Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 30 de abril de 2013, por la abogada Ely Dayana Mendoza Mogollón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 121.997 en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO VICENTE LÓPEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad Nº V-5.216.451, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-2333 de fecha 29 de noviembre de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión, adscrito a la Auditoria Interna del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (INE).
El 30 de abril de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido en fecha 02 de mayo de 2013, se le asignó el número 2187, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 13 de mayo de 2013, se admitió el recurso, declarándose improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, ordenándose la citación y notificaciones correspondientes.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 02 de octubre de 2013 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito contaste de catorce (14) folios útiles y anexos.
El 10 de octubre de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El día 21 de octubre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia compareciendo la representación judicial de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 29 de octubre de 2013 comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes y consignaron sendos escrito de promoción, constante de cuatro (04) folios útiles y cinco (05) folios, ambos con sus correspondientes anexos, pronunciándose este Tribunal al respecto por auto de fecha 08 de noviembre de 2013.
El 27 de enero de 2014 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 05 de febrero del 2014, tuvo lugar el acto asistiendo la representación judicial de ambas partes, se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 13 de febrero de 2014 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
En fecha 07 de marzo de 2014 se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los diez (10) días de despacho siguiente.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó la apoderada judicial del querellante que su representado ingresó en fecha 16 de agosto de 2004 a prestar sus servicios profesionales para el Ente querellado, desempeñando el cargo de Profesional II, Auditor IV, Grado 23 una vez haber sido seleccionado a través del Concurso Público convocado para tal fin.
Que en fecha 29 de febrero de 2008 el Presidente del Instituto le notificó a su representado que, a partir del 1º de marzo de 2008, había sido ascendido para ocupar el cargo de Auditor Jefe y en fecha 21 de octubre de 2010 había sido notificado de la providencia Nº 24 de fecha 02 de septiembre de 2010, en la cual fue designado para ocupar el cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión, desde el 1º de septiembre de 2010, sin especificar que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción.
Arguyó que en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante Resolución Nº INE/2012-2333, el Presidente del INE decidió remover a su representado sin causa que lo justificara y sin que mediara un procedimiento previo para la remoción y que dicha resolución le fue notificada mediante publicación de prensa en el diario Ultimas Noticias de fecha 30 de enero de 2013, mientras su representado se encontraba de reposo, siendo suspendido del goce de sueldo y del beneficio del cesta ticket.
Manifestó que su representado en su condición de empleado, en fecha 15 de Febrero de 2012, encontrándose en el desempeño de sus actividades laborales sufrió un accidente de trabajo que lo obligó a permanecer en reposo traumatológico desde el día 16 del mismo mes y año hasta el día 18 de mayo de 2012.
Que posteriormente en fecha 21 de mayo de 2012 laboró hasta el día 24 de mayo de 2012, viéndose forzado nuevamente a salir de reposo traumatológico desde el día 25 del mismo mes y año hasta el 12 de diciembre de 2012.
Que durante el período mayo a diciembre de 2012, fue citado a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de cuya evaluación se sugirió la reincorporación a sus labores habituales conforme al Oficio Nº DNR-CN-13.846-12-PB de fecha 29 de noviembre de 2012, sin tomar en consideración el reposo en que se encontraba para esa fecha.
Que debido al malestar físico producto de los quebrantos de salud, cuyos reposos fueron certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) e inseguridad laboral que la decisión de la Comisión causaba, se vió precisado a solicitar consulta psiquiátrica que trajo como consecuencia reposo laboral desde el 12 de diciembre hasta el día 10 de febrero de 2013, destacando que los tres últimos reposos fueron expedidos por su médico tratante, igualmente avalados por el IVSS y que no fueron recibidos por quien se desempeñaba como Auditor Interno del INE, y es su supervisor inmediato, so pretexto de que estaba obligado a comparecer personalmente al Instituto.
Que flagrantemente le ha sido negado el pago de su sueldo correspondiente a los meses de diciembre de 2012, enero, febrero, marzo y abril de 2013, no habiéndose efectuado los correspondientes depósitos en su cuenta nómina del Banco Mercantil.
