TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000642
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 16 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0302-2013, emitido el 22 de marzo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELY VARGAS, con cédula Nº 17.980.314, asistido por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.279, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 607-17 de fecha 1 de agosto de 2012, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto emitido en fecha 22 de marzo de 2013, por medio del cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado el 28 de febrero de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de mayo de 2013, se dio cuenta esta Corte, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. Asimismo, se como designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 4 de junio de 2013, la abogada María Magdalena Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 150.087, actuando en representación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de junio de 2013, visto el escrito presentado por la apelante, se ordenó la apertura de cuaderno separado destinado a contener el expediente administrativo consignado.
En fecha 10 de junio de 2013, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para contestar el recurso de apelación ejercido.
En fecha 18 de junio de 2013, el de apoderado judicial del ciudadano Ely Vargas consignó diligencia mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de contestar la fundamentación del recuro de apelación interpuesto.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En la misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 1407 de fecha 4 de julio de 2013, esta ordenó reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, contado a partir de que constare en autos la última notificación practicada a las partes.
En fecha 9 de julio de 2013, se libraron los oficios y boleta de notificación correspondientes.
En fecha 8 de agosto del 2013, se dejó constancia de la notificación practicada al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 13 de agosto de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 19 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de notificar al ciudadano Ely Vargas.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se ordenó fijar la boleta de notificación dirigida al ciudadano Ely Vargas en la Cartelera del Tribunal, siendo colocada el día 17 de diciembre de ese mismo año, y retirada el 27 de de enero de 2014.
En fecha 28 de enero de 2014, notificadas como se encontraban las partes, se dio inicio al lapso previsto para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 3 de febrero de 2014, la representación judicial del ciudadano Ely Vargas consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de febrero de 2014, vistas las pruebas promovidas por la apelante, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para manifestar oposición a las mismas.
En fecha 12 de febrero de 2014, este Órgano jurisdiccional admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 13 de febrero de 2014, vencidos los lapsos provistos, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, Alejandro Soto Vilasmil.
Así, efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Ely Vargas, actuando debidamente asistido, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital, exponiendo a tal efecto los siguientes argumentos:
Expuso que el 21 de agosto de 2012, fue notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 607-17 de fecha 01 de agosto de 2012, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual le informan la decisión de revocar el nombramiento “[…] como Ingeniero Jefe IV adscrito a la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía […]”, porque “[…] no [superó] el período de prueba en la fase de una evaluación de desempeño que [desconoce] porque si supuestamente se realizo [sic] según el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 40 de las bases para la realización de los concursos extraordinarios de ingreso a la carrera administrativa, esa evaluación de desempeño se realizo [sic] a [sus] espaldas y sin ningún conocimiento previo.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció el vicio de incompetencia del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador para revocar el nombramiento de su representado, pues no tiene atribuciones legalmente conferidas para dictar y ejecutar el acto, ni para firmarlo.
Que de la Resolución Nº 1440 de fecha 19/12/2008 invocada en el acto administrativo impugnado, “[…] se desprende que la delegación de atribución y firmas se hace con carácter Intuito-Personae sobre la Directora de Recursos Humanos, la ciudadana Dorgi Jiménez […]”, al mismo tiempo que “[…] se prohíbe taxativamente […] delegar a su vez las delegaciones de atribuciones que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador – Jorge Rodríguez Gómez le ha conferido.”
Que como consecuencia de lo anterior, el ciudadano “[…] Carlos Alexis Castillo, al dictar, suscribir y notificar la Resolución Nº 607-17 de fecha 01 de Agosto [sic] de 2012, lo hizo sin ser un Funcionario Publico [sic] manifiestamente competente, ya que en ningún momento le fue transferido atribuciones ni facultades para suscribir la Resolución Nº 607-17; es decir para ese acto Administrativo en particular su competencia fue inexistente.”
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que en ningún momento fue notificado por un funcionario público alguno, ni por su supervisor inmediato sobre la hora y fecha de realización de alguna evaluación, con criterios específicos de una evaluación técnica o que haya llenado formulario diseñado para tal fin que determine cual sería el rendimiento laboral de su representado en la evaluación de desempeño, con respecto a el cargo de Ingeniero Jefe IV adscrito a la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que no tuvo conocimiento del resultado de esa supuesta evaluación, ni del Manual descriptivo de cargos que usa de manera referencial la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador que especifica responsabilidades y denominaciones de cargos.
Expuso que, “[…] en esa fase de realización de los concursos extraordinarios, la Dirección de Recursos Humano [valoró y apreció] de manera incorrecta y ligera el escrito suscrito por el ciudadano Daniele di Giminiani, sin que exista sustento legal de evaluaciones técnicas previamente notificadas para su realización que determinen [su] rendimiento laboral con los respectivos resultados y sin verificar y averiguar exhaustivamente la razón de opiniones e informes levantados en [su] contra de manera unilateral por funcionarios incompetentes donde señalan supuestas irregularidades sobre tareas de trabajo encomendadas, sin observar que el informe que levanta en contra de [su] reputación […]” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, “[…] que si las autoridades administrativas hubiesen cumplido con parámetros justos y legales, se hubiese materializado [su] ingreso total a la función pública y en copnsecuencia jamás se [le] hubiese revocado el nombramiento de cómo [sic] Ingeniero Jefe IV adscrito a la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.”
Finalmente, solicitó que la querella interpuesta fuese declarada con lugar, y que como consecuencia de ello, “[…] se ordene la reincorporación al cargo de Ingeniero Jefe IV, adscrito a la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador […] Así como […] el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que [ha] dejado de percibir […]”.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de junio de 2013, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignó escrito de fundamentación a la apelación, basándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Contradijo “[…] en todas y cada una de sus partes […] la Sentencia recurrida de fecha 28-02-2013, por el Juzgado A quo, en vista que el juez incurrió en varios vicios, incongruencia negativa y silencio de pruebas, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido de los Artículo 12 y 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil Así como también el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.”
Consideró que “[…] el A quo no valoró los anexos consignados por el recurrente específicamente en los folios 18 al 21 contentivo de una comunicación interna referente a la evaluación que el Coordinador de Inspección Jesús Peraza, remite al director de Control Urbano y este a su vez lo remite al Director de Recursos Humanos, prueba que nunca fue valora por al Aquo, por lo que demostraré con pruebas en la consignación de los expedientes certificados del recurrente, debidamente foliados emanados de la Dirección de Control Urbano y Recursos Humanos de la Alcaldía Libertador.”
Procedió a aclarar que “[…] es evidente desde el inicio comienza la incongruencia en declarar SIN LUGAR el recurso, por lo que deseo manifestar a esta honorable Corte que un error material puede darse en una transcripción en cualquier estado, presumo que fue en el momento de transcripción y así mismo fue publicada en fecha 27-02-2013, y fuimos notificados con la fecha de la sentencia el 28-02-2013. Así mismo sucedió con la Notificación de la Resolución 1440 de fecha 19-12-2008 publicada en Gaceta Municipal Nº. 3092-1 del 09-12-2008, siendo la correcta la Gaceta Municipal Nº. 3162-33 de fecha 02-07-2009 Resolución (delegación de funciones y/o facultades a efectuar Notificaciones de los Actos Administrativos…, como también cualquier otro documento relacionado), que será consignada en Original, Así mismo la Gaceta Municipal Nº. 3200-2 de fecha 03-11-2009 Resolución 976 (delegación del ciudadano Alcalde al Director de Recursos Humanos Dr. Carlos Alexis Castillo la atribución de suscribir los Contratos de ingreso del personal contratado), documentos que no fueron consignados en primera instancia, ahora bien el Aquo nunca solicitó de oficio el expediente administrativo y menos aún solicitó la remisión de las Gacetas para ver aclarado la causa, por lo que considero que no estuvo ajustada a derecho.” (Mayúsculas del original).
Estimó que “El aquo declaró la incompetencia de insofacto, sin haber solicitado las Gacetas Municipales, para ir en búsqueda de la verdad actuando de oficio como lo [señaló] anteriormente, declarando que la delegación es una persona diferente por lo que viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.”
Argumentó que, si el accionante alega incompetencia, en referencia “[…] a la notificación de la revocatoria del periodo de pruebas donde el Director de Recursos Humanos Dr. Carlos Alexis Castillo, efectuó la notificación del acto administrativo, entiéndase bien, que no era remoción, destitución, ni retiro, que anteriormente la Ley de Administración Pública del año 2001, prohibía las delegaciones de carácter sancionador, cosa que cambió con la Ley de la Administración pública del 2008, que en ninguna parte señala la prohibición de delegación de atribuciones, suscriciones [sic] y firmas, así mismo esta Corte se ha pronunciado y reconocido las atribuciones y competencias del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde […]”.
Resaltó que “El aquo no verificó que el recurrente, no era funcionario de carrera provisional, por lo que fue contratado, hasta diciembre 2011, como lo demostraremos en el expediente administrativo, ya que en el Decreto 191 dictado por el Alcalde mediante el cual se dictan normas y Bases para la Evaluación y Concurso de Ingreso a la Función Pública Municipal. Por lo que sigue la incongruencia del Aquo al declarar en el numeral QUINTO: Se declara improcedente la realización de un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa’. ¿De que manera va ingresar el recurrente si no es como esta [sic] establecido en nuestra Carta Magna?. Por lo que denuncio esta incongruencia y extralimitación de abuso de poder.” (Mayúsculas del original).
Finalmente, en base a lo alegado, exigió que el fuese revocado el fallo emitido por el Juez de primera instancia, y que se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El día 3 de febrero de 2014, la representación judicial del ciudadano Ely Vargas consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual reprodujo los mismos argumentos planteados en el recurso originalmente interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, se observa que el mismo persigue la nulidad del fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Capital en fecha 28 de febrero de 2013, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por el ciudadano Ely Vargas contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital.
De esta forma, se constata que la decisión apelada declaró parcialmente con lugar la acción propuesta, debido a lo siguiente:
“En caso concreto, el ciudadano Carlos Alexis Castillo, al dictar el acto de revocatoria de nombramiento, invoca una Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual delega facultades exclusivamente a la funcionaria que ostentaba anteriormente el cargo de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, ciudadana Dorgi Jiménez. Siendo ello así y visto que fue otra persona la que dictó el acto administrativo en carácter de Director de Recursos Humanos se observa que la persona a que se delegó las facultades mediante la Resolución Nº 1440 de fecha 19 de diciembre de 2008 había cesado en el cargo, lo que pareja la finalización de las autorizaciones otorgadas, en consecuencia, vista la delegación recaída expresamente en una persona diferente a la que dicto el acto y en atención al criterio de la Sala Político Administrativa debe estimarse que la autoridad que dicto el acto carece de facultad, es decir, el ciudadano Carlos Alexis Castillo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, no poseía facultades para suscribir la resolución que resolvió revocar el nombramiento del ciudadano Ely Vargas, por no superar el período de prueba; pues según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función, por las razones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional debe dar como configurado el vicio de incompetencia manifiesta. Así se declara.”

Ahora bien, de cara a la anterior motivación, la representación judicial de la Alcaldía del municipio Libertador alega que “[…] el juez incurrió en varios vicios, incongruencia negativa y silencio de pruebas, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido de los Artículo 12 y 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil Así como también el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.”
Consideró que “[…] el A quo no valoró los anexos consignados por el recurrente específicamente en los folios 18 al 21 contentivo de una comunicación interna referente a la evaluación que el Coordinador de Inspección Jesús Peraza, remite al director de Control Urbano y este a su vez lo remite al Director de Recursos Humanos, prueba que nunca fue valora por al Aquo, por lo que demostraré con pruebas en la consignación de los expedientes certificados del recurrente, debidamente foliados emanados de la Dirección de Control Urbano y Recursos Humanos de la Alcaldía Libertador.”
Abundó sobre el anterior punto, explicando que lo mismo “[…] sucedió con la Notificación de la Resolución 1440 de fecha 19-12-2008 publicada en Gaceta Municipal Nº. 3092-1 del 09-12-2008, siendo la correcta la Gaceta Municipal Nº. 3162-33 de fecha 02-07-2009 Resolución (delegación de funciones y/o facultades a efectuar Notificaciones de los Actos Administrativos…, como también cualquier otro documento relacionado), que será consignada en Original, Así mismo la Gaceta Municipal Nº. 3200-2 de fecha 03-11-2009 Resolución 976 (delegación del ciudadano Alcalde al Director de Recursos Humanos Dr. Carlos Alexis Castillo la atribución de suscribir los Contratos de ingreso del personal contratado), documentos que no fueron consignados en primera instancia […]” (Mayúsculas del original).
Por su parte, el ciudadano Ely Vargas dio contestación a dicha apelación en los mismos términos planteados en el recurso interpuesto, especificando que de la Resolución Nº 1440 de fecha 19/12/2008, invocada en el acto administrativo impugnado, “[…] se desprende que la delegación de atribución y firmas se hace con carácter Intuito-Personae sobre la Directora de Recursos Humanos, la ciudadana Dorgi Jiménez […]”, al mismo tiempo que “[…] se prohíbe taxativamente […] delegar a su vez las delegaciones de atribuciones que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador – Jorge Rodríguez Gómez le ha conferido.”
Razonó entonces, “[…] al dictar, suscribir y notificar la Resolución Nº 607-17 de fecha 01 de Agosto [sic] de 2012, lo hizo sin ser un Funcionario Publico [sic] manifiestamente competente, ya que en ningún momento le fue transferido atribuciones ni facultades para suscribir la Resolución Nº 607-17; es decir para ese acto Administrativo en particular su competencia fue inexistente.”
Vistos los argumentos transcritos, resulta evidente que el thema decidendum de la presente controversia gira en torno a la presunta incompetencia del funcionario que dictó la resolución Nº 607-17, de fecha 1 de agosto de 2012, acto administrativo el cual separó al ciudadano Ely Vargas del cargo de “Ingeniero Jefe IV” ejercido en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Dentro de ese mismo contexto, y visto el vicio de incongruencia alegado por la apelante, conviene acotar lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 2446 de fecha 7 de noviembre de 2006 (Caso: Maquinarias Ranieri C.A. Vs. Fisco Nacional), donde se expresó que:
“[…] para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte].
Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004 (Caso: Juan Alberto Castro Palacios y Otros Vs. Inversiones la Suprema C.A.), que:
“[…] la incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte].

De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.
Igualmente, resulta idóneo referirse al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la incongruencia negativa, señalando al respecto:
“[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia” [Véase decisión número 528 del 3 de abril de 2001 (Caso: Cargill de Venezuela, S.A.)].
De las decisiones antes citadas, se evidencia como criterio reiterado en la jurisprudencia patria que hay elementos fundamentales en toda decisión que al ser vulnerados originan un vicio en el fallo; vicios además de orden público como la incongruencia, bien sea positiva o negativa. Por ello, que estos requisitos son exigibles a todo Tribunal de la República salvo las excepciones mencionadas en el texto.
Así, a los fines de resolver la presente denuncia, esta Corte constata, por vía de notoriedad judicial (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 9 de diciembre de 2013, caso: Cesar Augusto Camejo Rojas), la existencia de Gaceta Municipal Nº 3162-33, de fecha 2 de julio de 2009, mediante la cual se publicó la Resolución Nº 423 de igual fecha, cuyo contenido es el siguiente:
“ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR
RESOLUCION Nº 423
JORGE RODRIGUEZ GOMEZ
ALCALDE
En uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y de conformidad con los (sic) dispuesto en el Artículo 47 del Reglamento Interno Nº 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, modificado mediante Decreto Nº 56 publicado en Gaceta Municipal Extra Nº 69 del 04/07/97.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Alcalde, ejercer la máxima autoridad en materia Administrativa de Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a las normas y procedimientos establecidos en las Leyes, Ordenanza, Decretos, Reglamentos, Resoluciones, contratos y demás disposiciones legales que regulan la materia.
PRIMERO: Se delega en el Director de Recursos Humanos, ciudadano CARLOS ALEXIS CASTILLO, (…), carácter acreditado según Resolución Nº 422 de fecha 02 de Julio de 2009, según Gaceta Municipal Nº 3162-1 de fecha 02 de Julio de 2009, las funciones y/o las siguientes Facultades: efectuar las Notificaciones de los Actos Administrativos que se produzcan en materia de Administración de Personal […].
Igualmente se autoriza para que en representación del ciudadano Alcalde expida, firme y certifique las copias fotostáticas de los expedientes de los empleados, funcionarios, y obreros de la Alcaldía del Municipio Libertador, como también cualquier otro documento relacionado con la administración […].
QUINTO: Se deja sin efecto las (sic) Resolución Nº 1440 de fecha 19 de Diciembre de 2008 […]”. (Destacado y mayúsculas del original).

Se desprende del acto parcialmente transcrito, que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio de la Resolución Nº 423 de fecha 2 de julio de 2009, por una parte, le delegó al ciudadano Carlos Alexis Castillo, Director de Recursos Humanos de la indicada Alcaldía, entre otras facultades “Efectuar las Notificaciones de los Actos Administrativos que se produzcan en materia de Administración de Personal […]”.
Asimismo, el referido acto dejó sin efecto la “Resolución Nº 1440 de fecha 19 de Diciembre de 2008” (acto aludido por el recurrente), a través de la cual le había delegado a la ciudadana Dorgi Jiménez, anterior Directora de Recursos Humanos de la aludida Alcaldía, las mismas facultades.
Siendo ello así, es importante traer a colación lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.
Artículo 6. La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.” (Destacado de esta Corte).

Conforme a las disposiciones legales antes esbozadas, las máximas autoridades de las Alcaldías y Gobernaciones son los encargados de ejecutar la Gestión de la Función Pública, y en el caso de cuerpos colegiados dicha competencia corresponderá a su Presidente o Presidenta (salvo cuando una ley u ordenanza prevea lo contrario). A luz de lo anterior, corresponde a esta Corte analizar si el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tenía la atribución para ejecutar la gestión pública en materia de retiros de los funcionarios públicos adscritos a dicho ente municipal.
Ante dicha situación, es meritorio apuntar como criterio jurisprudencial reiterado, que la competencia es ciertamente la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; y por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
Dicho lo anterior, y con el objeto de darle mayor claridad al caso objeto de estudio, este Órgano Jurisdiccional se permite precisar, lo siguiente:
En el caso sub iudice, el ciudadano Ely Vargas interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 607-17, de fecha 1 de agosto de 2012, y que revocó el nombramiento realizado el 25 de mayo de 2012, en el cargo de Ingeneiero Jefe IV, adscrito a la Dirección de Control Urbano de la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano, “[…] por no haber superado el período de prueba dispuesto en la Ley”.
De la revisión llevada a cabo del expediente administrativo, esta Alzada evidencia en el folio 15 (expediente administrativo) una comunicación de fecha 25 de mayo de 2012, suscrita por el Dr. Carlos Alexis Castillo, en su condición de Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dirigido al ciudadano Ely Vargas, notificándole que había “[…] resultado aprobado en la evaluación realizada en el Concurso Público de Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal. En razón de ello, y en atención a las previsiones del artículo 146 de la Constitución […] y los artículos 40, 41 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […];me permito informarle que ha quedado aprobado su ingreso […] en el cargo de INGENIERO JEFE IV, adscrito a la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano […]”. (Destacado y mayúsculas del original).
De igual modo, riela al folio 16 del aludido expediente “CONTRATO DE TRABAJO”, suscrito entre el Municipio Libertador del Distrito Capital, representado por el Dr. Carlos Alexis Castillo, actuando con el carácter de Director de Recursos Humanos (E) y el ciudadano Ely Vargas, como Ingeniero, cuya vigencia se prolongaría desde el 14 de enero de 2011, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.
