TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000007
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 29 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0037 del día 22 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana DILIA NEREIDA VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.143.601, debidamente representada por la abogada Leni del Carmen Ortiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.666, contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-081907 de fecha 4 de julio de 2013, proferido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través del cual negó a la demandante la solicitud de autorización de divisas (AAD) Nº 16812525, relativo a “jubilados y pensionados”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado en fecha 10 de enero de 2014, en la cual se declaró incompetente para conocer de la presente demanda y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 30 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
Mediante decisión Nº 2014-0149 de fecha 10 de febrero de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2014, en consecuencia, se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Igualmente, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de éste Órgano Jurisdiccional a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de febrero de 2014, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de éste Tribunal Colegiado, siendo recibido en fecha 13 del mismo mes y año.
Asimismo, mediante resolución de fecha 18 de febrero de 2014, el precitado Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad interpuesta, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior, Ministro del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública, Procurador General de la República, así como también a la ciudadana Dilia Nereida Velásquez González, en su condición de parte demandante en la presente causa. Asimismo, solicitó al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente causa. Igualmente, se estableció que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por último, acordó la apertura del cuaderno separado, para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente a la demanda de nulidad interpuesta, conforme al artículo 105 de la referida Ley.
En fecha 19 de febrero de 2014, dando cumplimiento a la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 20 de febrero de 2010, se ordenó pasar el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido el mismo día.
En la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quién se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictase la decisión correspondiente en torno a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente a la demanda de nulidad interpuesta. En la misma oportunidad, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Examinadas como han sido las actas procesales que conforman el cuaderno separado, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 17 de diciembre de 2013, la representación judicial de la ciudadana Dilia Velásquez González, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-081907 de fecha 4 de julio de 2013, proferido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esgrimiendo lo siguiente:
Indicó, que su “[…] representada introdujo una solicitud de Autorización de Divisas, por concepto de pensión de vejez, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) signada bajo el Nro. 16812525, que le fue negada en virtud de [su] [sic] representada no cumplía con lo establecido en el articulo [sic] 1 de la Providencia 019, emanado del referido organismo […], pues no se encontraba residenciada en el extranjero, señala que en este caso según información suministrada por la usuaria en la planilla FORMACADIVI 660-01, residía en la ciudad de Orlando de Estados Unidos, la cual fue corroborada conforme a las facultades previstas en el art. 5 de la referida Providencia, verificando por el Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), pero resulto [sic] que la usuaria se encuentra en el territorio venezolano desde el 28 de septiembre de 2007, no cumplía con los requisitos de fondo y por ello ratificó la negativa de la solicitud […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que, su “[…] representada ingresó a Estados Unidos desde el 16 de Febrero de 1997, contrajo matrimonio con el ciudadano Walace Newton Collet […] y obtuvo la residencia americana permanente desde el 18 de Diciembre de 1998. Posteriormente, obtuvo la ciudadanía americana, y en consecuencia su pasaporte americano, es por ello que cuando adquiere su boleto de viaje lo hace con el apellido de casada, es decir Delia Collet, y para salir y entrar de Estados Unidos utiliza el pasaporte americano a los oficiales de inmigración. En el año 2000 ingresa [sic] al Seguro Social Americano, como se observa en su Estado de Cuenta del Seguro Social. El 28 de Septiembre del 2007 [su] representada ingresó a Venezuela y regresó a Estados Unidos el 18 de Octubre de 2007, como se observa en el sello de entrada y salida de su pasaporte venezolano signado con el Nro. C1914083, y en sello de su pasaporte americano Nro. 047939602, vigente desde el 03 de Octubre de 2006 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que su representada “[…] posee ambas nacionalidades la venezolana y la americana, en virtud de que en conformidad con el articulo [sic] 34 de la Constitución de la República Bolivariana, la nacionalidad venezolana no se pierde por adquirir otra nacionalidad, aunado al hecho de que para tramitar el pasaporte venezolano, debe encontrarse en Venezuela por ser un trámite personalísimo, lo que motivo [sic] que [su] representada utilizara el pasaporte americano para viajar a Venezuela, como se observa en los sellos de entrada y salida en las hojas del pasaporte americano, y no el venezolano, lo que desvirtúa el fundamento de la negatoria de CADIVI de la adquisición de divisas por parte de [su] representada, por no encontrarse en el extranjero”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Denunció, que la Administración “[…] partió de un hecho falso, para negar la solicitud de autorización de divisas que interpuso [su] representada, que no se encontraba en el exterior, específicamente en Estados Unidos, porque no tenía movimiento migratorio venezolano, la administración fundamento [sic] pues