Que hasta la fecha el INE conserva su posición hostil contra su representado, manteniendo la suspensión del pago de su remuneración y del beneficio de cesta ticket desde diciembre de 2012, agravando su situación económica.
Por último, alegó que la Administración omitió el procedimiento legalmente establecido, a los fines de dictar el acto administrativo impugnado, con lo cual se le conculcó el derecho a la defensa y que en el supuesto negado de que el cargo de Coordinador sea un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que reubicó al funcionario en el cargo de Profesional II, Auditor IV de manera errónea, ya que el último cargo de carrera desempeñado por el funcionario como titular era el de Auditor Jefe, adscrito a la Auditoria Interna.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION
Indicaron los apoderados judiciales del Organismo querellado que, reconocían que el querellante ingresó en fecha 16 de agosto de 2004 a prestar sus servicios, desempeñando el cargo de Profesional II, Auditor IV, una vez haber sido seleccionado a través de Concurso Público convocado para tal fin.
Que también reconocían que mediante Providencia Administrativa Nº 24 de fecha 02 de septiembre de 2010, se le designó como Coordinador de Control Posterior y de Gestión, adscrito a la Auditoría Interna, a partir del 1º de septiembre de 2010, siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el decreto Nº 6055, mediante el cual se establece el sistema de clasificación de cargos que rige la carrera funcionarial, contentivo de los requisitos mínimos de ingreso a las clases de grupos de cargos de la Administración Pública Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 del 30 de abril de 2008, también de acuerdo con el Reglamento Interno del Instituto Nacional de Estadísticas publicado en Gaceta Oficial Nº 38.138 en fecha 02 de marzo de 2005.
Afirmaron reconocer que el querellante encontrándose en el desempeño de sus funciones sufrió un accidente laboral en fecha 15 de febrero de 2012 que le obligó a permanecer en reposo desde el día 16 al 18 de mayo de 2012, tal y como fue del conocimiento de Instituto y que consta en su archivo personal por haber consignado oportunamente dichos reposos, que se reincorporó a sus labores el día 21 hasta el día 24 de mayo de 2012.
Señalaron que, si bien es cierto en fecha 20 de noviembre de 2012 se decidió remover al querellante del cargo que desempeñaba para ese momento de Coordinador de Control Posterior y Gestión, adscrito a la Auditoria Interna del Instituto, respetando su condición de funcionario de carrera fue reubicado en el último cargo ejercido por el, como es Profesional II, Auditor IV, de acuerdo a lo establecido en el decreto Nº 6055, mediante el cual se establece el sistema de clasificación de cargos que rige la carrera funcionarial, contentivo de los requisitos mínimos de ingreso a las clases de grupos de cargos de la Administración Pública Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 del 30 de abril de 2008, Resolución Nº 042 del 05 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.924 del 06 de mayo de 2008, mediante la cual se aprueba el Manual Descriptivo de Competencias genéricas para cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por competencia del INE, Diciembre 2012 emitido por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y el Reglamento Interno del Instituto Nacional de Estadísticas publicado en Gaceta Oficial Nº 38.138 en fecha 02 de marzo de 2005.
Manifestaron que el acto administrativo impugnado fue publicado mediante cartel de prensa en fecha 30 de enero de 2013, de conformidad con lo pautado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual el querellante se entendería por notificado quince (15) días después de su publicación, es decir el 14 de febrero de 2013 fecha en la cual el querellante no se encontraba de reposo médico, hecho reconocido por el mismo ciudadano, ya que el último reposo que señaló tener (reposo psiquiátrico) concluyó el 09 de febrero de 2013.
Por otro lado, señalaron que no es cierto que el querellante haya tenido reposo traumatológico desde el 25 de mayo de 2012 hasta el día 12 de diciembre de 2012, sino hasta el día 04 de noviembre de ese mismo año, reconocimiento hecho por el mismo ciudadano, ya que el último reposo traumatológico que indicó tener concluyó el referido 04 de noviembre de 2012 y que para el momento en que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual sugirió su reincorporación que sería para el día 29 de noviembre de 2012, ya no se encontraba de reposo médico, haciendo caso omiso, faltando a su puesto de trabajo desde esa fecha hasta la actualidad sin justificación alguna.
