JUEZ PONENTE: EFRN NAVARRO.
EXPEDIENTE Nᄚ AP42-R-2009-000556
En fecha 30 de abril de 2009, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nᄎ 09-0574 de fecha 1ᄎ de ese mismo mes y ao, remitido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, anexo al cual remiti el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORELLA VSQUEZ TORRES, titular de la c←dula de identidad Nᄎ 3.735.807, debidamente asistida por el Abogado Jess Monte de Oca Nez, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nᄎ 15.871, contra la ALCALDᅪA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisin, se efectu en virtud de haberse o■do en ambos efectos en fecha 1ᄎ de abril de 2009, el recurso de apelacin interpuesto en fecha 9 de julio de 2008, por el Abogado Henry Sanabria, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nᄎ 58.596, actuando con el car£cter de Apoderado Judicial de la Alcald■a del Municipio Sucre del estado Miranda contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 2 de julio de 2008, mediante la cual se declar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2009, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentacin de la apelacin, presentado por la Abogada Raquel Yudith Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nᄎ 5.543, actuando con el car£cter de Apoderada Judicial del Municipio Autnomo Sucre del estado Miranda.
En fecha 11 de junio de 2009, se abri el lapso de cinco (5) d■as de despacho para la contestacin a la fundamentacin de la apelacin.
En fecha 18 de junio de 2009, venci el lapso para la contestacin a la fundamentacin de la apelacin.
En fecha 29 de junio de 2009, se abri el lapso para la promocin de pruebas el cual venci en fecha 6 de julio de ese mismo ao.
En fechas 7 de julio y 6 de agosto de 2009, se difiri la oportunidad para la fijacin del d■a y la hora en que tendr■a lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se har■a posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 6 de agosto de 2009, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jess Montes de Oca, actuando con el car£cter de Apoderado Judicial de la ciudadana Morella V£squez, la diligencia mediante la cual solicit se fijara la oportunidad para la celebracin de la Audiencia de Informes Orales.
En fechas 1ᄎ de octubre y 27 de octubre de 2009, se difiri la oportunidad para la fijacin del d■a y la hora en que tendr■a lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se har■a posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 28 de octubre de 2009, se fij la oportunidad para que tuviera lugar la celebracin de la Audiencia de Informes Orales, para el d■a martes 10 de noviembre de 2009.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se dej constancia de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral de Informes, razn por la cual esta Corte declar desierto el Acto.
En fecha 11 de noviembre de 2009, la Corte dijo "Vistos" y orden pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se pas el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporacin a este ᅮrgano Jurisdiccional del Abogado Efr←n Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique S£nchez, Juez Presidente; Efr←n Navarro, Juez Vicepresidente y Mar■a Eugenia Mata, Juez.
En fecha 27 de enero de 2010, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jess Montes de Oca, actuando con el car£cter de Apoderado Judicial de la ciudadana Morella V£squez, mediante la cual solicit que se remitiera el expediente al tribunal de origen.
En fecha 1ᄎ de junio de 2010, esta Corte se aboc al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanud£ndose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el art■culo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de mayo de 2010, se reasign la Ponencia al Juez EFRN NAVARRO, a quien se orden pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisin correspondiente. En esa misma fecha, se pas el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporacin a este ᅮrgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Mar■n, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efr←n Navarro, Juez Presidente; Mar■a Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Mar■n, Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se aboc al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanud£ndose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el art■culo 90 del Cdigo de procedimiento Civil.
En fecha 26 de febrero de 2013, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jess Montes de Oca, actuando con el car£cter de Apoderado Judicial de la ciudadana Morella V£squez, mediante la cual solicit que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de enero de 2014, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Karina Hern£ndez, actuando con el car£cter de Apoderada Judicial de la ciudadana Morella V£squez, mediante la cual solicit que se remitiera el expediente al tribunal de origen.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporacin a este ᅮrgano Jurisdiccional de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRN NAVARRO, Juez Presidente; MARᅪA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 24 de marzo de 2014, se recibi en la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Karina Hern£ndez, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nᄎ 99.895, actuando con el car£cter de Apoderada Judicial de la ciudadana Morella V£squez, mediante la cual solicit que se remitiera el expediente al tribunal de origen.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se aboc al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanud£ndose una vez transcurrido el lapso previsto en el art■culo 48 de la ley Org£nica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de mayo de 2004, la Representacin Judicial de la ciudadana, Morella V£squez Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcald■a del Municipio Sucre del estado Miranda, fundament£ndose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Seal, que su mandante hab■a "ナsido removida del cargo de JEFE DE UNIDAD, adscrita a la Direccin de Administracin de la Alcald■a del Municipio Sucre del Estado (sic) Mirandaナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Manifest, que "ナnuestra mandante recibi en fecha cinco (05) (sic) de Marzo (sic) del ao en curso Oficio Nᄚ 000068, suscrito por el ciudadano JOSE (sic) VICENTE RANGEL AVALOS (sic) en su car£cter de Alcalde del Municipio Autnomo Sucre del Estado (sic) Miranda, (ナ), mediante el cual se le notific que por cuanto el cargo de JEFE DE UNIDAD, que desempeaba era un cargo de confianza 'y se considera de libre nombramiento y remocin', se hab■a decido removerla de dicho cargo" (Maysculas y negritas de la cita).