no se encontraba residenciada en el extranjero, señala que en este caso según información suministrada por la usuaria en la planilla FORMACADIVI 660-01, residía en la ciudad de Orlando de Estados Unidos, información que fue corroborada conforme a las facultades previstas en el art. 5 de la referida Providencia, verificado por el Servicio de Administración, Migración y Extranjería (SAIME), que la ciudadana se encuentra en el territorio venezolano desde el 28 de Septiembre de 2007, por tanto no cumplía con los requisitos de fondo y por ello se ratificó la negativa de la solicitud, decisión que le fue notificada según oficio PRE-VPAI-CJ-081907, de fecha 04 de Julio de 2013”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[…] la administración partió de un hecho falso, el que [su] representada no reside en Estados Unidos, hecho que es desvirtuada con todas las probanzas que no fueron tomadas en cuenta por la Administración, donde no solo se observa que reside en Estados Unidos, sino que constituyen su domicilio principal, como se desprende de la Declaración de Domicilio del Estado de Florida, Estados Unidos, de fecha 24 de Abril de 2013, donde se deja constancia de la residencia de [su] representada, en ese Estado, debidamente Apostillado […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
Solicitó, de conformidad con “[…] el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Medida Cautelar innominada de Suspensión de los Efectos del acto administrativo, que [negó] la autorización de adquisición de divisas por concepto de pensión de vejez, a los fines de que no se sigan causando un perjuicio grave de difícil reparación al derecho que se reclama”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Agregó en este sentido, que “[…] la negativa de autorización de divisas a [su] representada le ha ocasionado que no pueda gozar de su pensión de vejez, el cual es un derecho constitucional, [causándole] un gravamen irreparable porque esta se encuentra retenida desde el 2012, como se observa de la Solicitud realizada en fecha 29 de mayo de 2013, ante la Comisión de Administración de Divisas, por el hermano de [su] representada en su carácter de Apoderado Especial donde solicit[ó] la aprobación del envío de una Remesa Especial de su Pensión de Vejez, otorgada por el Instituto Venezolano de Seguro Social, correspondiente al 2do. Semestre del año 2012, correspondiente a los meses de Aguinaldo, que suman un total de DIECISEIS [sic] MIL BOLÍVARES CON CIENTO TRECE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.113,09) […]. El cual puede hacer ilusoria la ejecución del fallo porque mientras dure el juicio, la pensiones [sic] de vejez estarán retenidas sin que [su] representada pueda obtener su pago, sufragar sus necesidades básicas y garantizar su supervivencia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la demanda de nulidad interpuesta, y que en consecuencia, sea declarada la nulidad del acto administrativo Nro. VPAI-CJ-081907 de fecha 4 de julio de 2013, proferido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión Nº 2014-0149, de fecha 10 de febrero de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la solicitud de autorización de divisas (ADD) Nº 16812525, emanada de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual negó a la demandante su solicitud relativa a “jubilados y pensionados”.
En ese sentido, la representación judicial de la parte actora solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pues a su decir “[…] la negativa de autorización de divisas a [su] representada le ha ocasionado que no pueda gozar de su pensión de vejez, el cual es un derecho constitucional, [causándole] un gravamen irreparable porque esta se encuentra retenida desde el 2012, como se observa de la Solicitud realizada en fecha 29 de mayo de 2013, ante la Comisión de Administración de Divisas, [a través de la cual solicitó] el envío de una Remesa Especial de su Pensión de Vejez, otorgada por el Instituto Venezolano de Seguro Social, correspondiente al 2do. Semestre del año 2012, correspondiente a los meses de Aguinaldo, que suman un total de DIECISEIS [sic] MIL BOLÍVARES CON CIENTO TRECE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.113,09) […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Asimismo, señaló en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada que “[…] puede hacer ilusoria la ejecución del fallo porque mientras dure el juicio, la pensiones [sic] de vejez estarán retenidas sin que [su] representada pueda obtener su pago, sufragar sus necesidades básicas y garantizar su supervivencia”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Vistos los argumentos anteriormente explanados, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Táchira, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:
Del análisis del requisito referido al fumus boni iuris:
la representación judicial de la parte actora solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pues a su decir “[…] la negativa de autorización de divisas a [su] representada le ha ocasionado que no pueda gozar de su pensión de vejez, el cual es un derecho constitucional, [causándole] un gravamen irreparable porque esta se encuentra retenida desde el 2012, como se observa de la Solicitud realizada en fecha 29 de mayo de 2013, ante la Comisión de Administración de Divisas, [a través de la cual solicitó] el envío de una Remesa Especial de su Pensión de Vejez, otorgada por el Instituto Venezolano de Seguro Social, correspondiente al 2do. Semestre del año 2012, correspondiente a los meses de Aguinaldo, que suman un total de DIECISEIS [sic] MIL BOLÍVARES CON CIENTO TRECE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.113,09) […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Transcrito lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que el fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, se ve representado por la convicción de que el solicitante ostenta una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio-, puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una pronunciamiento respecto al fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis [Véase CALAMANDREI, Piero, “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”. CEDAM, Pedova, 1936, Pág. 63].
De igual manera, dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss].
En ese sentido, resulta pertinente destacar que la ciudadana Dilia Nerida Velásquez sostuvo en su libelo de demanda los fines de solictar la medida cautelar de suspensión de efectos supra indicada que el acto recurrido incurrió presuntamente en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud que “[…] la Administración partió de un hecho falso, para negar la solicitud de autorización de divisas que interpuso [su] representada, que no se encontraba en el exterior, específicamente en Estados Unidos, porque no tenía movimiento migratorio venezolano, al administración fundamentó [que la demandante] no se encontraba residenciada en el extranjero”, y en consecuencia, de no suspenderse los efectos le causaría un gravamen irreparable pues “[…] la negativa de autorización de divisas a [su] representada le ha ocasionado que no pueda gozar de su pensión de vejez, el cual es un derecho constitucional”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Ahora bien, a los fines de analizar el presunto vicio, y sin que ello implique un análisis anticipado del presente asunto, esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En ese mismo sentido se ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), donde señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comporta el vicio: i) el falso supuesto de hecho y ii) el falso supuesto de derecho. Delimitado el marco conceptual que antecede y circunscritos al caso de autos, se observa que los recurrentes denuncian la configuración del vicio de falso supuesto de hecho.
Así pues, dilucidado lo anterior, esta Cortes a los fines de verificar la denuncia esbozada por la parte demandante considera oportuno citar un extracto del acto administrativo S/N dictado por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 4 de julio de 2013, a través del cual declaró lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(CADIVI)
Caracas, 04 de julio de 2013
Ciudadana
DILIA NEREIDA VELASQUEZ GONZALEZ
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de responder la comunicación recibida por esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual efectúa algunas consideraciones en relación a la solicitud de Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16812525, referente a casos a ‘jubilados y pensionados’.
En tal sentido, cumplo con informarle que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 del mismo mes y año, consagra de manera expresa en su artículo 2 como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del referido convenio.
Por su parte, el Decreto Nº 2.330, de fecha 06 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, mediante el cual, el Ejecutivo Nacional, creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3, numeral 6, prevé lo siguiente:
‘Artículo 3.- De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tendrá las siguientes atribuciones: (…)
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar las solicitudes de autorización de adquisición de divisas’ (Negrillas añadidas)
[…Omissis…]
‘Artículo 1.- La presente providencia regula la administración, requisitos y trámite para la obtención de divisas por parte de las personas naturales o jurídicas que requieran enviarlas a jubilados o pensionados, residenciados en el exterior.
Artículo 5: La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá requerir información de las autoridades competentes cuando se trate de jubilados o pensionados por instituciones de Venezuela, residenciados en el exterior.
[…Omissis…]
Es preciso señalar que esta Comisión de Administración de Divisas en uso de la faculta indicada anteriormente, verificó por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), que la ciudadana se encuentra en territorio venezolano desde el 28 de septiembre de 2007, por tanto no cumple con los requisitos de fondo y por ello debe ratificarse la negativa de la presente solicitud”.
Del acto parcialmente transcrito se desprende –preliminarmente- que la Comisión de Administración de divisas (CADIVI) en ejercicio de su potestad reguladora y fiscalizadora decidió negar la autorización de adquisición de divisas (AAD) Nº 16812525, por cuanto dadas las facultades que ostenta dicha comisión de solicitar información a los organismos competentes, específicamente en este caso el Servicio Autónomo de Inmigración y Extranjería, se verificó que la ciudadana Dilia Velásquez se encontraba en el territorio nacional desde el día 28 de septiembre de 2007, sin presentar ningún movimiento migratorio en fecha posterior, siendo que para la adquisición de divisas referentes a casos de “jubilados y pensionados” el requerimiento esencial se encuentra constituido por la residencia en un país extranjero, al que se solicita el envío de la pensión de vejez.
En este contexto, entiende este Tribunal Colegiado que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ente encargado del dispendio y control de las divisas, posee plenas potestades a fines de controlar el otorgamiento de divisas a los usuarios que las requieran, por ello, en el caso de jubilados y pensionados en el exterior, dicha autoridad administrativa se encuentra facultadas para requerir información a las autoridades competentes, con el objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos para declarar procede la solicitud de adquisición de divisas y su posterior adjudicación, y en consecuencia, se estima que lo señalado por la parte actora como fundamento de dicha solicitud no es suficiente para configurar la presunción de buen derecho.
Así pues, establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe destacar prima facie, sin que dicho pronunciamiento sea tomado como un análisis del fondo de la presente demanda de nulidad, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se limitó a actuar en estricto apego a sus facultades legales, pues tras solicitar la información relativa a los movimientos migratorios, la autoridad encargada –a saber- el Servicio Autónomo de Inmigración y Extranjería (SAIME) señaló que la demandante de autos no poseía movimientos migratorios desde el 28 de septiembre de 2007.
A mayor abundamiento, estima esta Corte de manera preliminar y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente caso la Comisión de Administración de Divisas en el acto administrativo impugnado confirmó la decisión que negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Providencia Nº 019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezouela Nº 37.662, de fecha primero (01) de abril de 2003, en la cual se establecen los requisitos y trámites para la adquisición de divisas para el envío a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho, y siendo que su verificación conjunta con el periculum in mora es conditio sine qua non para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, además que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada conllevaría necesariamente adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, es entonces forzoso concluir que aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la tutela cautelar en cuestión, se declare improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana DILIA NEREIDA VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.143.601, debidamente representada por la abogada Leni del Carmen Ortiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.666, contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-081907 de fecha 4 de julio de 2013, proferido por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de marzode dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2014-000007
ASV/5
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental.