JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000061
En fecha 15 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1903-07 de fecha 18 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Ignalia Moya y Giovanny López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 67.826 y 62.925, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana IVETTE GLADIMAR RAMÍREZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº 12.447.267, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 18 de diciembre de 2007, el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de noviembre de 2007, por la Abogada Milly Nazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 26.841, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de noviembre de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 29 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, abocándose al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación de la ciudadana Ivette Gladimar Ramírez Noguera, del ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 26 de febrero de 2009, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ivette Gladimar Ramírez Noguera.
En fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de marzo de 2009, venció el lapso de diez (10) días de despacho a que se refería la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ivette Gladimar Ramírez Noguera.
En fecha 14 de abril de 2009, la Abogada Milly Nazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de abril de 2009, se designó Ponente al Juez Andrés Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2009, la Abogada Milly Nazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 14 de abril de 2009.
En fecha 19 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 26 de mayo de 2009.
En fecha 20 de mayo de 2009, los Abogados Héctor Ramírez y Pedro Naveda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.710 y 25.879, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 4 de junio de 2009.
En fechas 8 de junio y 7 de julio de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 13 de julio de 2009, se fijó para el día 22 de septiembre de 2009, la celebración del Acto de Informes en la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se llevó a cabo el Acto de Informes en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida.
En fecha 23 de septiembre de 2009, la Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 19 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 26 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 15 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de mayo de 2007, los Abogados Ignalia Moya y Giovanny López, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ivette Gladimar Ramírez Noguera, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, reformado en fecha 19 de julio de 2007, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expusieron que, “En fecha 25 de Enero de 2006, nuestra representada fue postulada para el cargo de Auditor III del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), adscrito a la Caja Regional Agencia Nueva Esparta, (…) previo concurso de credenciales tal como se evidencia de copia de oficio 000171 de fecha 20 de junio de 2005, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal…” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 30 de noviembre de 2006, mediante la resolución identificada con las siglas DGRHAP-RS Nº 7789 (…) nuestra representada fue nombrada Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) Agencia Nueva Esparta…” (Mayúsculas del original).
Manifestaron que, “Visto este nombramiento mi representada renunció al cargo de asistente administrativo que ocupaba en la Empresa de Viajes y Turismo MAZZOOCHI C.A, (…) para así reincorporarse de manera inmediata al cargo de Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) como así lo hizo desde el 1 (sic) de Diciembre de 2006, sin percibir por los servicios prestados remuneración alguna, ni cesta ticket, ni demás derechos laborales, hasta el 2 de marzo de 2007, cuando fue sorprendida por la notificación del acto administrativo signado con las siglas DGRHAP-RS-Nº-1698 que contiene la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006, mediante el cual nuestra representada fue nombrada Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) Agencia Nueva Esparta…” (Mayúsculas del original).
Alegaron que el acto impugnado fue dictado, “…sin haberse aperturado (sic) el debido procedimiento administrativo previo que le permitiera el ejercicio del derecho a la defensa a nuestra representada antes de tomar la decisión de anular el acto administrativo donde se le nombraba Analista de Presupuesto I (…) Sin la debida motivación del acto administrativo porque en el acto administrativo no se expresa de manera sucinta cuál es la situación de hecho y la responsabilidad de mi representada en el hecho que la haga sujeto de la consecuencia jurídica como lo es la anulación de su nombramiento…”.
