TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2014-000011
En fecha 11 de marzo de 2014, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación del referido Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2014-000072, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con la referida medida por el ciudadano JUAN DE DIOS DELGADO AGUILLÓN, titular de la cédula de identidad Nº 3.371.590, debidamente asistido por el abogado José Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.808, contra la Resolución C.E.T Nº 180 dictada en fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, sancionó al ciudadano recurrente con la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de marzo de 2014, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 24 de enero de 2014, el ciudadano Juan de Dios Delgado Aguillón, asistido judicialmente por el abogado José Manuel Medina Briceño, anteriormente identificado, interpuso ante el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “Mediante auto de apertura de fecha 17 de mayo de 2013, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Táchira expresó que existían suficientes elementos de convicción y pruebas que dieron lugar al procedimiento administrativo contra mi persona (…) durante mi desempeño como Presidente de CORPOSALUD, así como también contra el ciudadano Tarcisio Agustín Pineda Pineda, quien se desempeñó como Jefe de la División de Administración y Finanzas de la Corporación, en relación al siguiente UNICO (sic) HECHO (…) el pago correspondiente a la adquisición de tres (03) plantas eléctricas a la empresa CARSERMANT, C.A., mediante orden de pago Nº 001970-10 de fecha 30-04-10, con especificaciones técnicas diferentes a las requeridas en la orden de compra Nº 09473 del 29-04-10, para el momento de la ocurrencia del hecho”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Denunció que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio relativo a la incompetencia manifiesta del órgano, fundamentado en que “(…) de conformidad con el encabezamiento del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando a juicio del órgano de control fiscal que realiza la investigación existan elementos de convicción o de prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas a funcionarios de alto nivel que se encuentren en ejercicio de sus cargos, deberá remitir inmediatamente el respectivo expediente a la Contraloría General de la República a fin de que ésta, mediante auto motivado (…) continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades”. (Negrillas y subrayado del texto).
Esgrimió, que “(…) para el momento en que ocurrieron los hechos que generaron la investigación, 30 de abril de 2010¸(…) desempeñaba el cargo de Presidente de CORPOSALUD, carácter con el cual suscribí las actuaciones supuestamente incriminatorias; y para la fecha del auto de preceder a la averiguación administrativa, 16 de marzo de 2012, (…) ocupaba el cargo de Director Principal de CORPOSALUD, miembro del Consejo Directivo, cargo que es calificado de alto nivel de conformidad con los numerales 8 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
En base a las consideraciones expuestas, el recurrente alegó que el presente caso debió ser decidido por la Contraloría General de la República y no por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Táchira, razón que a su criterio trae como consecuencia el vicio de incompetencia manifiesta.
Arguyó que “(…) el ciudadano Abogado Javier Alexis Martínez Soto (…) carece de competencia subjetiva para emitir y suscribir la Resolución C.E.T. Nº 180, objeto del presente recurso de nulidad, por incurrir en la causal de inhibición prevista en el artículo 33, numeral 10, literal c, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Sobre lo precedente, agregó que “(…) el Abogado Javier Alexis Martínez Soto actuó como órgano sustanciador y también como órgano decisor, obviando que en la realización del procedimiento administrativo en general, así como también en el desarrollo del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de garantizar el marco regulatorio de la imparcialidad y objetividad como expresiones del derecho a la defensa, separan las funciones del órgano instructor de las del órgano decisor”. (Subrayado del texto).
Del mismo modo indicó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que “(…) formó su criterio en base a unos elementos probatorios incompletos y absolutamente inidóneos e insuficientes para dar por demostrado que las cuatro (4) plantas eléctricas suministradas a CORPOSALUD el día 30 de abril de 2010 tenían especificaciones técnicas diferentes a las plantas eléctricas requeridas y ofertadas según la nueva propuesta formulada por la empresa CARSERMANT, C.A. en fecha 29 de abril de 2010, aceptada por CORPOSALUD”. (Mayúsculas del texto).
Señaló que “(…) la Administración dio por demostrado que la Corporación realizó el pago correspondiente a la adquisición de tres (3) de las cuatro (4) plantas eléctricas efectivamente entregadas el 30 de abril de 2010 en el sótano de la Corporación, mediante la orden de pago Nº 001970-10 de fecha 30-04-2010 con especificaciones técnicas diferentes a las indicadas en la factura Nº 000239 de la empresa CARSERMANT, C.A. y en la orden de compra Nº 09473 de fecha 29-04-2010, así como también diferentes a las indicadas en la segunda propuesta realizada por el proveedor, de suministrar una (1) planta Diesel 4 de tiempos de potencia nominal 16.3 KVA, dos (2) plantas Diesel 4 tiempos de potencia nominal 15 KVA y una (1) planta Diesel 4 tiempos de potencia nominal 10.1 KVA”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
En este orden de ideas, manifestó que “(…) la propia Consultoría Jurídica de CORPOSALUD, en resguardo de los derechos e intereses de la Corporación y de acuerdo con las reglas de nuestro sistema probatorio, acertadamente consideró que era necesario confirmar o desvirtuar el informe técnico realizado por los ingenieros de CORPOSALUD, mediante la práctica de la prueba de EXPERTICIA TECNICA, (sic) denominada en su informe ‘ACTIVIDAD DE CONTROL’, único medio probatorio por excelencia, revestido de la fehaciente idoneidad y veracidad, para determinar si las plantas eléctricas entregadas el 30-04-2010 por la empresa CARSERMANT, C.A. y recibidas por la Corporación de Salud, efectivamente se ajustan o nó (sic) a los requerimientos técnicos exigidos por CORPOSALUD y si, además, tienen las mismas características de las plantas ofrecidas por el proveedor en su nueva propuesta.- Más aún, concertadamente, las partes iniciaron una ACTIVIDAD DE CONTROL, sobre la planta eléctrica ubicada en el Hospital de Colón, logrando encenderla e inclusive realizaron una prueba en vacío (sin carga), aunque por falta de elementos técnicos necesarios no fue posible determinar la potencia de dicha planta eléctrica”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Adujo además, que “(…) los funcionarios actuantes no realizaron alguna prueba de orden técnico especial sobre las referidas plantas objeto de mera inspección, ya que ni siquiera las encendieron. Por razones lógicas, si se hubieran efectuado las especializadas pruebas técnicas requeridas, -no mediante una inspección ocular, sino mediante la práctica de una EXPERTICIA TECNICA, (sic) con personal capacitado para ello y con los instrumentos y equipos requeridos para medir la potencia en sus distintas manifestaciones-, tanto el Organo (sic) Contralor Investigador como también los interesados legítimos hubiéramos podido conocer a ciencia cierta y de manera veraz y fehaciente si efectivamente las plantas eléctricas suministradas coincidían o nó (sic) con las plantas eléctricas ofrecidas por el proveedor y aceptadas por la Corporación en la tantas veces mencionada acta de Exposición de Motivos de fecha 29 de abril de 2010”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Refirió, que “Sin embargo (…) en lugar de ordenar la práctica de dicha prueba técnica, la Administración se conformó con valorar las inspecciones e informes realizados por funcionarios de la Contraloría y de la misma Corporación, quienes adolecían de los conocimientos especializados para tal fin y tampoco tuvieron a su disposición los equipos y herramientas especializadas requeridos”.
Igualmente denunció que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que en base al cargo que desempeñaba el recurrente, éste era el encargado de ejercer la administración y el manejo de las operaciones financieras y los fondos de CORPOSALUD, y al formularle reparo solidario por la cantidad de (Bs. 214.091,30) endilgándole un supuesto daño al patrimonio de CORPOSALUD, cuando las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, conforme a lo alegado por el recurrente, demuestran el cumplimiento de las responsabilidades inherentes a su cargo y beneficio al patrimonio público.
Aunado a lo anterior, señaló que la resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “(…) al haberme aplicado falsamente el presupuesto de derecho contenido en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma que no es aplicable al caso concreto”.
Por otro lado denunció que “La Administración aplicó falsamente los artículo 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que su investigación ni siquiera arrojó indicios graves, precisos y concordantes que de alguna manera permitieran inferir que mi conducta como Presidente de CORPOSALUD hubiera causado algún daño al patrimonio de la Corporación, y mucho menos por el orden de (Bs. 214.091,30), incurriendo así en el denunciado falso supuesto de derecho, al haber aplicado normas jurídicas que no se adecúan al caso concreto”.
Asimismo, indicó que en el supuesto negado que con la actuación del recurrente, se hubiese infringido alguna norma de carácter legal o sublegal, la sanción impuesta no guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de lo establecido por la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Requirió, medida cautelar de suspensión de efectos, argumentando que “Respecto al fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, promuevo el mérito del propio acto administrativo recurrido, cuya lectura permite verificar prima facie que todas las cuatro (4) plantas eléctricas objeto del único hecho investigado efectivamente ingresaron a CORPOSALUD desde el 30 de abril de 2010 y luego tres (3) de ellas fueron ubicadas en las instituciones asistenciales de Colón, La Fría y La Grita, mientras que una (1) permaneció en el edificio administrativo de la Corporación en San Cristóbal; asimismo, consta que aún cuando tales plantas tenían un costo de (Bs.317.041,28) sin embargo se pagó por las mismas la suma de (Bs.285.455,10), lo cual produjo un beneficio patrimonial para CORPOSALUD de (Bs. 31.586,21)”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
Sobre el requisito del periculum in mora “(…) debo argumentar, a título de máxima de experiencia, la dificultad que conlleva por sí mismo el procedimiento de reintegro de dinero pagado por multas y reparos, lo cual agravaría aún más mi situación económica ya que ciertamente dicho reintegro podría constituirse en un daño irreversible”.
