TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Marzo de 2014
Años: 203° y 155º
ASUNTO: KP01-R-2013-000611
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-010795

PONENTE: DRA. ESMERALDA LOPEZ GUZMAN
De las partes:
Recurrente: Abg. Jaime Rodríguez Carrasco, en su condición de Defensor Publico Penal del ciudadano HERMAN AGÜERO.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/09/2013 y Fundamentada en Fecha 30/09/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERMAN AGÜERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho Abg. Jaime Rodríguez Carrasco, en su condición de Defensor Publico Penal del ciudadano HERMAN AGÜERO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/09/2013 y Fundamentada en Fecha 30/09/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERMAN AGÜERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de Marzo de 2014, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez. Ahora bien, siendo que quien suscribe Dra. Esmeralda Leticia López Guzmán, fui designada Jueza Suplente del Dr. Luís Ramón Díaz, es por lo que procedo en este acto a decidir en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 18 de Marzo de 20014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento.
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-0010795, interviene el Abg. Jaime Rodríguez Carrasco, en su condición de Defensor Público Penal del ciudadano HERMAN AGÜERO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 01/10/2013, día hábil siguientes a la fundamentación de la decisión en fecha 24-09-2013, hasta el día 07/10/2013, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 27-09-2013, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 09/10/2013, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal del Ministerio Público, hasta el día 11/10/2013, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Computo practicado de conformidad con el articulo 156 ejusdem y por mandato judicial en fecha ut-supra. Y ASI SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el Escrito de Apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…El presente recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439, numeral 4° el cual indica que...“4° Las que Declaren la Procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva...”, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es una decisión que decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a mi defendido.
Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4º del articulo 493 del COPP, del COPP, denuncia la violación del articulo 44, ordinal 1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 9,447 del COPP concordancia con los artículos 9, 447 del COPP, que indican:
En este orden de ideas, ha de concluirse que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, en virtud de lo cual su imposición está regulada, en forma expresa en el artículo 236 del COPP, el cual exige al Juez que para ordenar una privativa de libertad se verifiquen en forma concurrente los siguientes requisitos:
Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, como a continuación se explicará, que no se encuentran concurrentemente los requisitos explanados. En efecto:
1.- Existe del Hecho Punible: Si bien es cierto que nos encontramos en presencia de u hecho punible, no es menos cierto que no existe prueba alguna que demuestre que el dia en que ocurrieron los hechos, produjeran a esa manera y se le haya incautado a mi defendido los 14,6 gramos de Cocaína, por cuanto solo tiene como base lo relatado en el acta policial, siendo que mi defensivo posee una versión distinta de los hechos sustentado e la verdad y cos testigo que lograron obersarva el procedimiento policial que se afecto, conteniendo una descripción totalmente distinta del suceso tanto en modo, tiempo y lugar. Como lo incautaron
Así mismo la Juez a quo no tomo en consideración el Plan Celeridad 2013 (Plan cayapa) por lo que la droga incautada se encuentra en el
limite del plan de descongestionamiento penal. Es cierto, que a mi defendido le imputan el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su 2° aparte de la Ley Orgánica de Drogas, donde el bien protegido es el de la vida, y la salud de las personas, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás tratados internacionales suscritos por la República. No es menos cierto que el Derecho a la libertad, y a ser Juzgado en tal condición, esta igualmente protegido por la Constitución y Tratados internacionales. 2. ELEMENTOS DE CONVICCION: No existe prueba alguna exceptuando el Acta Policial, por cuanto los funcionarios policiales actuantes no presentaron testigos de los hechos, en el cual a esta defensa le llama la atención por cuanto la hora y el lugar de los hechos es un lugar concurrido, es decir, ¿como los funcionarios actuantes no pudieron presentar cisí sea un solo testigo? Es decir, solo la juez ad-quo se basó en valorar lo dicho por los funcionarios actuantes.
3- En ¡o referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, tampoco quedó demostrado en la audiencia oral, puesto que el Fiscal del Ministerio Público lo único que hizo e mencionar este requisito en el entendido que su sola mención es suficiente, cuando lo procedente es que demuestre tos circunstancias, por cuanto el Fiscal como titular de la con penal, siendo quien solicita la privación judicial preventiva de la libertad le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. A mi representado no se le comprobó el peligro de fuga, al contrario es un ciudadano trabajador y con arraigo en esta ciudad y en el país. Siendo que mi defendido esta amparado por la Presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad. Aún no se ha presentado el Acto Conclusivo de la Investigación y el Ministerio Público ya considera que el imputado es culpable, sin la realización del juicio previo y el debido proceso.
III
PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, Apelo de la Decisión de fecha 24 de Septiembre de 2013, dictada por el Tribunas de Control N° 3 y Solicito que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y Declarado con Lugar, y en consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de las establecidas en el articulo 242, numeral 3º del copp.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/09/2013 y Fundamentada en Fecha 30/09/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERMAN AGÜERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.
Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que apela de la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, en virtud de lo siguiente:

“…1.- Existe del Hecho Punible: Si bien es cierto que nos encontramos en presencia de u hecho punible, no es menos cierto que no existe prueba alguna que demuestre que el dia en que ocurrieron los hechos, produjeran a esa manera y se le haya incautado a mi defendido los 14,6 gramos de Cocaína, por cuanto solo tiene como base lo relatado en el acta policial, siendo que mi defensivo posee una versión distinta de los hechos sustentado e la verdad y cos testigo que lograron obersarva el procedimiento policial que se afecto, conteniendo una descripción totalmente distinta del suceso tanto en modo, tiempo y lugar. Como lo incautaron
Así mismo la Juez a quo no tomo en consideración el Plan Celeridad 2013 (Plan cayapa) por lo que la droga incautada se encuentra en el
limite del plan de descongestionamiento penal. Es cierto, que a mi defendido le imputan el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su 2° aparte de la Ley Orgánica de Drogas, donde el bien protegido es el de la vida, y la salud de las personas, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás tratados internacionales suscritos por la República. No es menos cierto que el Derecho a la libertad, y a ser Juzgado en tal condición, esta igualmente protegido por la Constitución y Tratados internacionales. 2. ELEMENTOS DE CONVICCION: No existe prueba alguna exceptuando el Acta Policial, por cuanto los funcionarios policiales actuantes no presentaron testigos de los hechos, en el cual a esta defensa le llama la atención por cuanto la hora y el lugar de los hechos es un lugar concurrido, es decir, ¿como los funcionarios actuantes no pudieron presentar cisí sea un solo testigo? Es decir, solo la juez ad-quo se basó en valorar lo dicho por los funcionarios actuantes.
3- En ¡o referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, tampoco quedó demostrado en la audiencia oral, puesto que el Fiscal del Ministerio Público lo único que hizo e mencionar este requisito en el entendido que su sola mención es suficiente, cuando lo procedente es que demuestre tos circunstancias, por cuanto el Fiscal como titular de la con penal, siendo quien solicita la privación judicial preventiva de la libertad le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. A mi representado no se le comprobó el peligro de fuga, al contrario es un ciudadano trabajador y con arraigo en esta ciudad y en el país. Siendo que mi defendido esta amparado por la Presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad. Aún no se ha presentado el Acto Conclusivo de la Investigación y el Ministerio Público ya considera que el imputado es culpable, sin la realización del juicio previo y el debido proceso.
III
PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, Apelo de la Decisión de fecha 24 de Septiembre de 2013, dictada por el Tribunas de Control N° 3 y Solicito que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y Declarado con Lugar, y en consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de las establecidas en el articulo242, numeral 3º del copp.

Ahora bien, una vez analizados por esta instancia superior, los argumentos esgrimidos por el recurrente de autos, en esta denuncia, es necesario indicar lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo, que para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

FUNDAMENTACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD IMPUESTA CONFORME AL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN AUDIENCIA ORAL
CELEBRADA EN FECHA 24-09-2013

Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia celebrada en fecha 24-09-2013, de conformidad con el artículo 250 Ejusdem.

Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad La Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. 1.-LOS DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO O LOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICARLO

HERNAN AGUERO, titular de la cedula de identidad N° V-22.272.887, fecha de nacimiento 12-01-1991, de 22 años de edad, soltero, grado de instrucción 3er año, albañil, hijo de Martín Agüero y marilis Medina, residenciado Urb. Policial calle 6 con carrera 18 casa s/n, teléfono: 0412-8508074 (propio). REVISADO EN EL SISTEMA JURIS NO PRESENTA OTRAS CAUSAS.
2. 2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
Siendo las 8:30 horas de la noche, dejan constancia el CICPC y servicios nacional de ciencia forense de la siguiente diligencia efectuada: “continuando con las directrices impartidas por la superioridad y dando fiel cumplimiento al dispositivo de Seguridad Plan Patria Segura, en vista de las diversas denuncias anónimas recibidas al 800-CICPC, de parte de la comunidad en general donde denuncian una banda delictiva que mantienen en zozobras a los habitantes del Barrio Andrés Bello ubicado al norte de esta ciudad, citando algunos lideres de la banda: “EL CHINO Y EL RATON”, en vista de tal información se conformo una comisión para que se trasladara hasta la zona, en momentos que se encontraban por la carrera 6 con calle 14, via publica, parroquia el Cují, municipio Iribarren, observamos a un ciudadano con las siguientes características físicas: de piel morena, contextura gruesa, de 1,68 de estatura aproximadamente, quien portaba una vestimenta una franela color blanco, short deportivo de color marrón y naranja, y chancleta de color marrón, el mismo al notar la presencia de la comisión tomo una actitud nerviosa esquivando la misma y acelerando el paso, donde logramos darle alcancé como a unos 50 mts, del lugar donde se encontraba, dicho ciudadano tomo una conducta hostil contra los funcionarios de la comisión, y lanzando al suelo un objeto de color blanco específicamente hacia un montón de basura, siendo necesario el uso de la fuerza para calmar su comportamiento ya que se negaba a cooperar, quedando identificado dicho ciudadano de la siguiente manera: HERNAN ENRIQUE AGÜERO MEDINA, NATURAL DE SANTA CRUZ DE BUCARAL ESTADO FALCON, DE 22 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, PROFESION IDENTIFICADA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO ANDRES BELLO CALLE 18 CASA S/N, PARROQUIA EL CUJI, FECHA DE NACIMIENTO 12-01-1991, C.I. V-22.272.887, HIJO DE LA CIUDADANA MARILYS ANTONIA MEDINA Y MARTIN JOSE AGÜERO REYES, para el procedimiento fue infructuosa la presencia de algún testigo debido a que el ciudadano es el líder de una banda de alta peligrosidad que opera en el sector, amparados en la ley se le realiza la respectiva inspección de persona al ciudadano, incautándole adherido entre su cuerpo y la pretina del short un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12mm, sin marca ni serial aparente, contentivo en su interior de una capsula del mismo calibre sin percutir de color blanco marca ARMUSA, luego dicho funcionario se traslado hasta el lugar donde dicho ciudadano lanzo el objeto y en una minuciosa búsqueda logro observar que se trataba de un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco contentivo de un polvo color blanco con un olor fuerte y penetrante de presunta droga, ante tal circunstancia siendo las 07:30 horas de la noche aproximadamente se le dio lectura de sus derechos establecidos en la ley, seguidamente nos trasladamos hasta la sede junto con el ciudadano detenido y las evidencias incautadas donde procedí a ingresar al sistema de información (SIIPOL), a fin de verificar si le corresponden los datos del citado ciudadano ante el SAIME y si presenta algún registro o solicitud, seguidamente nos trasladamos hasta el laboratorio de criminalística de esta delegación específicamente en el área de toxicología en compañía del ciudadano detenido y el envoltorio de regular tamaño elaborado de material sintético transparente contentivo en su interior de un polvo color blanco con olor fuerte y penetrante atado en su único extremo con el mismo material a fin de que sea sometida a la experticia correspondiente, dando como resultado positivo a la droga conocida como COCAINA y el mismo arrojo un peso bruto de QUINCE GRAMOS (15,0 gramos) y un peso neto de CATORCE COMA SEIS GRAMOS (14,6 gramos), seguidamente se dejo como notificado al Ministerio Público. Es todo.
3.- LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 236,237.238

Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236,237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta ¡comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 2do aparte, RESISTENCIA A LA AUTIRDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de su respectiva ley, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. El mencionado delito tiene una pena lo suficientemente alta como para presumir el peligro de fuga, siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, es decir pluriofensivo. Por último existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos que permiten estimar que el ciudadano: HERNAN AGUERO, titular de la cedula de identidad N° V-22.272.887, presuntamente es autor y participe de los hechos punible que se les imputa, por lo cual se decreta medida privativa de libertad, Y ASI SE DECIDE.-

4.- LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: HERNAN AGUERO, titular de la cedula de identidad N° V-22.272.887, por la presunta comisión de los delitos de Delitos: TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 2do aparte, RESISTENCIA A LA AUTIRDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de su respectiva ley.

FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.

D I S P O S I T I V A
Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal, en la ciudad de Barquisimeto, a los tres (30) días del mes de Septiembre del 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. .

De lo antes trascrito, se desprende claramente, que la Jueza del Tribunal A Quo, consideró la existencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita como lo es la precalificación fiscal dada a el ciudadano HERMAN AGÜERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal, de igual forma estableció, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar configuraban la detención flagrante y como consecuencia de ello, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prosecución de la causa por vía del procedimiento abreviado.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.
Por lo que, no podemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de la procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora del Tribunal de la recurrida, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237, 238, en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho Abg. Jaime Rodríguez Carrasco, en su condición de Defensor Publico Penal del ciudadano HERMAN AGÜERO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/09/2013 y Fundamentada en Fecha 30/09/2013, mediante el cual le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERMAN AGÜERO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 112 del Código penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, Regístrese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 26 días del mes de Marzo del año dos mil Catorce. (2014). Años: 203º y 155º.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas

La Jueza Profesional, (S) El Juez Profesional,

Esmeralda López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000611
ELLG/Raylis*