha, cursante en copia certificada al folio 209 del expediente administrativo.
Ello ocurrió así, aun cuando la obra no representaba la mejor opción técnica y económica, según Informe de fecha 1° de agosto de 2002, emitido por la Ingeniero Diosa Rivero, antes de la celebración del contrato de obra aludido, y dirigido al Ingeniero Pasquale Molinaro, en su condición de Gerente General de Rectoría de la C.A. Hidrológica Páez (HIDROPÁEZ), que cursa en copia certificada a los folios 247 al 250 del expediente administrativo, en el que se observan ‘COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE MEMORIA DESCRIPTIVA PLANTA ZARAZA’[…].
[…Omissis…]
De modo que, el recurrente, suscribió el contrato N° 2002-09-070 en fecha 30 de septiembre de 2002, conjuntamente con el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza y con la empresa Ingeniería Pecha, C.A., para la construcción de la obra ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, y autorizó el pago del anticipo del 30% del valor de esa obra, aun cuando el proyecto inicial no era el más viable, en virtud de que presentaba errores conceptuales básicos y provocaba desconfianza en el diseño propuesto, al proponer la utilización de tecnologías ‘de avanzada experiencia’ que no hacía sostenible la prestación del servicio en el sector, inviabilidad inicial que quedó demostrada, igualmente, por haber sido paralizada la obra en diversas oportunidades y que conllevó, finalmente, a la celebración de sendos contratos para la culminación de la obra en referencia. […]” [Negrillas de este fallo].
En este sentido, esta Corte observa, como ya se estableció anteriormente, las paralizaciones sobrellevadas en las obras correspondientes al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010 fueron dos (2) prórrogas al lapso de ejecución de la obra, de noventa (90) días cada una y una paralización de la misma por un lapso de setenta y seis (76) días y en lo que corresponde al contrato INDHUR-FIDES-2004-002 tuvo tres (3) prórrogas por un lapso de noventa (90), de ciento veinte (120) y de ciento ochenta (180) días, respectivamente, además de dos paralizaciones de la obra por un tiempo de cuarenta y dos (42) días la primera y ciento siete (107) días la segunda, originándose de esta forma una disminución en las metas físicas trazadas en el principio de los contratos.
Ello así, se verificó que, cada una de las actas suscritas para dar prórrogas a la empresa Consorcio Colina C.A., por los mencionados contratos, todas fueron aprobadas y firmadas por el ciudadano Luis Alfredo Hoffman como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, así como también las doce (12) valuaciones dadas al Consorcio para la culminación de la obra, las cuales presentaron deficiencias considerables en los acabados así como también en la terminación de las viviendas.
Sumado a eso, cabe agregar que el órgano contralor verificó mediante inspección física, practicada sobre las veintiséis (26) viviendas correspondientes al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, que seis (6) de éstas, no se le construyó la pared interna en el área de sala-comedor y en las otras veinte (20) restantes, las medidas de construcción no corresponden con las previstas en los planos anexos a los contratos de obra, que son de 1,78x2,90 mts, de lo cual se demuestra la existencia de un pago excesivo por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 2.701.248,26) calculados a la fecha de la ocurrencia de los hechos descritos en el Informe Definitivo de Auditoría Técnica del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes, tal como se desprende de los folios trescientos cincuenta y siete (357) al trescientos sesenta y nueve (369) de la décima primera pieza del expediente administrativo.
Igualmente, de las inspecciones físicas llevadas a cabo por el órgano contralor se detectó del contrato de obra INDHUR-FIDES-2004-002 un total de ciento noventa (190) viviendas inspeccionadas, las cuales a cuarenta y nueve (49) de estas no les fue construida la pared interna correspondiente al área de sala-comedor y en lo que respecta a las ciento cuarenta y uno (141) restantes, la referida pared no pertenece a las medidas prevista en los planos anexos a los contratos de obra, tal como se evidencia del Informe Definitivo de Auditoria Técnica del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes Obras (CONAVI) Suvi “I” que riela en el folio doscientos treinta y seis (236) de la primera pieza del expediente administrativo.
Por lo tanto, de las ya precisadas deficiencias que presentó la construcción de las viviendas relativas a los contratos suscritos por el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes con la empresa Consorcio Colina en los diferentes Municipios del Estado Cojedes, se denota insuficiencias y falta de transparencia en la realización de las mismas, más aún cuando se verificó que la contratista Consorcio Colina en fecha 2 de septiembre de 2005, procedió a formalizar la inscripción de dicha asociación de empresas, bajo la forma de Consorcio Colina, ante el Registro Mercantil del Estado Cojedes, es decir, mucho tiempo después de haber suscrito los contratos con el Instituto, tal y como se desprende del folio mil novecientos seis (1906) al mil novecientos trece (1913) de la octava pieza del expediente administrativo, en consecuencia se desecha el argumento expuesto por el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann. Así se establece.
Establecido como ha sido todo lo anterior, debe esta Corte concluir que el Acto Administrativo S/N contenido en la decisión de fecha 19 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, no incurrió en ninguno de los vicios delatados por el recurrente al ajustarse a los supuestos de hecho y de derecho cursantes en autos y estar dotada de la legalidad exigida para los actos de la Administración. Así se establece.
Determinada como ha sido la validez del Acto Administrativo impugnado, esta Corte en consecuencia debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial del ciudadano Luis Alfredo Hoffmann, contra la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del prenombrado ciudadano. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.406, debidamente asistido por el abogado Alfredo D’Ascoli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.308, contra el acto administrativo S/N de fecha 19 de enero de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, se le impuso una sanción de multa por la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (BsF. 29.400,00), y se le formuló reparo solidario por la cantidad de ciento sesenta y un mil cuarenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 161.047,96).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-N-2010-000357
ASV/27
En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental