TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-R-2013-000303

En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 13/0183 de fecha 20 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por medio del cual remitió el expediente contentivo de la Demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo conjuntamente con Medida de Embargo Preventivo, interpuesta por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INFRAMIR), representada judicialmente por los abogados Rafael Domínguez Mendoza, Leyman Velásquez, Alejandro Urdaneta, Luis Leonardo Cárdenas y Guillermo Daza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.112, 117.213, 138.836, 71.833 y 120.986 respectivamente, contra SEGUROS ALTAMIRA, C.A, sociedad mercantil inscrita bajo el número 107 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el número 80, Tomo 43-A-Pro, el 2 de noviembre de 1992.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien oye en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de febrero de 2013, por la abogada Linett De Francesco, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 14 de enero de 2013, que declaró la perención de la instancia, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se designó como ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, concediéndole un día continuo a las partes, correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 21 de marzo de 2013, toda vez que, vencieron los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2013, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día primero (1º) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 1º, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de marzo de 2013. Igualmente, se [dejó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente día [sic] 28 de febrero de 2013 […]”. En esta misma fecha, se pasó el expediente la Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez.

En fecha 13 de junio de 2013, el abogado Guillermo Aza, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.986, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), presentó escrito mediante el cual, desiste del recurso de apelación interpuesto.

Realizado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, previa la siguiente motivación:

I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y ANTICIPO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA EMBARGO PREVENTIVO

En primer lugar, observa esta Alzada que se dio inicio al caso de marras, en virtud de la interposición de la Demanda por Ejecución de Fianza, presentada en fecha 14 de diciembre de 2011, por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRMIR), representada judicialmente por los abogados Rafael Domínguez Mendoza, Leyman Velásquez, Alejandro Urdaneta, Luis Leonardo Cárdenas y Guillermo Aza, antes identificados, fundamentada en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron que “[…] mediante convenio de transferencia suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR, de fecha 03 de abril de 2009 […] se acordó la transferencia de contratos de obras a [su] representado para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido con el Nº 07-GIO-GM-113 suscrito entre FUNDAMIRANDA y la empresa CONSTRUCCIONES ICONO, C.A., (en adelante ‘EL CONTRATISTA’), en fecha 26 de noviembre de 2007, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA’, por un monto de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 376.002.988,52) ahora con la reconversión monetaria sería TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOS BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 376.002,98) [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Indicaron que “[…] [s]eñalan los informes de Inspección de fechas 25 de octubre de 2010, 15 de septiembre de 2009 y 28 de octubre de 2009, emanados de la Coordinación Región Valles del Tuy de [ese] Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), lo siguiente: i.- El representante de la empresa no se ha presentado en la obra ni ha hecho con ningún funcionario de [esa] coordinación desde el mes de diciembre del año 2008, en tal sentido es evidente que la empresa no se ha puesto ha derecho con [esa] institución. i.-… ‘no ejecuto [sic] en el lapso de ejecución indicado en el contrato.’. ii.-.. ‘la obra no esta [sic] ejecutada en su totalidad.’ iii.- se puede evidenciar el abandono total de la obra ya que la empresa no mantiene un ingeniero residente al frente de la misma...’ […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Expresaron que “[…] [su] representado en virtud del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por EL CONTRATISTA, procedió a efectuar la notificación mediante oficio. Pero [sic] en vista de la imposibilidad de practicar la misma, [procedieron] a publicar la resolución por vencimiento del término, de conformidad con la cláusula tercera del contrato de obras Nº 07-GIO-GM-113 celebrado entre EL CONTRATISTA y FUNDAMIRANDA en fecha 26 de noviembre de 2007, cuyo objeto era la ejecución de la obra: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA’, en el Diario El Nacional en fecha 04 de febrero de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Alegaron que “[…] EL CONTRATISTA para garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas mediante contrato distinguido con el N° 07-GIO-GM-113, debidamente suscrito con FUNDAMIRANDA, en fecha 26 de noviembre de 2007, constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de fiel cumplimiento N° 74-2908, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Chacao, en fecha 28 de noviembre de 2007, quedando inserta bajo el N° 41, Tomo 41 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por un monto de […] TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 28/100 CÉNTIMOS (Bs. 37.600,29), correspondiente al diez por ciento (10%) del monto total del contrato, así como Contrato de fianza de anticipo N° 74-2907 suscrito entre EL CONTRATISTA y la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, CA., debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello, en fecha 23 de noviembre de 2007, quedando inserta bajo el N° 60, Tomo 97, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por un monto de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (Bs. 86.239,22), correspondiente al veinticinco (25%) del monto total del contrato sin IVA […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Sostuvieron que “[…] SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de EL CONTRATISTA, para garantizar a FUNDAMIRANDA el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada unas de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de FUNDAMIRANDA con ocasión al contrato de obra N° 07-GIO-GM- 113, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA’ […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Destacaron que “[…] EL CONTRATISTA disponía de un término de cuatro (04) meses, para ejecutar la obra encomendada: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA’, a partir de la firma del acta de inicio, es decir desde el 26 de noviembre de 2007, plazo que venció el 26 de marzo de 2008. [señalaron] informes técnicos de Inspección de fechas 25 de octubre de 2010, emanados de la Coordinación Región Valles del Tuy de [ese] Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) […] que la obra se encontraba paralizada, no [evidenciaron] la presencia del ingeniero residente y que [percibieron]el abandono de la obra, y a la fecha del informe, la misma presentaba un avance físico del setenta y cinco por ciento (75%) […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Adujeron que “[…] [en] primer lugar, se encuentra debidamente probado que EL CONTRATISTA (deudor original) contrajo la obligación de ejecutar la obra pública denominada: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA’, en un período de cuatro (04) meses, comprendidos entre el día 26 de noviembre de 2007 y el 26 de marzo de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Señalaron que “[…] [en] segundo lugar, se aprecia que el contratista (deudor original) recibió anticipo, conforme a lo establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras […]”. [Corchetes de esta Corte].

Esgrimieron que “[…] [admiten] como hecho cierto que LA CONTRATISTA amortizó por concepto de anticipo la suma de OCHENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 80.288,60), adeudando así a [su] representado la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.950,62) […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Indicaron que “[…] [en] tercer lugar, se ha probado que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó en fiadora de las obligaciones adquiridas por EL CONTRATISTA (deudor original), en virtud de lo cual es deudora solidaria y principal pagadora según se infiere de la fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Estimaron la Demanda de Ejecución de Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 43.550,91).

Arguyeron que “[…] FUNDAMIRANDA y EL CONTRATISTA suscribieron acta de inicio de la obra en fecha 26 de noviembre de 2007, la cual debió ser entregada a satisfacción de FUNDAMIRANDA, como máximo en fecha 26 de marzo de 2008, en virtud de lo cual no habiéndose culminado y entregado la obra pública para la fecha mencionada, tanto EL CONTRATISTA (deudor original) como el deudor solidario y principal pagador, valga decir, la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se encuentran en mora, por lo que aquél o ésta debe pagar el interés legal desde el día 26 de marzo de 2008, sin que [su] representado, el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA, se encuentre obligado a demostrar pérdida alguna […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Resaltaron que “[…] constituyendo la fianza una obligación de valor, [solicitan] […] la corrección monetaria sobre la cantidad total de dinero demandada, establecida en la suma de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (ES. 43.550,91), y que la misma sea cuantificada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato administrativo de obra, hasta el momento de su efectivo pago, la cual procede en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

En relación a la Medida Cautelar de Embargo Preventivo, señalaron que “[…] [el] peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de la suma demandada, período durante el cual [su] representado INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por EL CONTRATISTA y afianzadas por las demandadas. En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la Demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo conjuntamente con Medida de Embargo Preventivo, por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 43.550,91), más los intereses legales por la mora, y la indexación judicial sobre dicho monto.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 14 de enero de 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la perención de la instancia, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

“[…] [en] fecha 11 de enero de 2012, [ese] Tribunal admitió la demanda interpuesta ordenando notificar mediante Oficio al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, y citar mediante boleta a la parte demandada, sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en consecuencia se fijó la audiencia preliminar para la hora diez de la mañana (10:00 a.m.), del décimo día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la citación y notificación ordenadas, advirtiéndose que de no comparecer la parte demandante a la audiencia preliminar, se declararía desistido el procedimiento, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se requirieron los fotostatos necesarios, sin que hasta la fecha hayan sido consignados a los autos.

Ahora bien, tal y como se evidencia de autos, desde el 11 de enero de 2012, hasta la presente fecha, ha transcurrido más de un (01) año sin que se haya ejecutado ningún acto de procedimiento, razón por la cual, [ese] Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:

En primer término, evidencia esta Alzada que en fecha 13 de junio de 2013 el abogado Guillermo Aza Luengo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.986, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), solicitó la homologación del desistimiento en la presente causa.

Respecto al referido método de autocomposición procesal, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, reiterar que el desistimiento encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil; normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo las mismas del tenor siguiente:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones” [Destacado de esta Corte].

De lo anterior se desprende, que en efecto, nuestro ordenamiento jurídico permite a la parte demandante desistir de la demanda, siempre que tenga capacidad para disponer sobre la controversia objeto de la solicitud de desistimiento. En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que:

“Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para […] desistir […] se requiere facultad expresa.” [Destacado de esta Corte].

Como se observa, la disposición transcrita ut supra, deja establecido que para desistir de una demanda, el requisito de carácter obligatorio, es que quien desista debe estar expresamente facultado para ello.

En este orden de ideas, el criterio sostenido, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los requisitos de procedencia de la institución procesal del desistimiento, son los siguientes: “1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes […]”. (Sentencia número 01998, de fecha 2 de agosto de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Rosario Aldana de Pernía); criterio éste que en reiteradas oportunidades ha sido señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para la procedencia del desistimiento (Vid. Sentencia número 2008-663 de esta Corte en fecha 25 de abril de 2008 Caso: sociedad mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.

En tal sentido, consta al folio once (11) del expediente judicial, el instrumento poder debidamente autenticado, conferido al abogado Guillermo Aza Luengo, por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda, en cual se evidencia expresamente la facultad que tienen los representantes judiciales de dicho Instituto para “desistir” de los procesos judiciales que se ventilen ante cualquier Tribunal de la República.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la presente Demanda por Ejecución de Fianza, se circunscribe al contrato de fianza de anticipo número 74-2907 suscrito entre la empresa Construcciones Ícono C.A, y la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A, mediante el cual esta última se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Construcciones Ícono C.A, para garantizar a la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Bolivariano de Miranda (FUNDAMIRANDA), el cumplimiento de la obligaciones que resultaren con ocasión al contrato de obra número 07-GIO-GM-113, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA CONCENTRACIÓN ESCOLAR S/N PIÑANGO, PARROQUIA SAN FRANCISCO DE YARE, MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, ESTADO MIRANDA”.

Ahora bien, evidencia esta Corte que el referido representante judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda, presentó, a los efectos de la homologación de desistimiento, el acuerdo bilateral suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Bolivariano de Miranda (FUNDAMIRANDA) y la empresa Construcciones Ícono, C.A, mediante el cual acordaron que“[…] LAS PARTES declaran culminada la relación contractual existente entre ellas derivadas del contrato Nº 07-GIO-FIDES-010 celebrado en fecha 09/03/2007, dándose en [ese] acto los más amplios finiquitos y comprometiéndose a no acudir a la vía jurisdiccional a los fines de solicitar el cumplimiento o la resolución, con su respectiva indemnización, de las negociaciones, documentos u obligaciones eventuales que hayan podido surgir de ésta […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].

De lo anterior, se evidencia que la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Bolivariano de Miranda (FUNDAMIRANDA) y la empresa Construcciones Ícono, C.A, acordaron dar por terminado el contrato de obra número 07-GIO-FIDES-010 de fecha 9 de marzo de 2007, contrato éste posterior al suscrito entre las mismas partes en fecha 26 de noviembre de 2007, signado con el número 07-GIO-GM-113, el cual estaba respaldado por la fianza de anticipo número 74-2907 suscrito entre la empresa Construcciones Íconos, C.A, y la empresa Seguros Altamira, C.A, cuyo incumplimiento dio inicio al presente proceso.