Finalmente, solicitaron “…DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo DGRHAP-RS-N1698 dictado en fecha 2 de Marzo de 2007 emitido por el (…) Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se decrete le reincorporación inmediata al cargo de Analista de Presupuesto I, el cual desempeñaba en la sede del Seguro Social del estado Nueva Esparta. El pago de los sueldos a razón de Un Millón Cien Mil Bolívares mensuales (1.100.000 Bs.) con sus respectivos intereses, corrección monetaria, así como el pago del Bono de fin de año, cesta tickets (…) La cancelación integral de los sueldos dejados de percibir desde el día 2 de marzo de 2007 hasta su efectiva reincorporación al cargo de Analista de Presupuesto I, con sus respectivos intereses, corrección monetaria...” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“El Tribunal en este caso estima necesario transcribir parte del acto cuya nulidad se solicita, el cual está contenido en la Resolución N° DGRHAP-RS 1698 dictado en fecha 02 de marzo de 2007 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el mismo dicho jerarca resuelve actuando: ´de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar absolutamente nulo el Acto Administrativo emanado de es(e) despacho en fecha 30 de Noviembre del año 2006, conformado por la resolución identificada con las siglas DGRHAP-RS 7789, mediante el cual usted fue nombrada como Analista de Presupuesto I, cargo signado con los dígitos 00-00014, Código de Origen 50005-033, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales, Agencia Nueva Esparta, unidad administrativa ubicada en la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, perteneciente al presupuesto del personal administrativo. La decisión en cuestión obedece, no solo a la potestad que tiene la Administración Pública de reconocer y declarar en todo momento la nulidad absoluta de todos los actos dictados por ella, sino que, en el acto que por medio de este se anula, no se cumplieron con todos los extremos legales establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…´.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia la actora que el acto impugnado está inmotivado, toda vez, que no expresa de manera sucinta cual es la situación de hecho y su responsabilidad en el hecho que la haga sujeta de la consecuencia jurídica, como lo es la anulación de su nombramiento, es decir la sustentación fáctica. Que además no se estableció el supuesto normativo del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el cual consideró la Administración que conformaba el vicio que conlleva a la nulidad del acto administrativo, que la Administración sólo se limitó a señalar que no se cumplieron con los extremos legales establecidos en el artículo 146 de la Constitución, cercenándole el derecho a la defensa e incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación. Para decidir al respecto observa el Tribunal que en el acto recurrido se le señalaron en forma expresa a la querellante los fundamentos legales que lo sustentan, cuales son el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente se le señala con toda claridad que la razón de hecho es que en la Resolución N° DGRHAP-RS-7789 mediante el cual fue nombrada Analista de Presupuesto I no se cumplieron todos los extremos legales establecidos en el artículo 146 del Texto Constitucional, de allí que el vicio de inmotivación resulta infundado, y así se decide.
Denuncia la actora que el acto recurrido le viola el derecho al debido proceso y a la defensa, toda vez que fue dictado sin la previa instrucción de un procedimiento administrativo que le permitiera el ejercicio del derecho a defenderse antes de que se tomase la decisión de anular el acto mediante el cual se le había nombrado Analista de Presupuesto I en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que esto se evidencia en el mismo acto administrativo, el cual no dice que la decisión fue producto y consecuencia de un procedimiento administrativo; que al contrario tal decisión se basa en la facultad anulatoria que otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contrariando de esta manera lo dispuesto en el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, si bien es cierto que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la facultad anulatoria (autotutela administrativa) sin necesidad de recurrir a la vía judicial, no es menos cierto que el ejercicio de ese derecho está limitado por el derecho constitucional al debido proceso de todas las actuaciones administrativas y judiciales, así como el derecho a la defensa según lo dispone el encabezamiento y ordinal 1 del citado artículo 49 de la Constitución.
Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado rechaza la impugnación aduciendo, que la Resolución Nº DRGHAP-RS 1698 de fecha 02 (sic) de marzo de 2007, que declara absolutamente nulo el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006, conformado por la Resolución identificada con letras y números DGRHAP-RS 7789, en el cual se le da el nombramiento de Analista de Presupuesto I a la querellante, se fundamenta en la potestad que tiene la Administración de reconocer de oficio la nulidad absoluta de los actos dictadas por ella, que ello no es más que el ejercicio de autotutela que le da la facultad de ´revocar´ ella misma la decisión que dictó. Que cuando una decisión administrativa está viciada de nulidad absoluta, ésta puede ser ´revocada´ por la Administración en cualquier momento sin tomar en consideración, si el acto ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, pues nadie puede alegar derechos adquiridos de decisiones que son ilegales ni éstas generarlos. Que en el presente caso se observa que el nombramiento de la querellante no cumplió con los extremos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, la celebración de un concurso público. Que de los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deriva que la intención del constituyente como legislador, fue establecer como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público, razón por la cual no se puede concebir otra vía de ingreso a la misma, ni siquiera de forma irregular, lo cual refuerza el mismo legislador cuando en el artículo 39 de la citada Ley, dispone que el contrato nunca podrá constituirse como una vía de ingreso a la Administración Pública, por lo que a la luz de estas normas, debe considerarse superada la tesis de la llamada ´relación funcionarial simulada encubierta´.