Señaló, que “(…) en cuanto al periculum in damni, entendido como el fundado temor de que la no suspensión de los efectos del acto recurrido me pudiera causar un daño grave o de difícil reparación, invoco la considerable cuantía del reparo y de la multa que me han sido determinados, cuyo pago en este momento incide directa y gravemente sobre mi modesta situación económica, toda vez que carezco de los recursos requeridos para cubrir tales sumas de dinero”.
Finalmente solicitó se decretara la medida de suspensión de efectos requerida, y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 26 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Juan de Dios Delgado Aguillón, debidamente asistido por el abogado José Medina, contra la Resolución C.E.T Nº 180 dictada en fecha 19 de julio de 2013, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, mediante la cual fue sancionado el ciudadano recurrente con la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa.
En esa misma fecha, dicho Juzgado de Sustanciación, admitió el referido recurso y entre otras cosas, ordenó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines que esta Corte dictara decisión sobre la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora contra la Resolución C.E.T Nº 180 dictada en fecha 19 de julio de 2013, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, mediante la cual fue sancionado el ciudadano recurrente con la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa.
En este sentido, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se suspenden los efectos del mismo, procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión jurisprudencial anulatoria del acto que pudiere resultar ilusoria al momento de ejecutarla, ya que ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre ellas, la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), acompañados de medios probatorios que puedan acreditar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Ello así, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y a tal efecto se observa, que en el caso de autos la parte recurrente argumentó sobre el requisito referente al peligro de resultar ilusoria la ejecución del fallo, lo siguiente:
“En cuanto al periculum in mora, o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare la nulidad del acto administrativo recurrido, debo argumentar, a título de máxima de experiencia, la dificultad que conlleva por sí mismo el procedimiento de reintegro de dinero pagado por multas y reparos, lo cual agravaría aún más mi situación económica ya que ciertamente dicho reintegro podría constituirse en un daño irreversible”. (Subrayado del texto).
De la precitada fundamentación se colige que la parte recurrente alega que el requisito del periculum in mora, se encuentra acreditado en la presente solicitud, por cuanto existe una dificultad para que la Administración devuelva el dinero pagado por concepto de la multa impuesta al ciudadano recurrente, en caso de una decisión definitiva que anule el acto administrativo recurrido.
Así las cosas, tal como apreció anteriormente esta Corte, para decretar una medida cautelar, específicamente la suspensión de efectos de un acto administrativo debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio o daño, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, mediante la consignación de algún medio probatorio.
De tal manera que, debe insistirse que el periculum in mora el cual, se considera un requisito esencial de procedencia de las medidas cautelares, y exige que el daño irreparable producido por la no suspensión del acto administrativo sancionatorio, sea cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el caso de marras, toda vez que la parte accionante no proporcionó a este Órgano Colegiado algún elemento probatorio, como pudieran ser balances o estados de cuenta bancarios donde se observe la situación financiera del ciudadano Juan de Dios Delgado Aguillón, que haga presumir, a todo evento, el supuesto daño económico de naturaleza irreparable (Vid. Sentencia Nº 2013-1169, dictada por esta Corte en fecha 16 de junio de 2013, caso: Residencias Caribe, C.A., contra Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda).
A mayor abundamiento, es necesario invocar el criterio estatuido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 7, de fecha 18 de enero de 2012, caso: Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en la cual se estableció lo siguiente:
“Con respecto al alegato anterior, ya reiteradamente ha indicado esta Sala que la devolución del monto de la multa impuesta, en caso de resultar procedente la acción incoada, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una verdadera obligación jurídica derivada de una sentencia firme cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Ver sentencias números 1578 y 1876, del 22 de septiembre y 20 octubre de 2004, respectivamente)”.
Atendiendo al criterio ut supra expuesto, se estima que el ciudadano accionante por el hecho que la Administración decida ejecutar la multa impuesta, no estaría sufriendo un daño irreparable toda vez que en el supuesto de recibir una sentencia favorable a su pretensión de anular el acto administrativo sancionatorio, podría solicitar al órgano demandado el reintegro del monto de la multa impuesta, y éste estaría en la obligación jurídica de devolverlo, por tanto, esta Corte evidencia prima facie que en el caso de autos, no se configuró daño alguno que no pueda ser reparado eventualmente por la sentencia definitiva.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que en el presente caso no se evidenció el requisito del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso analizar el otro supuesto de procedencia (fumus bonis iuris), pues el cumplimiento de ambos debe ser concurrente para el otorgamiento de las medidas cautelares, razón por la cual se declara improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte actora. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el ciudadano JUAN DE DIOS DELGADO AGUILLÓN, debidamente asistido por el abogado José Medina, contra la Resolución C.E.T Nº 180 dictada en fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, sancionó al ciudadano recurrente con la declaratoria de responsabilidad administrativa, formulación de reparo e imposición de multa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2014-000011
AJCD/66

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014-__________.

La Secretaria Accidental,