También, se verifica que a los folios 23 al 25, corre inserto oficio de, suscrito por el Dr. Carlos Alexis Castillo, en su condición de Director de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía y de acuerdo con las atribuciones conferidas en la “Resolución Nº 1440 de fecha 19 de diciembre de 2008”, dirigido al ciudadano Ely Vargas, “[…] a fin de notificarle de la Resolución de Revocatoria de Nombramiento como INGENIERO JEFE IV, adscrito a la Dirección de Control Urbano de la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía […], según Resolución número 607-17 […], por no haber superado el período de prueba dispuesto en la Ley […]”, fundamentándose al efecto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Informe rubricado por el ciudadano Daniele Di Giminiani, en su condición de Director de Control Urbano de la referida Alcaldía y Supervisor inmediato del funcionario en referencia “[…] relacionado con el resultado de la evaluación de desempeño dentro del período de prueba del funcionario […]”.
Del análisis de las precitadas documentales, se desprende, por un lado, que el ciudadano Ely Vargas, prima facie, comenzó a prestar servicio en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, como contratado y que todas las documentales fueron ejecutadas por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así pues, se produjo el ingreso del ciudadano Ely Vargas, mediante la emisión de un nombramiento provisional en el cargo de Ingeniero Jefe IV, por haber “[…] resultado aprobado en la evaluación realizada en el Concurso Público […]”; sin embargo, posteriormente la Administración Municipal revocó dicho nombramiento “[…] por no haber superado el período de prueba dispuesto en la Ley”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, que en el acto revocatorio el Director de Recursos Humanos de la aludida Alcaldía, cometió un error al señalar en dicho acto que sus atribuciones habían sido delegadas por el Alcalde a través de la Resolución Nº 1440 del 19 de diciembre de 2008, en vez de la ya aludida, publicada en Gaceta Municipal Nº 3162-33 de esa misma fecha.
No obstante, resulta claro para esta Corte que, a través de la resolución citada en párrafos precedentes, el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le delegó al ciudadano Carlos Alexis Castillo, Director de Recursos Humanos de la indicada Alcaldía, entre otras facultades “Efectuar las Notificaciones de los Actos Administrativos que se produzcan en materia de Administración de Personal (…)” y dejó sin efecto la “Resolución Nº 1440 de fecha 19 de Diciembre de 2008”.
Por ello, se insiste, que más allá que en efecto en el acto impugnado se haya indicado que el Dr. Carlos Alexis Castillo, en su condición de Director de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, actuaba “En uso de las atribuciones que [le habían] sido delegadas […], mediante Resolución Nº 1440 de fecha 19-12-2008 […]”, lo cierto es que éste sí tenía facultad para efectuar la notificación del acto, haciendo la salvedad de que tal circunstancia no pudo ser corroborada por el iudex a quo en vista de que la Resolución Nº 423, de fecha 2 de julio de 2009, no fue consignada en autos dentro del presente expediente.
Prosiguiendo con el análisis de la controversia, ya en lo que atañe a la fundamentación del acto revocatorio, se estima oportuno transcribir el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza así:
“Artículo 43. La Persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Resaltado de esta Corte).

Con respecto a la citada normativa, los autores Gustavo Briceño Vivas y Joaquín Bracho Dos Santos, señalan que “Para la designación de una persona en un cargo público es necesario el concurso para el cargo, y una vez ganado por méritos y previa aprobación del examen, deberá estar en período de prueba durante tres meses, vencido el cual se llevará a cabo el nombramiento definitivo. Es decir, existen dos fases para el nombramiento formal de un funcionario del Estado. Un nombramiento provisional por acto administrativo, cuando gana el concurso y otro nombramiento definitivo o posterior, pasados los tres meses de prueba”. [Vid. “Comentarios a la Ley del Estauto de la Función Pública”, Colección Textos Legislativos Nº 27, 1era Edición, 2da Reimpresión, Pág. 107].
En este contexto, es de observar, que conforme al prenombrado artículo se plantea un procedimiento caracterizado por dos (2) fases para el nombramiento formal de un funcionario del Estado. Un primer acto de carácter provisional, mediante el cual se selecciona a la persona por concurso y se hace un nombramiento no definitivo. En este punto, el seleccionado pasa a ser, un funcionario en período de prueba, y no existe desde luego un nombramiento definitivo. No es sino hasta que ha transcurrido un tiempo el cual no excederá de tres (3) meses, según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la persona es nombrada en forma definitiva, lo cual constituye el segundo acto administrativo.
De igual modo, dicha normativa hace alusión a la figura de la revocatoria del nombramiento provisional al no superar el período de prueba la persona seleccionada por concurso.
Cabe destacar acá, que la condición de funcionaria o funcionario público se adquiere una vez que se materializa el nombramiento definitivo, la cual no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria pública sea destituido y que hace nacer en cabeza del nuevo funcionario un derecho a la estabilidad. [Vid. Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública].
A la luz de lo expuesto, es claro para esta Corte que la comunicación cursante al folio 15 del expediente administrativo, se refiere al nombramiento provisional del ciudadano Ely Vargas, en el cargo de Ingeniero Jefe IV, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, por haber “[…] resultado aprobado en la evaluación realizada en el Concurso Público […]”.
De esta manera, habiendo el ciudadano Carlos Alexis Castillo, notificado un acto de revocatoria que claramente se encontraba dentro de la esfera de las competencias delegadas, este Órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo de fecha 1 de agosto de 2012, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía y dirigido al ciudadano Ely Vargas, mediante el cual le notificó “[…] la Resolución de Revocatoria de Nombramiento como Arquitecto Jefe IV, adscrito a la Dirección de Control Urbano de la Dirección de Gestión General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía […], según Resolución número 607-17 […], por no haber superado el período de prueba dispuesto en la Ley […]”, no se encuentra viciado por incompetencia.
Sin embargo, siendo que la Alcaldía del municipio Libertador dictó el acto impugnado en fecha 1 de agosto de 2012, es decir, veinticinco (25) días antes que finalizara el periodo de prueba que inicio el 25 de mayo de ese mismo año, no resulta posible aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 144 del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual el funcionario se considerará ratificado en el cargo si vencido el período de prueba no ha sido evaluado, toda vez que el presente caso no se extinguió el mencionado lapso y mal podría esta Corte ordenar la reincorporación. (Vid. Sentencia Nº 2013-2483 de fecha 25 de noviembre de 2013, caso: Gregorio de Jesús Rivera Sosa).
De este modo, en el caso de autos la reincorporación en todo caso debe ser en el cargo de Ingeniero Jefe IV adscrito a la Dirección de Control Urbano, en el entendido que para dicho momento deberán transcurrir los veinticinco (25) días restantes correspondientes a su período de prueba, lapso en el cual la Administración Municipal determinará si lo confirma en el cargo mencionado, o por el contrario inicia el procedimiento legalmente establecido a los fines de revocar su nombramiento. (Vid. Sentencias de esta Corte Nº 1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz, ratificada mediante sentencia Nº 1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín).
Siendo esto así, y dado que la reincorporación que se ordena es a los fines de la culminación del período de prueba para que se proceda a la confirmatoria del recurrente en el cargo mencionado, o por el contrario iniciar el procedimiento legalmente establecido a los fines de revocar su nombramiento dentro de los veinticinco (25) días restantes al período de prueba, no resulta lógico ni jurídico, el pago de los sueldos dejados de percibir “[…] desde el momento de la notificación de su ilegal egreso, hasta su reincorporación […]”, tal como lo ordenó el Juzgado a quo, dado que su procedencia se encuentra estrechamente vinculada a la estabilidad en el cargo del solicitante, condición que en el caso de marras no ha sido verificada, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirmar en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de febrero de 2013, y en consecuencia declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Magdalena Oropeza, actuando en representación de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELY VARGAS, asistido por el abogado Wilmer Partidas, contra la referida alcaldía.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación intentado;
3.- CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos, respecto a la improcedencia del pago de los sueldos dejados de percibir en los términos expuestos en la motiva.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2013-000642
ASV/88

En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.
La Secretaria Acc.