JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-002056
En fecha 17 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2136-07 de fecha 28 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN ROMERO FAJARDO, titular de la cédula de identidad Nº 10.796.987, debidamente asistida por el Abogado Cesar Dasilva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.093, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de noviembre de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de ese mismo año, por el Abogado Gerardo Ramón Buróz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de enero de 2008, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes a los fines de dictar el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se libró boleta dirigida a la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo y los oficios Nros 2008-0101 y 2008-0102, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes a los fines de dictar el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se libró boleta dirigida a la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo y los oficios Nros 2009-0719 y 2008-0720 dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 18 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), recibido en fecha 13 de febrero de 2009.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Del Carmen Romero Fajardo, dejando constancia en autos que estando presente en el domicilio de la misma fue atendido por el ciudadano José López, quien le manifestó que dicho escritorio jurídico ya no quedaba en esa oficina, en virtud de los hechos expuestos y por cuanto no fue posible practicar la notificación a la mencionada ciudadana y en atención a ello se procedió a consignar la boleta de notificación y sus anexos.
En fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, recibido en fecha 6 de mayo de 2009.
En fecha 18 de mayo de 2009, se ordenó librar boleta por cartelera a la ciudadana María Del Carmen Romero Fajardo, a los fines de notificarle el auto dictado en fecha 9 de febrero de 2009. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 21 de mayo de 2009, se dejó constancia que se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 18 de ese mismo mes y año, para notificar a la ciudadana María Del Carmen Romero Fajardo, del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de junio de 2009, se dejó constancia que el día 10 de ese mismo mes y año, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refería la boleta fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de mayo de 2009.
En fecha 16 de julio de 2009, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.
En fecha 12 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Gerardo Buroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES).
En fecha 16 de septiembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 23 de ese mismo mes y año.
En fecha 24 de septiembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 1º de octubre de ese mismo año.
En fechas 5 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fechas 24 de febrero, 24 de marzo y 22 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 26 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día martes 18 de mayo de 2010.
En fecha 18 de mayo de 2010, se celebró la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral de Informes, razón por la cual esta Corte declaró Desierto el Acto.
En fecha 19 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado William Molina inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.844, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual anunció vicio en la Apelación y solicitó se designaran expertos por las razones expuestas en la referida diligencia.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado William Molina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante las cuales solicitó copias certificadas de los folios indicados en la referida diligencia y asimismo solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se ordenó expedir por Secretaría la copia certificada solicitada por la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo, debidamente asistida por el Abogado William Molina, mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual ratificó las solicitudes anteriores.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 15 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 20 de febrero de 2004, la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo, debidamente asistida por el Abogado César Dasilva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó, que “…ingresé a prestar servicio personal y subordinado en fecha 01 (sic) de Abril (sic) de 1.995 (sic), a la Asociación Civil INCE (sic) Distrito Federal, e ingresé posteriormente, al INCE (sic) rector el 01 (sic) de Mayo (sic) de 1.998 (sic), es decir, hubo continuidad laboral en el hoy parte demandada o accionada INSTITUTO NACIONAL DE COOPERATIVA EDUCATIVA (INCE), (…), en el cargo de Auditor III y luego, por mi desempeño y alto sentido de responsabilidad en mi trabajo fui ascendida Auditor IV, devengando un último sueldo o salario de Bs, 653.964,92, mensual, cuyo cargo ejercí como lo expresé anteriormente, con gran sentido de responsabilidad, adquiriendo de esta manera la categoría de funcionario público del Instituto…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que “…en fecha 27 de noviembre del (sic) 2.003 (sic), fui notificada por la Gerente General de Recursos Humanos, de la decisión del Comité Ejecutivo del Instituto, según Orden Administrativa No. 1.971.03-84, de fecha 07 (sic) de Noviembre (sic) de 2.003 (sic), de destituirme del cargo que venia (sic) desempeñando en el INCE (sic), como Auditor IV, cuyo acto administrativo subjetivo que lesiona mi estabilidad impugno en el presente escrito por considerar que lesionó mis derechos e intereses y por haberse violado el debido proceso y mi derecho a defenderme de las supuestas imputaciones que se me señalan en tal irrito Acto Administrativo que hoy impugno” (Mayúsculas de la cita).