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que el Ente querellado, anuló los efectos del acto dictado en 30 de noviembre de 2006, contentivo de la designación de la actora como Analista de Presupuesto I en el Instituto querellado, invocando la Administración como fundamento jurídico para ello, la potestad anulatoria prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pero ocurre que lo hizo tal como es denunciado, sin instruir el debido procedimiento, en el que se le permitiera a la querellante oponerse en un contradictorio, y en el que a su vez la Administración demostrara que el examen que hiciera de las credenciales de la actora no bastaba para considerar llena la exigencia del concurso público, así que al no haberse sustanciado un procedimiento que permitiera a la afectada por la anulatoria, argumentar y probar la legalidad del acto que la favorecía con la designación como Analista de Presupuesto I, se incurrió en el vicio de carencia total y absoluta de procedimiento establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Denuncia la querellante que la Administración incurrió en violación al principio de justicia. Argumenta al efecto, que al sancionarla con la nulidad del nombramiento al cargo de Analista de Presupuesto I, por el incumplimiento de la obligación de la realización de los concursos públicos de mérito o de oposición exigidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin serle de ninguna manera este hecho imputable a ella, debido a que si la Administración no abrió el concurso, evidente es que ella no pudo cumplir con el requisito de concursar, por lo tanto la Institución anula el nombramiento, valiéndose de su propia infracción para sustentar un acto lesivo. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que lo que se quiere sustentar es que la designación de la actora como Analista de Presupuesto I, no estuvo precedida de un concurso público de méritos o de oposición; ahora bien ésta argumentación obliga a este Juzgador a hacer una reflexión sobre el punto, y luego de ello llega a la conclusión, que no es admisible en un estado de justicia, como lo es Venezuela, según lo establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitir que la Administración invoque un incumplimiento constitucional que sólo le es imputable a ella misma, para sustentar actos lesivos a los servidores públicos. En efecto la realización del concurso es responsabilidad única de la Administración, pues a ella se lo impone la Ley, concretamente el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que cuando incumple el mandato constitucional, y se vale de su propia infracción para sustentar un acto lesivo al funcionario público, reconociendo la nulidad absoluta, como hizo en este caso, debe celebrar concomitantemente el concurso omitido, de no hacerlo contraría el Principio de Justicia. Se insiste al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso el trabajador tendrá el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo, y quien resulte ganador deberá designársele en el cargo en período de prueba, y así se decide.
De manera que la infracción al principio de justicia, el cual a juicio de este Tribunal tiene aplicación con valor superior a una norma, e igualmente la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por haberse declarado una nulidad absoluta sin procedimiento previo, justifica que este Tribunal declare nulo el acto recurrido, y así lo hace. Declarada la nulidad del acto contenido en la Resolución N° DGRHAP-RS-1698 de fecha 02 (sic) de marzo de 2007 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que afectó a la querellante, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reincorporar a la actora al cargo de Analista de Presupuesto I adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales, Agencia Nueva Esparta, Ubicada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, debiendo permanecer la actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, en el cual deberá permitírsele su participación, en consecuencia deberá pagársele los sueldos dejados de percibir desde el momento que se dictó el acto impugnado hasta la reincorporación en espera del concurso, dichos sueldos deberán serle cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.
Se niega la petición de la actora, de que se ordene pagarle ´…las Cotizaciones del diez (10%) por ciento del sueldo que le corresponde pagar a la empresa para el fondo de retiro´, los bonos por cumplimiento de meta, ´Vacaciones´ y los ´…Bonos de fin de año´. no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.
Así mismo se niega el pago de cesta tickets, en virtud de que la Ley que los establece lo prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda generar un pago sustitutivo, y así se decide.
Por lo que se atañe a la corrección monetaria que reclama la querellante, este Tribunal la niega por cuanto los sueldos no son una deuda pecuniaria sino una deuda de valor, por lo tanto no es liquida ni exigible, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, y así se decide.” (Mayúsculas del original).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de abril de 2009, la Abogada Milly Nazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…el Tribunal A quo no tomó en consideración al momento de decidir, que la administración no hizo más que ceñirse al mandato de la Constitución de 1999, que en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros, y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte…”.
Que, “La Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Es por ello que la administración fundamentada en lo previsto en nuestra carta magna, la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ejercicio de la potestad que tiene la administración de oficio de reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, a través de la Resolución número DGRHAP-RS-1698 de fecha 2 de marzo de 2007, declara absolutamente nulo el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “…declare CON LUGAR la apelación interpuesta…” (Mayúsculas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de mayo de 2009, los Abogados Héctor Ramírez y Pedro Naveda, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvieron que, “…nuestra mandante, en fecha 25 de enero de 2006, fue postulada para el cargo de Auditor III del IVSS (sic) Agencia Nueva Esparta, previo concurso de credenciales, y en fecha 30 de noviembre de 2006, entabló su relación con la Administración con el cargo de Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) (…) sin que mediara el concurso público respectivo, lo que hace presumir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son quienes según la ley tienen derecho a la estabilidad…” (Mayúsculas del original).
Que, “…se procedió a designar a nuestra mandante para desempeñar el cargo como Analista de Presupuesto I, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Agencia Nueva Esparta, a partir del 30 de noviembre de 2006, por lo que la mencionada ciudadana goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron que “Se ratifique la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RS-1698 de fecha 2 de marzo de 2007 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) reincorporar a la actora al cargo de Analista de Presupuesto I (…) Se ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) el pago a la actora de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se dictó el acto impugnado hasta su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).
