JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-O-2014-000002 En fecha 16 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número TSSCA-1165-2013, de fecha 13 de diciembre de 2013 de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada de las actuaciones cursantes en el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano RICARDO JESÚS GUERRERO MACHADO, titular de la cédula de identidad número 6.374.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.615, actuando en su propio nombre y representación, contra el Acto Administrativo de Remoción número INE/2013.-0569, de fecha 13 de agosto de 2013, y contra el acto de Retiro número INE/2013.-0663, de fecha 17 de septiembre de 2013, del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades, adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (INE). Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2013, mediante el cual se oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de noviembre de 2013, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013, mediante la cual admitió la presente causa, y declaró improcedente el Amparo Cautelar interpuesto. En fecha 20 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte designándose ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 31 de enero de 2014, se recibió de la parte actora, escrito de fundamentación a la apelación. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 11 de noviembre de 2013, el ciudadano Ricardo Jesús Guerrero Machado, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] [en] fecha 16/09/2004 [ingresó] al INE mediante concurso público al cargo de Carrera de Abogado Jefe [siendo que, en fecha] 01/09/2005 [fue] designado mediante Providencia Administrativa en el cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades [y en fecha] 01/11/2009 [fue] designado Auditor Interno Encargado, mediante Providencia Administrativa Nº 23 de fecha 09/11/2009 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] [en] fecha 21/12/2011 [entregó] la Unidad de Auditoría Interna al Lic. Carlos Cáceres […] sin embargo, nunca se emitió acto administrativo de cese de la encargaduría ni de [su] reubicación en el cargo de Coordinador del cual era titular, y no ejercía desde hace dos años por la designación como Auditor Interno (E), no obstante, se [le] informó ‘verbalmente’ que [se] ubicara como Coordinador, pese a que en varias oportunidades [informó] de esa situación administrativa irregular […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [en] fecha 15 de agosto de 2013 [fue] notificado de la remoción del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del INE, y que a partir de esa notificación estaría en período de disponibilidad mientras efectuaban labores de reubicación, dada [su] condición de funcionario de carrera; sin embargo, no se [señaló] nada acerca de [su] situación como Auditor Interno (E) que subyace en virtud del acto administrativo de nombramiento del cual no existe acto administrativo de cese y reubicación en el cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades, a pesar de haber solicitado [fuese] aclarada [su] situación […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] [el] día lunes 09/09/2013, dentro del período de disponibilidad, [presentó] Constancia de Reposo, de fecha (viernes) 06/09/2013, otorgado desde el día 06/09/2013 hasta el día 26/09/2013, ante el Auditor Interno Lic. Carlos Cáceres, la cual recibió con fecha 09/09/2013 […]. Dicha Constancia fue presentada por ante el Ambulatorio Francisco Salazar Meneses del Paraíso en fecha 09/09/2013, sellado por el Director de Atención Familia, Dr. Carlos Medina, y, posteriormente, el 18/09/2013 sellado por el Departamento de Historias Médicas [otorgándole] cita para el 07/11/2013 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[…] [el] día lunes 30/09/2013, [presentó…] renovación del reposo al Lic. Carlos Cáceres quien se negó a recibir el reposo […] posteriormente, ese mismo día, se lo [presentó] a la Lic. Carmen García, Gerente de Recursos Humanos del INE, quien, igualmente, se negó a recibir la Constancia de Reposo, la cual fue expedida con fecha viernes 27/09/2013 hasta el día 18/10/2013, y debidamente sellado por el Seguro Social el mismo día 27/09/2013 […]. En esa misma fecha 30/09/2013, la Administración dejó constancia mediante ACTA, de que [fue] a la Unidad de Auditoría Interna del INE A CONSIGNAR REPOSO MÉDICO (del 27/09/2013 al 18/10/2013), dejándose constancia, igualmente en acta, de que [se] encontraba de reposo desde el 06/09/2013 hasta el 26/09/2013 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [vista] la negativa a recibir el reposo, en horas de la tarde, del mismo día lunes 30/09/2013, [optó] por dirigir Comunicación al Secretario de Trabajo y Reclamo del Sindicato de Trabajadores del INE (SINTRAINE), de fecha 30/09/2013, para que tramitara por ante el Auditor Interno y, por ante, la Gerente de Recursos Humanos del