Manifestó, que “…no fui notificada directamente de dicha decisión sino por transcripción realizada por la Gerencia de Recursos Humanos, violentando los requisitos exigidos en el articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) y en segundo lugar, lo que considero más grave, de infringírseme los derechos más elementales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, ya qué no tuve derecho a la defensa de las supuestas imputaciones que me hicieron para llegar al extremo de calificarse como faltas graves, sin procedimiento disciplinario alguno, violentando el debido proceso aplicable a todo proceso administrativo y judicial, obviando descaradamente el procedimiento establecido (…) al no aperturarse (sic) la averiguación administrativa o el Procedimiento Disciplinario de Destitución previsto en el artículo 89”.
Adujo, que “…en el acto de mi destitución, sólo se menciona las causales pero nunca los hechos que se me pretende imputar, cuales (sic) son esos hechos de incumplimiento, de desobediencia, de mis deberes inherente al cargo, de la desobediencia a las ordenes de mis supervisores inmediatos, cuales (sic) fueron las tareas que dejara de cumplir, a cuales (sic) cajas o reposiciones se refiere, a cuales (sic) controles perceptivos se refiere; lugar de los mismos, a que (sic) fechas se refieren a que (sic) día; la falta de precisión de todos estos hechos Ciudadanos Magistrados, que conlleva hacerme estas interrogantes, sin lugar a duda me deja en total y absoluto estado de indefensión y en consecuencia, se vulnera el debido proceso, por tal motivo al haberse infringido en el acto que me destituye, mis derechos constitucionales y legales, por carecer de motivación y de referencia de los supuestos hechos que se me imputan como faltas graves el acto administrativo carece de base legal”.
Solicitó, que “…por violación a los derechos constitucionales y legales formalmente demando la nulidad del Acto Administrativo de destitución referente a la decisión del Comité Ejecutivo Orden Administrativa No. 1971-03-84 de fecha 07-11-2.003 (sic)”.
Finalmente, que “…ordene mi reincorporación al cargo de Auditor IV en la División Control de Egresos de la Gerencia General de Finanzas y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la irrita destitución (27-11-2.003) (sic), hasta la definitiva readmisión a mi sitio de trabajo con todas las compensaciones y aumentos salariales tanto legales y contractuales a que tengo derecho legítimamente”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Se observa que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, contenido en la Resolución 1971-03-84, de fecha siete (07) (sic) de Noviembre de 2003, notificada a la querellante en fecha 27 de noviembre del 200 (sic); mediante la cual se resolvió destituir a la querellante del cargo de Auditor IV, por estar incursa en las causales establecidas en los numerales 2º y 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas al incumplimiento reiterado de las funciones inherentes al cargo y desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, toda vez que i) no revisaba los fondos de operación, ii) no revisaba ni procesaba las reposiciones de la caja principal y, iii) no revisaba ni presentaba los controles perceptivos.
A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.
Del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente, se tiene que la parte querellante alegó la presunta violación del articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la administración no llevó a cabo el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título IV de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Procedimiento Disciplinario), es decir, no cumplió con lo preceptuado en el artículo 89 ejusdem.; y el no cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para dictarse el acto administrativo. Mientras que la representación judicial del organismo querellado, adujo que la querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que mal pudo haberse llevado a cabo un procedimiento administrativo.
Ahora bien, para esclarecer el punto in comento, es menester analizar el contenido del acto administrativo impugnado, el cual refleja textualmente lo siguiente:
‘Me dirijo a usted a fin de notificarle que el Comité Ejecutivo mediante Orden Administrativa Nº 1971-03-84 de fecha 07-11-2003 (sic), aprobó su destitución al cargo que ejerce en esta Institución.
De conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto de la correspondiente orden administrativa.
El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 4º de la Ley de creación del Instituto, 7 y 24 numeral 12 del Reglamento de dicha Ley en concordancia con lo establecido en el articulo 5º numeral 5º de la Ley del Estatuto de la función Pública, APRUEBA: La destitución de la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo (…), código personal Nº 25443, del cargo de Auditor IV, adscrita a la División de Control de Egresos de la Gerencia General de Finanzas, conforme al artículo 86 numeral 2º de la ley del estatuto de la Función Pública el cual señala: `Serán Causales de destitución´: (…) 2.- `El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, y 4.- La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. Al dejar de cumplir con las tareas típicas del cargo: a) No revisa los fondos de operación, b) No revisa ni procesa las reposiciones de la caja principal, c) No revisa ni presenta los controles perceptivos. La presente sanción será efectiva a partir de la fecha de notificación, en consecuencia desde ese momento quedará retirada de la Administración Pública Nacional, y a partir de entonces dispondrá de tres (3) meses para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a los artículos 92, 93 y 94 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, autoriza suficientemente a la ciudadana DIANORA COROMOTO PÉREZ DE OVALLES, (…), en su carácter de Gerente General de Recursos Humanos de ese Instituto, para notificar de esta decisión a la afectada. La Gerencia General de Recursos Humanos queda encargada de realizar los trámites administrativos a que hubiere lugar (…)´.’