V
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo-son los competentes para conocer de las apelaciones, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de noviembre de 2007, por la Abogada Milly Nazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de noviembre de 2006. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…la infracción al principio de justicia, el cual a juicio de este Tribunal tiene aplicación con valor superior a una norma, e igualmente la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por haberse declarado una nulidad absoluta sin procedimiento previo, justifica que este Tribunal declare nulo el acto recurrido, y así lo hace. Declarada la nulidad del acto contenido en la Resolución N° DGRHAP-RS-1698 de fecha 02 (sic) de marzo de 2007 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que afectó a la querellante, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reincorporar a la actora al cargo de Analista de Presupuesto I adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales, Agencia Nueva Esparta, Ubicada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, debiendo permanecer la actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, en el cual deberá permitírsele su participación, en consecuencia deberá pagársele los sueldos dejados de percibir desde el momento que se dictó el acto impugnado hasta la reincorporación en espera del concurso, dichos sueldos deberán serle cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado…”.
Ahora bien, la Representación Judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…la administración fundamentada en lo previsto en nuestra carta magna, la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ejercicio de la potestad que tiene la administración de oficio de reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, a través de la Resolución número DGRHAP-RS-1698 de fecha 2 de marzo de 2007, declara absolutamente nulo el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006…”…”.
Asimismo, la Representación Judicial de la parte actora alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que, “…se procedió a designar a nuestra mandante para desempeñar el cargo como Analista de Presupuesto I, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Agencia Nueva Esparta, a partir del 30 de noviembre de 2006, por lo que la mencionada ciudadana goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público…”.
Ahora bien, es importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Ello así, esta Alzada observa que se consagró con rango Constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos, asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, y los que determine la Ley.
Ahora bien, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las justas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
En tal sentido, esta Corte observa que el cargo desempeñado por la recurrente, a saber, “Analista de Presupuesto I”, no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en la referida norma; asimismo, no consta en autos instrumento alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional, determinar que dicho cargo es un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; adicionalmente no se desprende de autos que la querellante hubiera mantenido con la Administración Pública, un contrato laboral conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
De igual forma, se observa que riela al folio nueve (9) del expediente judicial, Resolución Nº 7789 de fecha 30 de noviembre de 2006, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), dirigido a la ciudadana Ivette Gladimar Ramírez Noguera, mediante el cual se le señaló que “…he resuelto nombrarla como Analista de Presupuesto I, adscrita a la Dirección de Cajas Regionales Agencia Nueva Esparta…”.
Riela al folio trece (13) del expediente judicial, Resolución Nº DGRHAP-RS-1698 de fecha 2 de marzo de 2007 suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución 7789 de fecha 30 de noviembre de 2006.
Ahora bien, se evidencia que la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, reconoció que para ingresar como titular al cargo de “Analista de Presupuesto I”, se debe realizar concurso público, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que por mandato Constitucional se debe entender que la regla es que los cargos de la Administración Pública son de carrera, es por lo que esta Alzada debe concluir que dicho cargo es de carrera. Así se decide.
Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...” (Resaltado de esta Corte).
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, en el caso de autos –Analista de Presupuesto I-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Analista de Presupuesto I, sin que la Administración demostrara en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso público que sustente su defensa.
Así, tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó la Resolución Nº DGRHAP-RS-1698 de fecha 2 de marzo de 2007, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirarla en que la misma no había ingresado por concurso público, siendo que el Instituto recurrido debía llevar a cabo un procedimiento administrativo donde se le respetaran todos los derechos y garantías a la parte actora.
Ahora bien, se observa que la parte actora alegó “…mi representada renunció al cargo de asistente administrativo que ocupaba en la Empresa de Viajes y Turismo MAZZOOCHI C.A, (…) para así reincorporarse de manera inmediata al cargo de Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) como así lo hizo desde el 1 (sic) de Diciembre de 2006, sin percibir por los servicios prestados remuneración alguna, ni cesta ticket, ni demás derechos laborales, hasta el 2 de marzo de 2007, cuando fue sorprendida por la notificación del acto administrativo signado con las siglas DGRHAP-RS-Nº-1698 que contiene la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006, mediante el cual nuestra representada fue nombrada Analista de Presupuesto I del IVSS (sic) Agencia Nueva Esparta…”.
En ese sentido, no consta de las actas del expediente que se haya realizado el pago de los sueldos dejados de percibir de la parte actora desde el 30 de noviembre de 2006, fecha de su nombramiento, hasta el 2 de marzo de 2007, fecha de su remoción.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, procede la reincorporación de la querellante al cargo de Analista de Presupuesto I, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su nombramiento, el 30 de noviembre de 2006, hasta su efectiva reincorporación, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de noviembre de 2007, por la Abogada Milly Nazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Ignalia Moya y Giovanny López, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana IVETTE GLADIMAR RAMÍREZ NOGUERA, contra el referido Instituto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2008-000061
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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