INE la entrega de la Constancia de Reposo […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [el] día martes 01/10/2013, [se dirigió] a la Defensoría del Pueblo […] denunciando la violación de [sus] derechos, por parte de los funcionarios arriba indicados, al negarse a recibir las Constancias de Reposo, lo cual quedó constancia en acta, de fecha 01/10/2013 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [en] fecha 16/10/2013 [se dirigió] a cita con [su] Médico tratante, quien [le] extendió otro reposo por el período desde el 16/10/2013 hasta el 5/11/2013, motivado a la gran presión a la que estaba siendo sometido lo cual está afectando [su] estado de salud no permitiendo mejoría lo que ameritó reforzar el tratamiento indicado. Este último reposo lo [notificó] vía mensaje de datos el 18 y el 21/10/2013, dada la negativa del INE a recibirlos […]. En esa misma fecha [se percató] que [su] sueldo [había] sido suspendido, no habiendo sido depositada la quincena en [su] cuenta nómina […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] [en] fecha 07/11/2013 [acudió] a la Cita que [le] fuera otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que quedó estampada al reverso de cada uno [sic] de las Constancias de Reposo conferidos [sic] por [su] médico tratante […] para su debida inscripción y convalidación; expidiendo el médico del Seguro Social los respectivos CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD, ininterrumpidamente, desde el día 06/09/2013 hasta el 26/11/2013 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció el vicio de falso supuesto de hecho en el acto de remoción destacando que “[…] la Administración considera que [ocupó] el Cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades desde el 01/09/2005 hasta la fecha de remoción el 15/08/2013, lo cual no es cierto, pues [fue] designado Auditor Interno Encargado, mediante Providencia Administrativa Nº 23, de fecha 09/11/2009 […] designación que aún está vigente habida cuenta que no existe acto administrativo de cese de esa designación, ni de reubicación en el cargo de Coordinador del cual estaba de permiso especial ejerciendo el cargo de Auditor Interno (E) situación que permanece hasta el presente, INCLUSO [mantiene] LA CREDENCIAL DE AUDITOR INTERNO (E) […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo también la existencia del vicio de falso supuesto de hecho “[…] cuando la Administración señala que no dispone de un Cargo de Carrera vacante de similar o superior nivel y remuneración al que [ocupó] anteriormente, cuando en realidad si existe dicho cargo de carrera en el INE, lo cual [mostrará] en su oportunidad; por tal razón procede a realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, en ese sentido la Gerente de Recursos Humanos del INE [remitió] Oficio ORRHH Nº 2333, de fecha 15/08/2013 a la Directora General de Coordinación y Seguimiento […] en el cual [solicitó su] reubicación en un cargo de Abogado III, que a su decir fue el último cargo de carrera que [ocupó] antes de ser designado en un cargo de libre nombramiento y remoción. Las gestiones reubicatorias efectuadas para [ese] cargo […] demuestran […] haber tergiversado los hechos cuando señala que el último cargo de carrera desempeñado fue de Abogado III, siendo lo correcto que [concursó y fue] designado Abogado Jefe […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó también el falso supuesto de hecho que afecta el acto de retiro, precisando que “[…] resulta falso de toda falsedad la afirmación de la Administración de que [ocupó] el cargo de Coordinador desde 01/09/2005 hasta el momento de la remoción, ignorando [su] designación como Auditor Interno (E) hasta la presente […] así como [negó] de la manera más categórica que [su] último cargo de carrera, antes de ser designado en el cargo de Coordinador, fue el de abogado III […] siendo lo correcto que [ocupó] el cargo de Abogado Jefe […] siendo por tanto nulas todas las gestiones reubicatorias emprendidas por Recursos Humanos del INE internamente y ante el Ministerio P.P.P. Planificación y Finanzas, para [reubicarlo] en un cargo de Abogado III […]. También está afectado de falso supuesto el acto de retiro por no haber dejado transcurrir íntegramente el período de disponibilidad, el cual se encontraba suspendido […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció “[…] la falta de motivación del Acto de Retiro, la cual no se practicó de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no existir constancia de haber sido entregada en [su] domicilio, no existe recibo firmado de la misma, y tampoco se realizó el procedimiento de Ley en caso de resultar impracticable lo indicado en el artículo 75 señalado, esto es, no se hizo la publicación del acto en un diario de la entidad territorial correspondiente, lo que se traduce en una notificación defectuosa, no productora de efectos jurídicos […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que “[…] [se declarara] la nulidad de los actos de remoción y retiro, arriba identificados, [restituyéndole] al cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades, con todos los derechos derivados de la relación funcionarial, con el pago de los salarios caídos correspondientes desde su ilegal suspensión, esto es del mes de octubre, inclusive, así como el pago de los tickets de alimentación correspondientes. Asimismo, [solicitó] al Tribunal [ordenara] al INE resolver la irregularidad de la situación administrativa señalada, emitiendo el respectivo acto administrativo de CESE de la encargaduría como Auditor Interno que quedó vigente y requiere ser resuelta formalmente […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto del Amparo Cautelar solicitado, indicó que “[…] el día lunes 09/09/2013, dentro del período de disponibilidad, [presentó] Constancia de Reposo, de fecha (viernes) 06/09/2013, otorgado desde el día 06/09/2013 hasta el día 26/09/2013, ante el Auditor Interno Lic. Carlos Cáceres, la cual recibió en fecha 09/09/2013 […]. Desde la fecha señalada y hasta el presente [se encuentra] de reposo médico, […] sin embargo, y pese a ello, [fue] retirado y cesado de la Administración Pública, y [le] fue suspendido el pago de [su] quincena de manera arbitraria (VIA DE HECHO), no habiéndose depositado [su] sueldo a partir de la primera quincena de octubre de 2013, en [su] cuenta nómina […] sin fundamento alguno que [avalara] tal proceder, [retirándole] el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), con que cuentan los empleados del INE, y demás beneficios sociales derivados de la contratación colectiva, lo cual se traduce en la negación al derecho a la salud, a la seguridad social y al debido proceso (83, 86 y 49, del Texto Constitucional […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] tal forma de proceder de la Administración vulnera [sus] Derechos Constitucionales al Debido Proceso, a la Salud y a la Seguridad Social, contenidos en los artículos 49, 83 y 86 del Texto Constitucional, quedando plenamente demostrada la presunción del buen derecho Constitucional alegado, en el hecho cierto de ser funcionario en disponibilidad del cargo de Coordinador y Auditor Interno Encargado […] cargo este último del cual no existe acto administrativo de cese […] cumpliendo reposo, ininterrumpido, desde el día 06/09/2013 hasta la presente […] sin embargo, [fue] retirado y cesado por vía de hecho y [le] fue suspendido el pago de [su] quincena […] y suspendido del IVSS […] del seguro de HCM, cesta tickets y demás beneficios sociales derivados de la relación funcionarial […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] [toda] esta situación [lo] afecta, obstruyendo el tratamiento médico, imposibilitando [su] debida recuperación perturbando [su] estado de salud, agregando nuevos factores como el no poder costear los gastos médicos, medicinas e incluso el sustento básico del hogar, los cuales el Estado garantiza en la Constitución al proteger los derechos denunciados como vulnerados, lo cual evidencia el periculum in mora […] ya que cómo [va] a [recuperarse] en medio de [ese] estrés laboral al que [está] siendo sometido al no recibir la Administración, por medio del Auditor Interno, y la Gerente de Recursos Humanos del INE, las Constancias de Reposos, lo cual [lo] coloca en estado de total indefensión vulnerando el Debido Proceso, poniendo en riesgo [su] estado de salud […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “[…] [dispusiera] lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando a la Administración cese la práctica perniciosa de no recibir los reposos de sus funcionarios,[restituyera] de inmediato el pago de [su] salario en [su] cuenta nómina, [incluyera] nuevamente en el IVSS, activando [su] Cuenta Individual, con los salarios dejados de percibir desde octubre de 2013, de los cesta tickets y los dejados de percibir, del HCM, de los aportes de caja de ahorro y demás beneficios derivados de la relación funcionarial y de la Contratación Colectiva, del pago de [sus] Consultas que por su actuar arbitrario al [cesarle] de hecho [lo] excluyó del HCM, durante el tiempo que dure el procedimiento de querella interpuesto […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la presente causa, y declaró improcedente el Amparo Cautelar interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes razonamientos de hecho y derecho: “[…] La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo [sic] ‘V’ de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar. No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo conjunto y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de amparo cautelar, con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de amparo cautelar en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: Antonio José Idrogo Planche Vs. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaimes Guerrero.) No obstante lo anterior, vale destacar que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de amparo cautelar, el Juez Contencioso Administrativo debe, en atención a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, analizar el fumus boni iuris (La apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado por la parte presuntamente agraviada, para lo cual, es necesario la argumentación, acreditación de aquellos hechos concretos y su demostración a través de medios probatorios que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; aunado a ello, estableció que el requisito de periculum in mora, se verifica por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior. […Omissis…] La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo. Ahora bien, estima este tribunal que la argumentación esbozada para sustentar la medida solicitada no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo [sic] preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre las violaciones de derecho constitucionales denunciadas; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de Ampo Cautelar […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 31 de enero de 2014, el ciudadano Ricardo Jesús Guerrero Machado, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] [del] texto de la decisión […] se colige que la Juez al negar la medida cautelar, no efectuó el juicio de verosimilitud de los extremos o requisitos necesarios para acordar o negar la medida cautelar solicitada, que es […] no un juicio sobre el fondo del asunto, sino una verificación o cálculo de probabilidad de que el demandante solicitante de la medida tiene un fuerte motivo para acudir a solicitar la tutela del órgano jurisdiccional, para lo cual debe presentar prueba que sustente su pretensión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] [de] la transcripción del auto que niega la solicitud de medida cautelar constitucional, se evidencia que el tribunal no efectuó un análisis o consideración alguna de los elementos probatorios aportados con el Escrito de Querella interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, muchos de los cuales demuestran las violaciones constitucionales denunciadas. Se evidencia del texto de la decisión [la] falta de coherencia entre el dispositivo y la parte motiva de la decisión, esta última sin ningún fundamento que sustente la decisión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó a esta Corte “[…] restituya [sus] derechos constitucionales conculcados, ordenando [le fuese] restituido el salario, [fuese] incluido en el seguro social obligatorio y en el HCM, mientras se resuelva el juicio principal […]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación, ejercido por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior. Ello así, por cuanto en el caso de marras el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conoció en Primera Instancia de la acción de Amparo Cautelar de autos, observa esta Corte que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra lo siguiente: “Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Lo anterior, se ratificó en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción. En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se observa que la misma se circunscribe a la suspensión de los efectos del acto administrativo de Remoción signado con el número INE/2013.-0569, de fecha 13 de agosto de 2013, y del acto de Retiro número INE/2013.-0663, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictado por el Instituto Nacional de Estadística, en virtud de existir una presunta violación constitucional al derecho a la Salud, a la Seguridad Social y al Debido Proceso, alegada por el ciudadano Ricardo Jesús Guerrero Machado. Respecto al Amparo Cautelar incoado, verifica esta Corte que en el mismo fue solicitado ya que, según sus dichos, “[…] [fue] retirado y cesado de la Administración Pública, y [le] fue suspendido el pago de [su] quincena de manera arbitraria (VIA DE HECHO), no habiéndose depositado [su] sueldo a partir de la primera quincena de octubre de 2013, en [su] cuenta nómina […] sin fundamento alguno que [avalara] tal proceder, [retirándole] el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), con que cuentan los empleados del INE, y demás beneficios sociales derivados de la contratación colectiva, lo cual se traduce en la negación al derecho a la salud, a la seguridad social y al debido proceso (83, 86 y 49, del Texto Constitucional […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, el iudex a quo señaló en su decisión, que “[...] la argumentación esbozada para sustentar la medida solicitada no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo [sic] preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre las violaciones de derecho constitucionales denunciadas; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de Ampo Cautelar […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, en el escrito de fundamentación