Resulta evidente que el acto administrativo impugnado es de naturaleza sancionatoria, puesto que la administración (sic) imputó a la querellante causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como la establecida en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley ejusdem, referidas al incumpliendo reiterados (sic) de las funciones inherentes al cargo, y desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato; siendo ello así, el acto administrativo cuestionado deriva del régimen disciplinario aplicado y no de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción), tal como pretende hacer creer la parte accionada.
Siendo la vía utilizada para el retiro de la funcionaria de la administración, la aplicación de la sanción de destitución, implica obligatoriamente la tramitación del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el dispuesto en el artículo 89 ejusdem, pues tal normativa señala que cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, la administración debe cumplir cabalmente cada una de las fases del procedimiento legalmente establecido, esto es, solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria, notificar al investigado para que pueda tener acceso a las actas que integran dicho expediente, formular cargos, suscribir la opinión de la Consultoría Jurídica, y finalmente decidir la procedencia o no de la destitución, todo en aras de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso.
Ahora bien, la representante judicial del organismo querellado, afirmó en la contestación de la querella, que no era necesario la apertura de un procedimiento destitutorio, pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ciudadana María del Carmen Romero Fajardo desempeñaba el cargo de Auditor IV, es decir, un cargo de confianza; argumento que no desvirtúa la naturaleza del acto y que puede evidenciar la posible carencia del procedimiento destitutorio; hecho que se confirma cuando analizamos los elementos probatorios cursantes a los auto (sic), pues, no existe procedimiento disciplinario previo a la emisión de la sanción. Siendo ello así, se configura la causal de nulidad establecida en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demuestra que la administración (sic) actuó de forma arbitraria acordando una destitución sin respetar los derechos constitucionales de la investigada. Así se decide.
Vista la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, resulta innecesario pronunciarse respecto a las otras denuncias expuesta por la querellante y declara con lugar la presente querella. Así se decide
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por la Ciudadana María del Carmen Romero Fajardo, (…), debidamente representada judicialmente por el Abogado Cesar Dasilva Mita, (…), mediante la cual interponen querella funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 1971-03-84, de fecha siete (07) (sic) de Noviembre (sic) de 2003, emanado INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante el cual se resolvió Destituir del cargo a la querellante.
En consecuencia se ORDENA la reincorporación de la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo, antes identificada, al cargo que ejercía, o a uno de igual jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de su definitiva reincorporación” (Mayúsculas y negritas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de agosto de 2009, la Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Formación Socialista (INCES), presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con soporte en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunció, “…la errónea apreciación del Juzgador de primera instancia al considerar que el mencionado acto de (sic) estaba viciado de nulidad, toda ves (sic) que para dictar dicho acto NO era necesario la apertura de un procedimiento administrativo de destitución, pues, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de (sic) que la Ciudadana (sic) María del Carmen Romero Fajardo desempeñaba el cargo de AUDITOR IV, es decir, un cargo de confianza, era funcionaria de libre nombramiento y remoción, eximiendo a la administración (sic) de la obligación de aperturar y sustanciar procedimiento administrativo alguno” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Solicitó, que “…se declare CON LUGAR la apelación ejercida, revoque la sentencia apelada y declare SIN LUGAR la querella incoada…” (Mayúsculas y negritas de la cita).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone 1o siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de septiembre de 2007. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre de 2007, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Al respecto, se observa lo siguiente:
Observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador de Instancia declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana María del Carmen Romero Fajardo, basándose en que “Resulta evidente que el acto administrativo impugnado es de naturaleza sancionatoria, puesto que la administración (sic) imputó a la querellante causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como la establecida en los numerales 2º y 4º del artículo 86 de la Ley ejusdem, referidas al incumpliendo (sic) reiterados (sic) de las funciones inherentes al cargo, y desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato; siendo ello así, el acto administrativo cuestionado deriva del régimen disciplinario aplicado y no de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción), tal como pretende hacer creer la parte accionada”.
Ello así, aseveró que “Siendo la vía utilizada para el retiro de la funcionaria de la administración, la aplicación de la sanción de destitución, implica obligatoriamente la tramitación del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el dispuesto en el artículo 89 ejusdem, pues tal normativa señala que cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, la administración debe cumplir cabalmente cada una de las fases del procedimiento legalmente establecido…”.
En ese sentido, el Apoderado Judicial de la Administración recurrida, alegó “…la errónea apreciación del Juzgador de primera instancia al considerar que el mencionado acto de (sic) estaba viciado de nulidad, toda ves (sic) que para dictar dicho acto NO era necesario la apertura de un procedimiento administrativo de destitución, pues, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de (sic) que la Ciudadana (sic) María del Carmen Romero Fajardo desempeñaba el cargo de AUDITOR IV, es decir, un cargo de confianza, era funcionaria de libre nombramiento y remoción, eximiendo a la administración (sic) de la obligación de aperturar y sustanciar procedimiento administrativo alguno” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Ahora bien, aprecia esta Alzada que la parte apelante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, en tanto que, a su decir, el Juzgado A quo no apreció que la recurrente fuese una funcionaria de libre nombramiento y remoción y por ende no correspondería a la misma aplicarle el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Respecto al vicio de falso supuesto denunciado, observa esta Corte que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)
Conforme a lo señalado, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).
Ello así, corresponde a esta Corte verificar si la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte querellada.
Primeramente, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo dispuesto en el acto administrativo recurrido:
‘Me dirijo a usted a fin de notificarle que el Comité Ejecutivo mediante Orden Administrativa Nº 1971-03-84 de fecha 07-11-2003 (sic), aprobó su destitución al cargo que ejerce en esta Institución.
De conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto de la correspondiente orden administrativa.
El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic), en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 4º de la Ley de creación del Instituto, 7 y 24 numeral 12 del Reglamento de dicha Ley en concordancia con lo establecido en el articulo 5º numeral 5º de la Ley del Estatuto de la función Pública, APRUEBA: La destitución de la ciudadana MARÍA DEL CARMEN ROMERO FAJARDO (…), código personal Nº 25443, del cargo de Auditor IV, adscrita a la División de Control de Egresos de la Gerencia General de Finanzas, conforme al artículo 86 numeral 2º de la ley del estatuto de la Función Pública el cual señala: `Serán Causales de destitución´: (…) 2.- `El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, y 4.- La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. Al dejar de cumplir con las tareas típicas del cargo: a) No revisa los fondos de operación, b) No revisa ni procesa las reposiciones de la caja principal, c) No revisa ni presenta los controles perceptivos. La presente sanción será efectiva a partir de la fecha de notificación, en consecuencia desde ese momento quedará retirada de la Administración Pública Nacional, y a partir de entonces dispondrá de tres (3) meses para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a los artículos 92, 93 y 94 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, autoriza suficientemente a la ciudadana DIANORA COROMOTO PÉREZ DE OVALLES, (…), en su carácter de Gerente General de Recursos Humanos de ese Instituto, para notificar de esta decisión a la afectada. La Gerencia General de Recursos Humanos queda encargada de realizar los trámites administrativos a que hubiere lugar (…)´…” (Mayúsculas y negritas del original).
De una lectura del respectivo acto administrativo se evidencia que el fundamento legal para destituir a la ciudadana querellante fue el establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente las causales de destitución previstas en los numerales 2º y 4º de la mencionada norma.
Al respecto, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“…Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución…”.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el referido artículo establece el procedimiento que debe seguir la Administración Pública, a los fines de procede a destituir a un funcionario público por haber incurrido en alguna causal de destitución conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, imponiéndole, en el presente caso, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), ciertas obligaciones, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso a cualquier funcionario contra el cual se inicie un procedimiento disciplinario.
De la norma expuesta anteriormente, se aprecia que cuando un funcionario público es destituido de su cargo por alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo tendrá derecho a un procedimiento disciplinario al cual debe dar inicio el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad con el fin de garantizar el derecho a la defensa del respectivo funcionario que será destituido; aprecia esta Alzada que la norma en cuestión no establece diferencia entre los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, solo se refiere a aquellos que haya incurrido en alguna de las respectivas causales.
En virtud de las consideraciones anteriores y de una revisión de los autos que conforman el expediente, esta Corte observa que tal como lo señaló el Juzgado A quo, la ciudadana querellante fue destituida de su cargo sin haber tenido previamente el respectivo procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto estuvo viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como fue considerado por el Juzgado A quo. Así se declara.
En razón de lo anterior, esta Alzada desecha el vicio denunciado por la parte apelante y declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre de 2007. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES) contra la decisión de fecha 17 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana MARÍA DEL CARMEN ROMERO FAJARDO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-002056
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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