EXPEDIENTE Número AP42-R-1986-006524 JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ En fecha 18 de noviembre de 1986, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 27.085 de fecha 28 de octubre de 1986, anexo al cual el Tribunal de la Carrera Administrativa, remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCÓN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 3.546.855, representado por los abogados Carmen Sánchez González, Teresa García de Cornet y Alberto Balza Carvajal, contra el acto administrativo de fecha 16 de abril de 1984, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS (INOS), mediante el cual no se le renovó el contrato de trabajo con ese Organismo. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de octubre de 1986, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 17 de octubre de 1986, por el representante judicial del Procurador General de la República, contra la sentencia definitiva de fecha 07 de octubre de 1986, dictada por el mencionado Tribunal que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida. En fecha 19 de noviembre de 1986, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Magistrado Román José Duque y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la referida fecha para comenzar la relación de la causa. En fecha 25 de noviembre de 1986, se dio inicio a la relación de la causa y los sustitutos de la Procuradora General de la República, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 17 de diciembre de 1986, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 18 de diciembre de 1986, se comenzó el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 14 de enero de 1987. En fecha 15 de enero de 1987, la Corte fijó el décimo (10º) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 3 de febrero de 1987, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes al acto de informes. En esa misma fecha, se dijo vistos en la presente causa. En fecha 29 de junio de 1994, se dejó constancia que tomaron posesión de sus cargos respectivos los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando constituida de la siguiente manera: Belén Ramírez Landaeta Presidente, Gustavo Urdaneta Troconis Vicepresidente y los Magistrados: Teresa García de Cornet, María Amparo Grau y Lourdes Wills. Asimismo, esa Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y resignó la ponencia al magistrado Gustavo Urdaneta Troconis. En fecha 28 de septiembre de 1999, la magistrada Teresa García de Cornet manifestó impedimento de conocer la presente causa. En fecha 5 de octubre de 1999, la Corte Primera declaró con lugar la inhibición planteada por la magistrada Teresa García de Cornet. En esa misma fecha se convocó al primer conjuez de la Corte ciudadano Armando Rodríguez García. En fecha 22 de octubre de 1999, el ciudadano Armando Rodríguez García aceptó la convocatoria para integrar la Corte Accidental con ocasión de la inhibición de la magistrada Teresa García de Cornet. En fecha 23 de noviembre de 1999, por cuanto el ciudadano Armando Rodríguez García aceptó la convocatoria para integrar la Corte Accidental, la misma quedó constituida de la siguiente manera: Gustavo Urdaneta Troconiz Presidente, Vicepresidente Luis Ernesto Andueza Galeno, Magistrados Aurora Reina Bencid, José Peña Solis y Armado Rodríguez García primer conjuez. Se designó ponente al ciudadano Armado Rodríguez García. En fecha 3 de diciembre de 2002, se dejó constancia que se incorporó a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el magistrado César Hernández, en virtud del disfrute de las vacaciones de la magistrada Ana María Ruggeri Cova, quedando reconstituida de la siguiente manera: Presidente Perkins Rocha Contreras, Vicepresidente Juan Carlos Apitz Barbera, Magistrados Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y César Hernández. La Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba. Se reasignó la ponencia a la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. En fecha 19 de diciembre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión número 2002-3670, mediante la cual ordenó notificar al ciudadano Antonio José Rincón González a los fines de que manifestara el interés en la presente causa, con la advertencia de que la falta de comparecencia haría presumir la pérdida de su interés en la misma y, en consecuencia, se quedará extinguida la acción. Asimismo, se ordenó notificar a la Procuradora General de la República. En fecha 9 de enero de 2003, se libró el oficio de notificación número 03-112 dirigido a la Procuradora General de la República. En fecha 28 de enero de 2003, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por la Gerente General de Litigio el 28 de enero de 2003. En fecha 19 de febrero de 2003, se dio por recibido el oficio número G.G.L.C.C.A 001503 de fecha 14 de febrero de 2003, emanado de la Procuraduría General de la República, anexo al cual remitió la información solicitada por la Corte Primera en fecha 19 de diciembre de 2002, se ordenó agregar a los autos. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la magistrada ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la magistrada ponente En fecha 7 de mayo de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 20 de mayo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente. En fecha 10 de julio de 2013, esta Corte dictó decisión número 2013-1441, mediante la cual ordenó “[…] notificar al ciudadano Antonio José Rincón, al Ministro del Poder Popular para el Ambiente y a la Procuradora General de la República, para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, den cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.” En fecha 22 de julio de 2013, se ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por esta Corte el 10 de julio de 2013. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes. En fecha 13 de agosto de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para el Ambiente, el cual fue recibido el 6 de agosto de 2013. En fecha 14 de agosto de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Antonio José Rincón González, el cual fue recibido el 14 de agosto de 2013. En fecha 25 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 30 de septiembre de 2013. En fecha 5 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 de octubre de 1984, el ciudadano Antonio José Rincón González, representado por los abogados Carmen Sánchez González, Teresa García de Cornet y Alberto José Rincón González, previamente identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), con fundamento en los siguientes alegatos: Alegó que “[…] [su] representado [fue] Funcionario Público de Carrera, con más de 12 años de servicios en la Administración Pública Nacional, los cuales desempeñó de la siguiente forma: el 16-02-71 ingresó como Asistente de Personal I en el Ministerio de Agricultura y Cría, egresando por renuncia como Asistente de Personal II el 15-01-78; el 16-01-78 reingresa al INCE como Asistente de Personal II, egresando por renuncia el 16-01-79; el 17-04-79 reingresa al Ministerio de Agricultura y Cría egresando por renuncia el 16-04-80; luego el 18-09-80 reingresó al Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), como Supervisor de Personal, con sueldo de 3.500,00 bolívares, adscrito a la Oficina de Personal Delegada del Acueducto Metropolitano hasta el 16-04-84, fecha en la cual recibe el Oficio signado DIR-84-697 en el que se le comunica que: ‘[Esa] Dirección General, se dirige a Usted en la oportunidad de participarle, la decisión de renovar su contrato de trabajo con [esa] Institución […] ”. [Mayúsculas y resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] [su] representado es funcionario público de carrera, en la prestación de un cargo de carrera, dicha prestación la hizo a tiempo completo, en funciones inherentes a un funcionario público, y a tal efecto fue tratado como tal, se le concedier[o]n sus vacaciones correspondientes al período 80-81 y le son suspendidas por razones de servicio las comprendidas a los lapsos 81-82; 82-83, de igual forma se le concedieron bonos vacacionales, bonificación de fin de año, se le descontaba aporte a la caja de ahorro, al seguro de vida, al Sindicato de Empleados, al Seguro Social Obligatorio, tal como se desprende de los comprobantes de pago de personal […] Todo esto hace a [su] mandante titular de los derechos y garant[í]as que amparan a los funcionarios públicos de carrera, sin que tales derechos puedan serle [sic] negados por la circunstancia de haber ingresado a la Administración Pública Nacional bajo la figura del Contrato, pues tal anormalidad no le es imputable a [su] representado. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[…] [L]a Administración [al] destituir al señor: Antonio José Rincón González, en los términos en que lo hizo, se violaron las disposiciones legales y reglamentarias rectoras de la materia […] Es absolutamente nulo el acto de retiro que lo afectara por estar viciado de incompetencia, tal como lo revela el oficio que lo contiene, ya que la decisión fué [sic] tomada por un funcionario incompetente para dictarlo, toda vez que dicha facultad corresponde al máximo jerarca del organismo, de conformidad […]” [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[…] Es nulo el acto de retiro o mejor dicho de destitución en comento, por ser violatorio de la Ley de Carrera Administrativa que establece en su artículo 17, que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos y que sólo podrán ser retirados del servicio por las causas establecidas en esa Ley, en el presente caso la Administración procedió a retirar a [su] mandante irrespetando su derecho a la estabilidad y sin que mediara ninguna de las causales que taxativamente señala la Ley, y sin que por lo demás se le siguiera procedimiento alguno, pautas que son de obligatorio cumplimiento para la Administración, en atención al derecho de defensa y al principio de legalidad administrativa [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] Es nulo el acto aquí impugnado, porque tratándose de un funcionario de carrera y habiéndose violado la estabilidad a la que tiene derecho, consecuencialmente no se le colocó en situación de disponibilidad y mucho menos se realizar[o]n las gestiones reubicatorias […]. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo, mediante el cual fue retirado el ciudadano Antonio José Rincón de la Administración Pública Nacional y consecuencialmente se ordene su reincorporación al cargo de Supervisor de Personal o a uno de igual jerarquía y remuneración. II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de octubre de 1986, el Tribunal Accidental de la Carrera Administrativa, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “[…] Planteados así los términos de la relación procesal, el Tribunal observa, que en el presente caso se-trata de- un funcionario de carrera, como se evidencia de la documentación cursante a los autos, siendo sujeto y titular de todos los derechos que amparan al funcionario de carrera y a este respecto el Tribunal-considera y como igualmente se evidencia de los autos, que efectivamente el querellante es retirado de la Administración Pública aplicando la rescisión de un contrato supuestamente suscrito entre éste y el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, documento que no aparece acreditado en los autos y en el expediente administrativo solamente se hace alusión al mismo. Por otra parte se observa, que el accionante estaba sometido a las mismas condiciones de deberes y derechos que rigen relaciones de los funcionarios de carrera y para el momento en que es retirado del servicio ejercía el cargo de Supervisor de Personal, cargo éste que si bien no aparece clasificado en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos […]”. …Omissis… “[…] el Tribunal observa, que en el presente caso ha habido una flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que el acto administrativo del accionante, no emanó de la máxima autoridad administrativa del Instituto recurrido, sino de un funcionario de menor nivel, en razón de lo cual y – en aplicación de lo establecido en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad absoluta de dicho acto, -por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y así se – declara, procediendo en consecuencia la reincorporación al cargo ejercido por el recurrente, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento de su restitución al servicio a razón del devengado para la fecha del egreso, que era de CINCO MIL BOLIVARES [sic] (Bs. 5.000,00) mensuales […]”. …Omissis… Por todo lo expuesto, este Tribunal de la Carrera Administrativa actuando- en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por los abogados en ejercicio CARMEN SANCHEZ [sic] GONZALEZ [sic] TERESA GARCIA [sic] DE CORNET Y ALBERTO BALZA CARVAJAL, en representación del ciudadano ANTONIO JOSE [sic] RINCON [sic] GONZALEZ [sic], ya identificados, contra la República de Venezuela-(INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS); en consecuencia, se anula el acto administrativo de retiro, se ordena la reincorporación al cargo de SUPERVISOR DE PERSONAL, adscrito a la Oficina de Personal Delegada del Acueducto Metropolitano, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación […]”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 25 de noviembre de 1986, las abogadas Luisa Verde Rojas y María Elena Medina, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General de la República, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida con base en los siguientes argumentos: “[…] Efectivamente el Ciudadano Antonio J. Rincón G.[sic] se desempeñó en el Instituto demandado bajo la figura del Contrato, existiendo suficientes elementos probatorios a lo largo de los diferentes anexos - que corren a-su expediente administrativo - personal que lo corroboran, estando el accionante en pleno conocimiento de ello, por lo que mal puede ahora pretender que se le asimile a funcionario de carrera; igualmente es necesario señalar que el cargo por él desempeñado no - se encuentra especificado en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, en consecuencia, no es de carrera, por lo que consideramos que el Tribunal de la Causa se extralimitó al aplicar aquí la jurisprudencia o la sana lógica para concluir que de no existir clasificado debe presumirse que dicho cargo es de carrera. Finalmente y en cuanto a la incompetencia de la persona que dictó el acto, [manifiestan] [su] disconformidad por ser totalmente falso, ya que emanó de una persona competente para ello […]”. “[…] Por todo lo anteriormente expuesto, [solicitan] muy respetuosamente revoque la Sentencia de Primera Instancia y en consecuencia declare Con Lugar la apelación suscrita por las sustitutas del Procurador. […]”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 17 de diciembre de 1986, el ciudadano Antonio Rincón González, representado por los abogados Carmen Sánchez González y Alberto Balza Carvajal, presentaron el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos: Señalaron que “[…] [L]a figura del ‘contratado’ ha sido utilizada por la Administración, para tratar de sustraer del amparo de la Ley de Carrera Administrativa, a determinados funcionarios públicos, suslayando [sic] así los derechos del funcionario. Tal es el caso de [su] mandante, quien bajo la figura de ‘contratado’ se desempeño con todas las obligaciones y derechos de un funcionario público, sometido al mismo horario del INOS, en ejercicio de un cargo de carrera; de donde la sentencia recurrida está ajustada a derecho, cuando determinó que los cargos excluidos de la Carrera Administrativa son la excepción y NO la regla, y que la exclusión debe ser taxativa. […]”. [Mayúsculas y subrayado del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] sostiene la querellada a través de sus representantes que no existe el vicio de incompetencia, afirmando que las autoridades directivas