a la apelación, la parte apelante indicó que “[…] [del] texto de la decisión […] se colige que la Juez al negar la medida cautelar, no efectuó el juicio de verosimilitud de los extremos o requisitos necesarios para acordar o negar la medida cautelar solicitada, que es […] no un juicio sobre el fondo del asunto, sino una verificación o cálculo de probabilidad de que el demandante solicitante de la medida tiene un fuerte motivo para acudir a solicitar la tutela del órgano jurisdiccional, para lo cual debe presentar prueba que sustente su pretensión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, para el análisis del Amparo Cautelar solicitado, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que, luego del proceso judicial correspondiente, se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el Amparo Cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia número 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia número 1.050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo Cautelaren los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado. De lo expuesto, se observa que la presente solicitud se circunscribe a la suspensión de los efectos del acto administrativo de Remoción signado con el número INE/2013.-0569, de fecha 13 de agosto de 2013, y del acto de retiro número INE/2013.-0663, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictado por el Instituto Nacional de Estadística, en virtud de existir una presunta violación constitucional al derecho a la Salud, a la Seguridad Social y al Debido Proceso, alegada por el ciudadano Ricardo Jesús Guerrero Machado. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso en concreto en esta etapa del proceso, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que “[…] [a] los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal […]”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] Contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2012-1896 de fecha1 de octubre de 2012, caso: José Alfredo Ortega Guillén y Luis Eduardo Pérez Flores, contra la Dirección General de la Policía del estado Barinas). Ahora bien, como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte número 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Asimismo, aun en el caso en que la acción de Amparo Constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberto Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. Expuesto lo anterior, debe indicarse que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare efectivamente la violación del Derecho a la Salud, a la Seguridad Social y al Debido Proceso, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, más sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas. Además de esto, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba, en este estado de la causa, que establezca la violación del Derecho a la Salud, a la Seguridad Social y al Debido Proceso, así como también debe esta Alzada señalar que, realizar un análisis a los elementos cursantes en autos, implicaría necesariamente un adelanto o prejuzgamiento sobre el fondo, lo cual excedería los límites concedidos a este Órgano Jurisdiccional en esta etapa procesal. A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante del Amparo Cautelar no logró demostrar en esta fase la violación de los derechos constitucionales mencionados, por cuanto sólo se avocó a establecer consideraciones generales sobre el presunto derecho violado con dicha decisión, lo cual no cumple con el requisito cautelar del fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable. Ahora bien, respecto al periculum in mora, debe esta Corte señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando se interpone un Amparo Constitucional de manera cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Igualmente, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de Amparo Cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. Dicho lo anterior, y posterior al análisis realizado por este Órgano Jurisdiccional, es por lo que esta Corte desecha los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de noviembre de 2013. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el ciudadano RICARDO JESÚS GUERRERO MACHADO, titular de la cédula de identidad número 6.374.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.615, actuando en su propio nombre y representación, contra el Acto Administrativo de Remoción número INE/2013.-0569, de fecha 13 de agosto de 2013, y contra el acto de Retiro número INE/2013.-0663, de fecha 17 de septiembre de 2013, del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades, adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (INE). 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de noviembre de 2013, que declaró improcedente el Amparo Cautelar incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-O-2014-000002 GVR/13 En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria Accidental.