De este modo, se observa que el referido Acuerdo Bilateral, está enmarcado a la culminación del contrato de obra número 07-GIO-FIDES-010, contrato distinto al que dio inicio a la presente Demanda por Ejecución de Fianza, razón por la cual, mal podría esta Corte homologar el desistimiento planteado, cuando el referido Acuerdo no forma parte del objeto de la presente controversia.

A la luz de lo expuesto, esta Corte desestima la solicitud de homologación de desistimiento, presentada en fecha 13 de junio de 2013, por el abogado Guillermo Aza Luengo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

De la apelación interpuesta:

Visto el anterior pronunciamiento, constata esta Alzada el cómputo realizado en fecha 26 de noviembre de 2013, por la Secretaría de esta Corte (Vid. Folio 82 del expediente judicial), donde certificó que “[…] desde el día primero (1º) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 1º, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de marzo de 2013. Igualmente, se [dejó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente día [sic] 28 de febrero de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte].

Del cómputo anterior, evidencia esta Corte que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De esta manera, esta Corte debe observar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a saber:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado de esta Corte].

La norma transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la decisión apelada (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero y número 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).

En virtud de lo anterior y toda vez que el fallo recurrido no violenta normas de orden público ni vulnera interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de fecha 11 de junio de 2003, número 1.542, caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), debe declararse desistido tácitamente el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de febrero de 2013, por la representación judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

No obstante lo anterior, es necesario indicar que el artículo 72 eiusdem, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

En tal sentido, advierte esta Alzada que la presente Demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo conjuntamente con Medida de Embargo Preventivo, fue ejercido contra la Gobernación del estado Miranda, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los estados, y siendo que la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2013, mediante la cual se declaró la perención de instancia, es contraria a la defensa de la representación del estado Bolivariano de Miranda, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

Es importante destacar el criterio reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la consulta de Ley, que a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, se encuentra habilitado para revisar de oficio la decisión adoptada en primera instancia, sin que medie petición de alguna de las partes, y así corregir los errores que presente.

Ello así, se observa que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la perención de la instancia, tras considerar que “[…] desde el 11 de enero de 2012, hasta la presente fecha, ha transcurrido más de un (01) año sin que se haya ejecutado ningún acto de procedimiento […]”.

De este modo, en fecha 8 de febrero de 2013, la representación judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), interpuso recurso de apelación en razón de la decisión dictada por el iudex a quo en fecha 14 de enero de 2013.

A tal efecto resulta pertinente y necesario analizar lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.

La norma anteriormente transcrita, consagra la institución procesal de la perención de la instancia, de la cual se puede colegir que tres son las condiciones indispensables para que un proceso se extinga por perención, a saber: i) el supuesto básico, la existencia de una instancia; ii) la inactividad procesal y iii) el transcurso de un plazo establecido por la ley. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2009-2184 de fecha 14 de diciembre de 2009, caso: Inversiones y Transporte Cristancho C.A., contra la Inspectoría del Trabajo).

La perención es un modo de extinción de los procesos, que se produce por inactividad de las partes, por omisión; la anulación del procedimiento surge a consecuencia de la falta de instancia, impulso o gestión de las partes en este, durante un período predeterminado de tiempo fijado por la Ley.

La figura de la perención, tiene por base la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, la cual conlleva a la pendencia indefinida de los procesos, situación esta que se debe evitar por el riesgo que ella conlleva para la seguridad jurídica de las partes involucradas, producto de la incertidumbre de estado de los derechos privados, ya que tiene su fundamento en una racional presunción, deducida de la circunstancia de que, correspondiendo a las partes dar vida y actividad al juicio, la falta de instancia o interés de ellas es lógico considerarla como un tácito propósito de abandonarlo.
En consecuencia, en base al dispositivo señalado ut supra, para que se verifique la perención allí consagrada, es condición sine qua non que haya transcurrido cierto lapso de tiempo, a saber, un año y que durante el mismo no haya habido ningún acto de procedimiento.