están facultadas para tomar la decisión de acuerdo al artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa. Evidentemente que incurren en error las colegas sustitutas, tal vez por leer apresuradamente, pués el mencionado artículo se refiere a las MAXIMAS [sic] autoridades en razón de lo cual sólo el órgano Superior está facultado para dictar el acto a menos que hubiera existido delegación expresa del órgano superior para el inferior, en cuyo caso el Organismo querellado ha debido aportar a los autos tanto el instrumento donde reposa la delegación, así como el fundamento legal donde consta (Ley Creadora) que el Presidente del Instituto puede delegar esas atribuciones a otros funcionarios pués de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Central sólo los Ministros están autorizados para hacerlo […]”. [Mayúsculas del original]. Finalmente, solicitaron se declarara sin lugar la apelación ejercida y se confirme el fallo impugnado. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Antonio José Rincón González, contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), es la nulidad del acto administrativo de fecha 16 de abril de 1984, mediante el cual no se le renovó el contrato de trabajo con ese Organismo. En ese sentido, en vista de que los representantes de la Procuraduría General de la República, no alegaron en su escrito de fundamentación a la apelación ningún vicio de la sentencia apelada debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vgr. Sentencia número 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a atender los fundamentos expuestos en la fundamentación a la apelación ejercida, a saber: Ante esto, aprecia quien decide que los representantes judiciales de la Procuraduría General de la República, señalaron en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juez de Instancia equipara al querellante a funcionario de carrera con todos los derechos que consagra la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento. En la referida decisión, se observa que el Tribunal de Instancia declaró: “[…]Por todo lo expuesto, este Tribunal de la Carrera Administrativa actuando- en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por los abogados en ejercicio CARMEN SANCHEZ [sic] GONZALEZ [sic] TERESA GARCIA [sic] DE CORNET Y ALBERTO BALZA CARVAJAL, en representación del ciudadano ANTONIO JOSE [sic] RINCON [sic] GONZALEZ [sic], ya identificados, contra la República de Venezuela-(INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS); en consecuencia, se anula el acto administrativo de retiro, se ordena la reincorporación al cargo de SUPERVISOR DE PERSONAL, adscrito a la Oficina de Personal Delegada del Acueducto Metropolitano, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación […]”. Ahora bien, visto lo inicialmente transcrito se aprecia que el Juzgado Superior declaró procedente lo solicitado por la parte querellante, la reincorporación al cargo que viniera desempeñando, esto es Supervisor de Personal, en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), resulta pertinente para esta Corte realizar ciertas observaciones referentes a la naturaleza del cargo que ocupaba el querellante. En ese mismo orden de ideas, se desprende del escrito libelar, el cual corre inserto a los folios uno (1) al cinco (5) del expediente judicial, que el querellante fue un funcionario público de carrera con más de doce (12) años de servicio en la Administración Púbica, ingresando en el año 1971 en el Ministerio de Agricultura y Cría como Asistente de Personal I hasta el año 1978. En ese mismo año, ingresó al INCE como Asistente de Personal II hasta el año 1979. Asimismo, en el año 1980, reingresó al Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), como Supervisor de Personal hasta el año 1984. En consonancia con lo antes expuesto, aprecia esta Corte que: al folio siete (7) del expediente judicial, reposa oficio número 1697 de fecha 16 de abril de 1984, dirigido al ciudadano Rincón Antonio, suscrito por el Ingeniero Luis Fernando Arocha, en su condición de Director General, del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), participándole la decisión de no renovar su contrato de trabajo con dicha Institución. En ese sentido, de una revisión de la actas que conforman el expediente, se evidencia del escrito de contestación al Recurso de Contencioso Administrativo Funcionarial, que los representantes judiciales del Organismo querellado alegan que la relación desempeñada por el funcionario con el Instituto, era una relación estrictamente contractual. Ello así, observa esta Corte que no cursa en autos que la Administración haya consignado contrato laboral suscrito entre las partes u otro documento que evidenciara que el ciudadano Antonio José Rincón fuese un funcionario contratado por el mencionado Instituto, razón por la cual, siendo que no cursa elemento probatorio que demuestre que el accionante era un funcionario contratado, se entiende que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Resulta oportuno destacar, que el concepto bajo el cual se sume el acto de remoción, cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera realizando. Ese acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar el acto de remoción. Y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Por otra