Que también indicó el querellante el haber estado de reposo psiquiátrico desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 10 de febrero de 2013, suscrito por su médico tratante, pudiendo observarse que el querellante interpuso la presente querella en fecha 30 de abril de 2013, sin aportar a los autos constancia de reposo psiquiátrico desde el día 10 de febrero al 30 de abril de 2013, y tampoco ha asistido a su puesto de trabajo.
Que no se le ha negado el pago de su salario, puesto que le fueron emitidos cheques correspondientes a los meses de diciembre 2012, enero, febrero, marzo y abril de 2013.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano PEDRO VICENTE LOPEZ MONASCAL, de que se declare la nulidad de el acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-2333 de fecha 29 de noviembre de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión, adscrito a la Auditoria Interna del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (INE).
Asimismo, el representante judicial del querellante en su escrito libelar indicó que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Coordinador, no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción y que además por el hecho de haber sido funcionario de carrera, al momento de reubicarlo debió ser en el cargo de Auditor Jefe y no en el cargo de Profesional II, Auditor IV, alegando para ello la presencia del vicio de falso supuesto, así como violación al debido proceso y por ende el derecho a la defensa al considerar que el acto administrativo fue dictado omitiéndose el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la representación judicial del querellante, los apoderados judiciales del organismo querellado manifestaron entre otras cosas que el cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión era de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el Decreto Nº 6055 mediante el cual se establece el sistema de clasificación de cargos que rige la carrera funcionarial, contentivo de los requisitos mínimos de ingreso a las clases de grupos de cargos de la Administración Pública Nacional publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de abril de 20085 y con el Reglamento Interno del INE, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.138 de fecha 02 de marzo de 2005, que el querellante había sido reubicado en el último cargo de carrera desempeñado por éste y que hasta la fecha no había asistido a su lugar de trabajo sin tener justificación o reposo alguno.
Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano PEDRO VICENTE LÓPEZ MONASCAL, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual siendo así y a su vez ratificado por la Administración una vez removido del cargo de Coordinador éste fue reubicado en el último cargo de carrera ejercido como fue el de Profesional II, Auditor IV, respetándosele su estabilidad, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)
Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.
En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)
Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano PEDRO VICENTE LÓPEZ MONASCAL, aun y cuando ingresó por concurso tal y como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así fue indicado por el querellante y ratificado por el Ente querellado, ostentando así la condición de funcionario de carrera, dicha “condición” fue respetada por la Administración, para lo cual tal y como puede apreciarse fue reubicado en el cargo de Profesional II, Auditor IV, siendo éste cargo con el cual obtuvo el nombramiento de funcionario de carrera una vez habiendo sido seleccionado por concurso, como consta del oficio Nº INE/2004-790 de fecha 13 de agosto de 2004, que corre inserto al folio dieciséis (16) del expediente principal administrativo, mal puede pretender el recurrente que le sea reubicado en el cargo de Auditor Jefe, sin demostrar para ello elementos probatorios que determinen a este Juzgado que debe ser ese el cargo a ocupar como funcionario de carrera y no el otorgado por la Administración como es el de Profesional II, Auditor IV, al cual vencido como se encuentran sus reposos médicos psiquiátricos los cuales no se aprecian en autos hayan sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo señalado por la Administración de que hasta la fecha de interponer la presente querella no ha asistido a su puesto de trabajo.
Por otro lado, con respecto al alegato de que el recurrente fue notificado encontrándose de reposo médico, observa este Juzgado que efectivamente para el momento de haber precluído los 15 días para entenderse como notificado por Prensa, vale decir el día 14 de febrero de 2013, el mismo no se encontraba de reposo por cuanto tal y como puede apreciarse de autos el último reposo para esa fecha se verificó del 21/01/2013 al 09 de febrero de 2013, quedando así desvirtuada la pretensión del recurrente y con plena eficacia el auto recurrido, y así se declara.
En relación a la suspensión del sueldo y cesta ticket, de los cuales señaló el recurrente haber sido objeto en los meses de diciembre de 2012, enero, febrero, marzo y abril de 2013, se aprecian a los autos, específicamente a los folios del 309 al 331 relación de cheques y listado de ticketeras correspondientes al ciudadano Pedro Vicente López Monascal, inclusive algunos con una nota que señala “anulado por caducidad”, lo cual hace presumir a quien aquí decide que mal pudiese alegar el querellado que no recibió el pago y beneficio de cestaticket por una falta imputable a la Administración, cuando inclusive una vez consignada tales documentales por la Administración en la etapa probatoria, las mismas no fueron impugnadas o desconocidas por el adversario, teniendo que otórgasele pleno valor probatorio y con ello plena validez ante los alegatos del recurrente los cuales quedaron plenamente desvirtuados, y así se decide.
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, vale precisar lacónicamente que la doctrina procesal ha definido dicho vicio a partir de tres (3) elementos fundamentales, que corroboran su existencia en el acto delado: i) Existencia de error en la apreciación de los hechos, o en la validez del juicio acerca de ellos, es decir, no hay coincidencia entre los hechos establecidos como ciertos y el elemento jurídico aplicado; ii) La Autoridad Administrativa no demuestra los hechos acaecidos, por lo tanto, estamos ante el caso de ausencia de hechos; y iii) Tergiversación en la interpretación de los hechos de manera tal y como ocurrieron en el plano fenoménico.
En todos los supuestos, el vicio de falso supuesto de hecho afecta el elemento causal del acto o voluntad administrativa, y por lo tanto acarrea la nulidad absoluta del mismo. Por otra parte, el vicio de falso supuesto de derecho se corrobora, cuando la Autoridad Administrativa fundamenta el acto con preceptos normativos que no coinciden con los hechos de los que pretende derivar la validez de su aplicación.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 19/09/2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló lo siguiente:
"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
Ahora bien, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión contenido en la Resolución Nº INE/2012-2333 de fecha 29 de noviembre de 2012, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos al Reglamento Orgánico del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.138 del 02 de marzo de 2005, así como al Manual Descriptivo de Cargos de Carrera del Organismo, que corre inserto al folio 130 al 269, y publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de abril de 2008.
En este orden de ideas, con respecto a la falta de un procedimiento legalmente establecido, con lo cual consideró se desvió el debido proceso y se le vulneró el derecho a la defensa, se tiene lo siguiente:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre el derecho a la defensa de este modo:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).
Con atención a este extracto, se puede afirmar que el derecho al debido proceso y a la defensa no se consolidan como una mera enunciación de principios, sino que y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí, esto es, el lecho cierto donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia, así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Así pues, se tiene que el Reglamento Orgánico del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.138 del 02 de marzo de 2005,en su artículo 32, numeral 8 establece lo siguiente: “…El Presidente o Presidenta tendrán las siguientes atribuciones: …(8) Nombra y remover de sus cargos a los Gerentes o Gerentes, Coordinadores o Coordinadoras del Instituto…”
Visto lo anterior, se evidencia del referido reglamento, que la decisión de la Administración de remover al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “confianza” del cargo que ostentaba el querellante, y de reubicarlo en el cargo que le correspondía de acuerdo al concurso público al cual fue sometido y obtuvo la condición de funcionario de carrera, “condición” ésta que hasta la fecha ha sido respetada por la Administración, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ni mucho menos la violación a preceptos constitucionales como son el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que el último de los nombrados corresponde y así fue tratado por la Administración atendiendo a la condición del cargo que ostentaba el recurrente como fue el de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo tal decisión efectivamente subsumida al artículo 32, numeral 8º del Orgánico del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS (INE), en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada Ely Dayana Mendoza Mogollón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 121.997 en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO VICENTE LÓPEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad Nº V-5.216.451, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº INE/2012-2333 de fecha 29 de noviembre de 2012, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión, adscrito a la Auditoria Interna del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (INE).
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veinticinco (25) días del mes de Marzo del año Dos Mil Catorce (20124).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 25-03-2014, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
Exp. 2187
JVTR/LB/41.
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