Constituye pues, requisito primigenio para hacer surgir la figura de la perención, la existencia de un proceso, una instancia viva, que por cualquier circunstancia se paraliza y ninguna de las partes ejecuta en el transcurso de un (1) año, ningún acto válido de procedimiento que traduzca la voluntad de mantener la vida de la instancia.

El fundamento de la perención se encuentra entonces en la renuncia tácita de las partes a continuar instando el procedimiento, y cumplido el término, ellas, de acuerdo a la normativa del Código de Procedimiento Civil, es irrenunciable y puede ser declarada de Oficio por el Tribunal, tal como se pauta en el artículo 269 del Código eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 269.- La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.”

Es de señalar que los términos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en nada coliden con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues ambos regulan en términos similares el Instituto de la perención.

Ahora bien, y ya que el cómputo del término de un (1) año a los fines de declarar perimido el recurso, se empieza a computar a partir de la fecha del último “acto procesal”, resulta oportuno citar lo que ha entendido la doctrina, en este caso el autor Luis Fraga Pittaluga, en su obra denominada “La terminación anormal del proceso administrativo por inactividad de las partes”, haciendo referencia a la definición realizada por el autor Giussepe Chiovenda, y señala que “[…] son actos jurídicos procesales los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de una relación procesal. Pueden proceder de cualquiera de los sujetos de la relación, esto es, i) actos de parte y ii) actos de los órganos jurisdiccionales. [...]”.

Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, deberá entenderse como acto de procedimiento, aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, debe igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma. De esta forma, esta categoría de actos, debe ser entendida como aquella en la cual, la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad cierta de realizar alguna actuación; oportunidad ésta que, en el proceso administrativo, culmina con la presentación de los informes y antes de ser vista la causa (Vid., entre otras, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A. y otros).

En razón de lo anterior, ante la inactividad de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que establece la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la Perención de la Instancia en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga que pronunciar el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento -salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme-, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin.

Realizadas las anteriores precisiones, esta Corte evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que en fecha 11 de enero de 2012, el iudex a quo admitió la Demanda de Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo conjuntamente con Medida de Embargo Preventivo, ordenando la notificación del ciudadano Procurador del estado Bolivariano de Miranda y del Presidente de la empresa Seguros Altamira, S.A, no constando en el expediente que las respectivas notificaciones hayan sido libradas.

Ahora bien, verificado lo anterior estima esta Alzada, que existió una paralización de la causa por parte del iudex a quo, toda vez que no actuó en la oportunidad señalada en la ley para ello, inactividad que en todo caso, no es imputable a las partes, rompiendo de esta manera la estadía a derecho de las mismas, desvinculándolas de la causa, siendo lo conducente en criterio de quien aquí decide, la fijación de la audiencia preliminar, una vez realizadas las notificaciones correspondientes.

Hechas las consideraciones anteriores, y tomando en cuenta los criterios anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional encuentra que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no actuó conforme a derecho al declarar consumada la perención de la instancia y consecuencialmente extinguido el proceso, ya que lo correcto era librar las notificaciones de las partes a los fines de fijar la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar, ello de conformidad con el procedimiento legalmente establecido por Ley, siendo así, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado revocar la sentencia de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la perención de la instancia en la presente causa, en consecuencia se ordena remitir el expediente al referido Tribunal a los fines de que se pronuncie sobre el mérito de la presente controversia.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de febrero de 2013, por la abogada Linett De Francesco, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la perención de la instancia en la Demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento y Anticipo conjuntamente con Medida de Embargo Preventivo interpuesto contra SEGUROS ALTAMIRA.

2.- DESISTIMA, la solicitud de homologación de desistimiento, presentada en fecha 13 de junio de 2013, por el abogado Guillermo Aza Luengo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda.

3.-DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

4.- Conociendo en consulta se REVOCA la referida sentencia de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

5.- REMÍTASE, el expediente al Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que se pronuncie sobre el mérito de la presente controversia.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente número AP42-R-2013-000303
GVR/1

En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.