parte, la división entre funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción permite identificar la regulación jurídica que corresponde a uno u otro funcionario, bien sea en función a su ingreso, o bien a su retiro o egreso, que aplica de manera distinta en uno u otro funcionario. En tal sentido, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos por la autoridad competente sin que medie procedimiento alguno. Mientras que en el caso de pretender la remoción de un funcionario de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, se requiere la concurrencia de dos actos autónomos e independientes, por un lado el acto de remoción y por el otro el de retiro. El primero de ellos, manifiesta y objetiva la voluntad de la Administración de concluir la relación jurídico funcionarial; mientras que el segundo, se erige efectivo si otorgado el mes de disponibilidad a los efectos de gestionar su reubicación las mismas resulten infructuosas. Tal separación se correspondía en atención a las funciones y a la naturaleza del cargo. Era necesario establecer reglas precisas que definiera la condición del funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza. En efecto, se deduce que existen funcionarios que por haber llenado las exigencias y mandatos de ley, se le acredite la condición de funcionario de carrera, de aquellos que no, así como también existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia No 2009-1444, del 12 de agosto del 2009, caso: Eliezer Blanco contra el Servicio Autónomo de los Recursos Pesqueros y Acuícolas (SARPA). En tal sentido, cursa al folio cincuenta y siete (57) del expediente judicial, constancia de fecha 27 de diciembre de 1984, mediante la cual hace constar que el ciudadano Antonio Rincón, prestó servicios en ese Instituto desde el 18 de septiembre de 1980 hasta el 15 de abril de 1984, desempeñándose como Supervisor de Personal, dependiente de la Dirección General de Acueducto Metropolitano. Resulta pertinente resaltar, que en atención a los instrumentos antes mencionados y conforme a lo manifestado por el propio querellante, se desempeño durante cuatro (4) años en el cargo de SUPERVISOR DE PERSONAL, dentro del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS). En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la Administración Pública, y de ese modo identificar si el cargo desempeñado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de noviembre de 2007, sentencia Nº 2007-2063, Braulio Enrique Arocha contra La Cámara Municipal del Municipio Libertador). En primer lugar, en cuanto a las labores específicas del cargo de SUPERVISOR DE PERSONAL, se encuentran las funciones de dirección y supervisión que implican el ejercicio de un control previo y a posteriori de las actividades realizadas y asignadas por éste al personal a su mando, o del departamento que éste dirija. En efecto, su labor precisa de realizar labores de unificación, de modo que, procure la unidad e integridad de las tareas estipuladas a sus controlados y procurar que las mismas no se aparten de los fines propuestos. Toda actividad de dirección, se focaliza en actuaciones destinadas a establecer directrices y parámetros de actuación, y a su vez, se soporta en una idea de jerarquía organizacional, puesto que, el superior es quien tiene la potestad de asignar las tareas, y los lineamientos bajo los cuales serán realizadas, y constatar su correcta ejecución. Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia). En efecto, con respecto a las tareas que asigne el Supervisor de Personal este ejercerá labores de supervisión, que lo conducen naturalmente a imprimir una vigilancia de todas aquellas actividades que realice el personal a su mando, que a su vez, se relacionan estrechamente con labores de revisión. En efecto, siendo que las tareas asignadas por el Supervisor Jefe deberán seguir determinados lineamiento, ello implica que su unidad estará condicionada por las directrices que imponga éste, y de igual modo, sujetas a eventual inspección. Preciso es señalar, que los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos. (Vid. Sentencia de esta Corte, 2009-1561, de fecha 1 de octubre de 2009, caso: Iris Cristina Karam Velázquez contra la Gobernación del Estado Miranda). En tal sentido, y como derivación de lo arriba descrito, esta Corte en caso análogos como el de marras, con relación al cargo de Supervisor de Personal ha destacado que la enjundia que distingue al cargo de Supervisor de Personal se objetiva en razón de los poderes y facultades que posee para controlar dirigir, coordinar y supervisar las labores de la unidad a su cargo. (Vid. Sentencia de éste Órgano Jurisdiccional, sentencia No 2009-863, de fecha 20 de mayo del 2009, caso: Nina Luisa Mosqueda contra el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura). Es decir, las funciones propias del cargo “Supervisor de Personal” sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción. De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de Supervisor de Personal que realice funciones en la Administración Pública requiere de un maximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración. En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo de Supervisor de Personal ostentando por el ciudadano Antonio José Rincón, es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara. En virtud de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el cargo que ocupaba la querellante era de confianza y visto que el Juez de Instancia equiparó el cargo ejercido por el querellante en el referido Instituto, a un cargo de carrera, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por los representantes de la Procuradora General de la República, en consecuencia, se revoca el fallo apelado por suposición falsa dictado por el Tribunal Accidental de la Carrera Administrativa. Así se declara. Ahora bien, esta Corte observa que el ciudadano Antonio José Rincón, ingresó al Ministerio de Agricultura y Cría, el 16 de febrero de 1971, en el cargo de Asistente de Personal I, cargo de carrera. Conforme a lo anterior, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que la Administración no dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Ello así, esta Corte considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 84 al 88 del mencionado reglamento, los cuales establecen: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos. Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional”. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación. Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales. [Resaltados del Original]. De lo expuesto se evidencia que en el caso de un funcionario de carrera, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración Pública de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público, y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración. Ello así, la procedencia de las gestiones reubicatorias se encuentra determinada por la condición previa de funcionario de carrera, por lo que en caso de no verificarse tal condición, mal pueden acordarse las referidas gestiones sobre la base de elementos inciertos. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub iudice el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) retiró del cargo de Supervisor Jefe al ciudadano Antonio José Rincón González y no le fue concedido el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias. Ello así, y por cuanto no consta ni en el expediente judicial ni en el administrativo la realización de las gestiones reubicatorias, se ordena el pago de un (1) mes de sueldo, correspondiente al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias y el pago de las prestaciones sociales, siendo que es materialmente imposible la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, por cuanto el mismo fue suprimido y liquidado, de acuerdo a la establecido en la Gaceta Oficial número 40.108 de fecha 8 de febrero de 2013. Al respecto, conviene traer a colación una decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2003, bajo el Nº 2.685 caso: FENATRIADE en la cual se estableció lo siguiente: “Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente. El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución. Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).” De lo anterior se desprende que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree, sino que la reducción de personal que se lleve a cabo deberá ser realizada conforme a la Ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, se anula el acto administrativo de fecha 16 de abril de 1984, dictado por el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), en consecuencia se ordena al Organismo querellado, el pago de un (1) mes de sueldo, correspondiente al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias. (Véase sentencia de esta Corte número 2012-2520 de fecha 4 de diciembre de 2012, caso: Napoleón Antonio Montilla Vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor). En razón de los razonamientos antes señalados, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial del Procurador General de la República, contra la decisión de fecha 07 de octubre de 1986, dictada por el extinto Tribunal Accidental de la Carrera Administrativa, en consecuencia, se revoca el fallo dictado por cuanto, existe una imposibilidad material para ordenar una reincorporación a un Órgano que ya no existe y se declara parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Luisa Verde Rojas y María Elena Medina, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General de la República, contra la sentencia del 7 de octubre de 1986, dictada por el Tribunal Accidental de la Carrera Administrativa, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCÓN GONZÁLEZ, representado por los abogados Carmen Sánchez González, Teresa García de Cornet y Alberto Balza Carvajal, contra el acto administrativo de fecha 16 de abril de 1984, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS (INOS), mediante el cual no se le renovó el contrato de trabajo con ese Organismo. 2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.-Se REVOCA la decisión de fecha 7 de octubre de 1986, dictada por el Tribunal Accidental de la Carrera Administrativa. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1- Se ORDENA el pago de un (1) mes de sueldo, correspondiente al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias y el pago de las prestaciones sociales. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número AP42-R-1986-006524 GVR/08 En fecha ___________________ (______) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.