TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000984
En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11.139, de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A-Qto, contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) en la que se exigió el pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los períodos 2002 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, por la cantidad de Bs. 267.822,15; y los omitidos en el período 2001 hasta septiembre de 2007 por la cantidad de Bs. 69.936,30.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
El 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-2484 declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, que de resultar admisible el mismo sería sustanciado conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.
El 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso de nulidad; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de fiscalización del BANAVIH, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la República, y a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. Asimismo, se acordó la apertura del cuaderno separado el cual se remitiría a esta Corte para que se fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios de notificación correspondientes.
El 5 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, así como de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A.
El 7 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la Fiscalía General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República.
El 25 de febrero de 2013, la abogada Flavia Zarins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.056, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., apeló de la decisión número 2012-2484 de fecha 4 de diciembre de 2012 emanada de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 26 de febrero de 2013, se ordenó agregar a las actas poder en original y la diligencia suscrita por la parte recurrente en fecha 25 de febrero de 2013.
El 28 de febrero de 2013, se ordenó librar oficio dirigido al ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos.
En esa misma fecha, se libró oficio dirigido al ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 4 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual fue recibida el 1 del mismo mes y año.
En fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar cómputo por Secretaría de los despachos transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la Procuradora General de la República hasta ese día. Por tal razón, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 18 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013; 4, 5 de marzo del año en curso.”
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que ese día comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de marzo de 2013, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. apeló de las decisiones de fecha 4 de diciembre y del 6 de diciembre de 2012.
En fecha 13 de marzo de 2013, vista la apelación de la sociedad Sanitas Venezuela, S.A., se oyó la misma de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado remitió el expediente judicial a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de marzo de 2013, este Órgano Colegiado recibió el expediente remitido por el Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el oficio N° GF/O/2013/N°165 de fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos.
El 19 de marzo de 2013, se ordenó agregar a las actas el Oficio signado con el Nº GF/O/2013/Nº 165, de fecha 13 de marzo de 2013, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Asimismo, se ordenó abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados.
En fecha 26 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictare la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 4 de abril de 2013, la abogada Flavia Zarins, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., consignó escrito de consideraciones.
Mediante decisión Nº 2013-0900, de fecha 23 de mayo de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, se confirmó el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el 6 de diciembre de 2012, mediante el cual se admitió el presente recurso de nulidad.
En fecha 3 de junio de 2013, se libró boleta dirigida a la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, C.A. y Oficios Nros. CSCA-2013-005402 y CSCA-2013-002403, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y al Procurador General de la República, respectivamente.
El 17 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 9 de julio de 2013.
En fecha 18 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., el cual fue recibido el 16 de julio de 2013.
El 25 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 3 de julio de 2013.
En fecha 31 de julio de 2013, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 6 de agosto de 2013.
Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Procurador General de la República y mediante boleta a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A. Asimismo, se indicó que una vez constara en autos las notificaciones señaladas, el presente expediente seria remitido a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 19 de septiembre de 2013, el ciudadano alguacil de esta Corte Segunda, consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 19 de septiembre de 2013.
En fecha 3 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano jurisdiccional, consignó oficios de notificación dirigidos a la ciudadana Fiscal General de la República, al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
El 5 de noviembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., la cual fue recibida en fecha 5 de noviembre de 2013.
En fecha 23 de enero de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, siendo recibido el 14 de enero de 2014.
Por auto de fecha 27 de enero de 2014, se dejó constancia de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal, en virtud de las vacaciones otorgadas a la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, Jueza Provisoria de ese Juzgado, en ese sentido, el referido Juez se abocó al conocimiento de la causa; en consecuencia, quedó abierto el lapso de cinco (5) días de despacho, a que se refiere el art. 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyo vencimiento se reanudará la causa para todas las actuaciones a que haya lugar.
En fecha 5 de febrero de 2014, se reanudó la causa en la etapa de la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a fin de que fije la audiencia de juicio conforme lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 6 de febrero de 2014, se remitió el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 10 de febrero de 2014, se fijó el día 26 de febrero de 2014, para que tuviera oportunidad la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 19 de febrero de 2014, el abogado Leopoldo Escobar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.228, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., consignó diligencia mediante la cual desiste del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
En esa misma fecha, se ordenó pasar al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto dictado en fecha 10 de febrero de 2014.
En fecha 25 de febrero de 2014, la abogada Mirna Yasmin Oliver Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó diligencia mediante el cual solicitó se homologue el desistimiento pedido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela.
El 25 de febrero de 2014, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público antes las Cortes, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se homologue la solicitud de desistimiento presentada por la parte actora.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 10 de octubre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo Tributario” conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresaron que “[c]omo resultado de la fiscalización realizada a [su] representada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro’), correspondientes a los años comprendidos entre el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, la ciudadana Dayana Crespo, […] suficientemente autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), levantó el Acta de Fiscalización mediante la cual formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[d]e acuerdo a lo indicado en el Acta de Fiscalización, el fundamento de la funcionaria actuante para la formulación del reparo es que ‘en los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)’ señalando que con base al ‘artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat: se recomienda implementar como base de cálculo e1 ‘ingreso total mensual’.” [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que su representada “[…] consideró parcialmente procedente el reparo formulado, pero consider[ó] que, al contrario de lo señalado por la fiscalización, la base de cálculo de los aportes es el salario normal del trabajador en lugar del salario integral, aceptó parcialmente el reparo formulado y procedió a pagar las cantidades de Bs. 9.149.091,45 y Bs. 7.720.421,01 para los años 2004 y 2005 respectivamente, tal y como se evidencia de las comunicaciones dirigidas a Banesco Banco Universal, C.A. en fechas 19 y 18 de septiembre de 2007 y selladas como recibidas por dicha institución en esas mismas fechas, respectivamente.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[p]osteriormente, el 5 de septiembre de 2007 la Gerente de Fiscalización del BANAVIH emitió la Resolución, en la cual se indicó que, en entender de la Gerencia, Sanitas no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’), al ‘no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional’”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Explicaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización ratificó el contenido del Acta de Fiscalización, notificándole a Sanitas que supuestamente adeuda[ba] por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda, la cantidad de Bs. 301.476.608,21. Por su parte, la Gerencia liquidó ‘dividendos’ derivados del retardo en el pago de los montos antes señalados, por la suma de Bs. 63.936.303,76, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la LORPVH. Por lo que, el monto total liquidado a cargo de [su] representada asciende a la cantidad de Bs. 365.412.911,97.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresaron que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con el resto de las objeciones fiscales formuladas por la fiscalización, al considerar que no debió concluirse en la base de cálculo de los aportes las partidas vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, proced[ieron] a presentar normalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […].” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] el reparo contenido en el Acta de Fiscalización y en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [opusieron] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidas a [su] representada para los años 2001 y 2002, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […].” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun [sic] no había sido notificada [su] representada del Acta de Fiscalización y Resolución. De allí que las obligaciones de aportar [sic] correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994, para estos casos, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, [y] el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideraron que, el Acta de Fiscalización adolece del vicio de inmotivación razón por la cual su representada estaba limitada al Derecho a la Defensa, por cuanto no pudieron desvirtuar el contenido del acto impugnado, dado la falta de elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la funcionaria actuante y la potencial necesidad de corregir las cifras determinadas por BANAVIH.
Agregaron que, existe ausencia de motivación fáctica, ya que no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y mayo de 2005, así como la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de ese período.
Agregaron que “[…] el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en el Acta de Fiscalización se dej[ó] constancia de que la fiscal actuante incluy[ó] como base de cálculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
- Del amparo cautelar solicitado:
Esgrimieron que, tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.” [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron que “[…] [se] declar[ara] procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia [ACORDARA] la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDEN[ARA] al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negar a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por último requirieron que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 000042 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del 5 de septiembre de 2007.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional, y admitido el presente recurso en la referida decisión, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 19 de febrero de 2014, por el abogado Leopoldo Escobar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual expuso: “Por medio de esta acto desisto de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil del recurso intentado por [su] representada contra la Resolución Nº 000042 del 5 de septiembre de 2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, […]. Adicionalmente, solicit[ó] respetuosamente que se exima a [su] representada de las costas procesales de conformidad con lo establecido en forma vinculante por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia Nº 172, de fecha 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Stelling Fernández, en el cual quedó sentado que no procede la condenatoria en costas en aquellos procesos en los cuales la contraparte sea un ente público que goce de los privilegios procesales de la República.” [Corchetes de esta Corte].
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporal o en forma definitiva la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Ahora bien, es criterio reiterado por esta Corte que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; y b) Que se trate de materias disponibles por las partes [Vid. Sentencias Nros. 2009-804 de fecha 13 de mayo de 2009 y 2010-346 de fecha 15 de marzo de 2010 dictada por esta Corte].
En este sentido, es menester transcribir el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
De la norma transcrita se desprende, que para que el apoderado judicial pueda desistir de la demanda, no solo debe constar en el texto del poder que tenga otorgado que se encuentra facultado para representar en juicio a su mandante, sino que además, debe especificarse que tiene capacidad para disponer del objeto en litigio; por ello, dicha potestad de disposición debe ser conferida expresamente mediante poder autenticado o registrado. En conclusión, la facultad para disponer del objeto y del derecho en litigio, debe constar expresamente de la manera indicada para poder desistir válidamente.
En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen referencia expresamente a tal figura; en efecto dichas normas establecen lo siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Así pues, esta Corte evidencia que corre inserto a los folios doscientos tres (203) al doscientos nueve (209) de la segunda pieza del expediente judicial, copia simple del poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 14 de enero de 2010, inserto bajo el Nº 14, Tomo 3 de los libros de autenticación llevados por esa Notaría, del cual se desprende que el ciudadano Daniel Sánchez Loreto, titular de la cédula de identidad Nº 14.614.759, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., sustituyó íntegramente el poder especial, amplio y suficiente que le fue otorgado por la referida sociedad mercantil, dentro de las cuales se encuentra el poder “desistir de la acción principal, del procedimiento y de los recursos” al abogado Leopoldo Escobar, titular de la cédula de identidad Nº 11.310.108, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.228.
Visto lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional del análisis de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del poder que acredita la representación del abogado Leopoldo Escobar, se verifica que dentro de las facultades conferidas se encuentra la de “[…] desistir de la acción principal, del procedimiento y de los recursos […]”, por lo que el mismo posee la legitimación-capacidad necesaria para desistir en nombre de su representada la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., en su condición de parte recurrente, en lo cual se cumple a cabalidad el requerimiento establecido en los artículos in comento. Así se establece.
Siendo ello así, y visto que el desistimiento del procedimiento puede formularse en cualquier estado y grado del proceso, no existiendo razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación y constando el cumplimiento por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente de los requisitos exigidos, de conformidad con los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte declara homologado el desistimiento planteado por el abogado Leopoldo Escobar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A. Así se decide.
Por otra parte, esta Corte observa que la representación judicial de la parte actora en la diligencia presentada en fecha 19 de febrero de 2014, solicitó además del desistimiento que se “[…] exima a [su] representada de las costas procesales de conformidad con lo establecido en forma vinculante por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia Nº 172, de fecha 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Stelling Fernández, en el cual quedó sentado que no procede la condenatoria en costas en aquellos procesos en los cuales la contraparte sea un ente público que goce de los privilegios procesales de la República.” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, resulta necesario señalar lo dispuesto en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, “la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”, de este modo, se observa que será condenado a costas la parte que resulte totalmente vencida, sin embargo, en el caso de marras, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), concluye por un medio de autocomposición procesal, mediante el cual no existe ninguna parte realmente vencida, toda vez que la parte actora únicamente está haciendo uso de la facultad procesal de desistir de la demanda, sin que esto implique que una de las partes resultare efectivamente vencida.
Por lo tanto, en virtud de lo anteriormente señalado este Tribunal Colegiado debe forzosamente desechar la presente solicitud realizada por la parte actora, en virtud de que en el presente caso, no existe condenatoria a costas por no haber resultado ninguna parte totalmente vencida. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado por el abogado Leopoldo Escobar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.228, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 264, del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RORIGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000984

ASV/48

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.