Relat, que "ナingreso (sic) a prestar servicios como SECRETARIA EJECUTIVA en la Alcald■a del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 07 (sic) de Marzo (sic) de 1991, hasta el d■a 19 de Febrero (sic) de 1996, segn consta de la hoja de Antecedentes de Servicioナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Que, "ナpor el hecho de haber estado prestando servicios en un cargo de Carrera, desde 07 (sic) de Marzo (sic) de 1991, cargo en el que permaneci durante m£s de cuatro (4) aos, hasta el d■a 19 de febrero de 1996, nuestra representada adquiri la condicin de Funcionaria de Carrera".
Que, "ナcontinu prestando servicios en la referida Alcald■a del Municipio Baruta a partir del 16 de Septiembre (sic) de 1996, desempeando el cargo de ASESOR, hasta el d■a 13 de Febrero (sic) de 2002, fecha ←sta para la cual ya era personal fijo" (Maysculas y negritas de la cita).
Aadi, que "En fecha 15 de Febrero (sic) de 2002, nuestra representada ingresa a prestar servicios como COORDINADOR ADMINISTRATIVO en Alcald■a del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, en calidad de personal contratado a tiempo completo, hasta el d■a 31 de Diciembre (sic) de 2002, segn consta de la hoja de Antecedentes de Servicioナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Agreg, que "A partir del 15 de Enero (sic) de 2003, nuestra mandante pas a ser de personal contratado, a personal fijo, desempeando el cargo de JEFE DE UNIDAD en la DIRECCIᅮN DE ADMINISTRACIᅮN de la referida Alcald■a Sucre, segn consta de Resolucin S/Nᄎナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Que, "ナel Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, decidi remover a nuestra mandante del cargo de JEFE DE UNIDAD, y para ello se fundamento en los Articulos 19 y 21 de la Ley Sobre el Estatuto de la Funcin Pblicaナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Destac, que "ナlos art■culos anteriormente citados y en los cuales se fundament el Ciudadano Alcalde para poner en practica (sic) la remocin de nuestra representada, no establecen que el cargo de JEFE DE UNIDAD sea un cargo de libre nombramiento y remocin, pero an para el supuesto negado de (sic) que as■ fuere, lo cierto es que nuestra representada era una Funcionaria (sic) de Carrera (sic), que en todo caso, estaba desempeando un cargo que la Administracin Municipal considera de confianza, lo cual no justifica que se le haya removido" (Maysculas de la cita).
Infiri, que "ナno se dio cumplimiento a lo ordenado por el Art■culo (sic) 76 del ltimo texto legal citado, simplemente para poner en pr£ctica la remocin de la cual fue objeto nuestra mandante, conforme a lo sealado en el Oficio (sic)ナ".
Explan, que "ナla remocin que se le hizo a nuestra mandante, segn el Oficio (sic) ya consignado (ナ), es nula de nulidad absoluta, por cuanto la misma ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que los Funcionarios Pblicos solo pueden ser separados de sus cargos, en aquellos casos en que se dan los supuestos de hecho establecidos en el Art■culo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica".
Adujo, que "ナnuestra mandante no ha renunciado al cargo, se encuentra en pleno ejercicio de los derechos que como venezolano tiene, no ha sido jubilada, no ha sido objeto de una reduccin de personal y, no est£ incursa en causal de destitucin".
Solicit, que "ナse declare la nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) de remocin contenido en el Oficio Nᄚ 000068 de fecha cinco (05) (sic) de Marzo (sic) del del (sic) ao 2004, ya consignado (ナ), dictado' por el Ciudadano (sic) JOS VICENTE RANGEL AVALOS, en su car£cter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, del cual fue objeto nuestra mandante, Ciudadana MORELLA VASQUEZ TORRESナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Finalmente, que "ナdeclarada como sea la nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) impugnado mediante el presente recurso, se ordene la reincorporacin de nuestra mandante y se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y dem£s derechos que le correspondan conforme a la Ley".
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de julio de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, declar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
"Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nᄎ 000068 de fecha 05 (sic) de marzo de 2004, dictadas por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, en virtud de no hab←rsele sealado con precisin al querellante los supuestos previstos en los art■culos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica (sic), toda vez que la querellante ostentaba un cargo considerado por la administracin de libre nombramiento y remocin, ya que es necesario indicar los fundamentos de hechos y de derecho, para justificar la legitimacin y validez del acto, a los fines de que su representada pueda oponer los alegatos y pruebas necesarias para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto, fundamente su accin de conformidad con lo previsto en los art■culos 19 ordinal 4ᄎ de la Ley Org£nica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el art■culo 5 numeral 31 de la Ley Org£nica del Tribunal Supremo de Justicia.
Refiere la representacin de la querellante que el acto administrativo objeto de impugnacin, se encuentra viciado por cuando refiere en el mencionado acto que el cargo desempeado por su representada est£ contemplado como cargo de libre nombramiento y remocin, y de confianza, que carece de los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el art■culo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin publica (sic), que por dem£s su representad (sic) en ningn momento estuvo incursa en las causales en el de no estar contempladas las causales de retiro establecidas en el art■culo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica (sic) y mucho menos fue objeto de ninguna resolucin emitida por el Municipio en el cual hiciera necesario su retiro del Organismo (sic).
Del contenido del Oficio (sic) Nᄎ 000068 de fecha 05 (sic) de marzo de 2004, que corre inserta al folio seis (6) del expediente judicial se evidencia que la Administracin fundament la decisin de remover y retirar a la recurrente en los art■culos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remocin. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar adem£s, que en la clasificacin de los cargos de libre nombramiento y remocin deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicacin en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el art■culo 20 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al art■culo 21 eiusdem.
No basta as■, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarqu■a y su ubicacin jer£rquica dentro de la organizacin administrativa o cuyas funciones segn sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condicin, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificacin como tal, ni que sea considerado como de 'grado 99', toda vez que dicha mencin no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remocin, sino que se trata de una calificacin de la Administracin.
Del mismo modo es menester sealar que el propio Texto Constitucional prev← la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administracin Pblica, mientras que la excepcin a la regla est£ prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, as■ como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la funcin pblica. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remocin constituyen una excepcin a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretacin extensiva alguna, sino al contrario, la interpretacin debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remocin.
En este sentido, el art■culo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica seala que ser£n considerados cargos de confianza 'ナaquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las m£ximas autoridades de la Administracin Pblica, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Tambi←n se considerar£n cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalizacin e inspeccin, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley'.
Como se observa, la redaccin del art■culo 21 de la referida ley, a diferencia del art■culo 20, constituye una enunciacin de las funciones que debe desempear el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitacin al derecho a la estabilidad, la Administracin debe determinar de forma espec■fica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administracin que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificacin de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvi de fundamento para dictar el acto, no basta entonces sealar de manera gen←rica que el funcionario ejerc■a funciones consideradas por la Administracin como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administracin, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, espec■fica o individualizada, siendo el Registro de Informacin del Cargo (R.I.C) el medio idneo para demostrar las funciones que el querellante cumpl■a y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicacin de la norma en referencia.
El Registro de Informacin del Cargo (R.I.C), la determinacin de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e informacin que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de informacin, ser£ la motivacin del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administracin haya levantado el respectivo Registro de Informacin del Cargo del querellante, situacin que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ←ste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la hoy actora, sin determinar en que (sic) grado desempeaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remocin.
As■, las querellas en las que la impugnacin de los actos administrativos de remocin y retiro, obedece a la calificacin hecha por parte de la Administracin de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ←sta como de libre nombramiento y remocin, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el art■culo 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administracin, la carga procesal de probar la procedencia de la excepcin, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remocin, lo que no ocurri en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remocin, debe aplicarse el principio de presuncin general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remocin, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominacin del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remocin y retiro del sealamiento de la Administracin en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio o de las funciones que a decir, pudieron ser ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remocin. As■, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe De Unidad sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administracin, adem£s aplic errneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remocin y retiro del querellante. As■ se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remocin y retiro de la querellante se ordena su reincorporacin al cargo de Jefe de Unidad adscrita a la Direccin de Administracin de la Alcald■a del Municipio Autnomo Sucre del Estado (sic) Miranda, o a otro de igual o superior jerarqu■a para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remocin, hasta su total y efectiva reincorporacin.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y as■ se decide.
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la practica (sic) de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el art■culo 455 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la econom■a procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administracin de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el d←bil jur■dico de la relacin jur■dico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:
(ナ)
Este juzgador en aplicacin del art■culo 445 del Cdigo Adjetivo Civil en concordancia con los art■culos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la econom■a procesal, la realizacin de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien ser£ designado por este Tribunal y as■ se decide.
DECISIᅮN
En m←rito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados JESUS MONTES DE OCA ESCALONA y ALEJANDRO MANUEL BLANCO VILLANUEVA, apoderados judiciales de la ciudadana MORELLA VASQUEZ TORRES, identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nᄎ 000068 de fecha 05 (sic) de marzo de 2004, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nᄎ 000068 de fecha 05 (sic) de marzo de 2004, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena al Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, proceda con la reincorporacin de la recurrente al cargo de JEFE DE UNIDAD, adscrita a la Direccin de Administracin de ese Municipio, o a otro de igual o superior jerarqu■a y remuneracin para el cual cumpla con los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remocin, hasta su total y efectiva reincorporacin, los cuales ser£n pagados de manera integral, esto es, con las variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el c£lculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el d■a 05 (sic) de marzo de 2004, en la cual el ente querellado procedi a remover a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporacin. Que ser£ realizada por un solo experto designado por este Tribunal" (Maysculas y negritas de la cita).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIᅮN DE LA APELACIᅮN
En fecha 10 de junio de 2009, la Representante Judicial del Municipio Autnomo Sucre del estado Miranda, interpuso el escrito de fundamentacin de la apelacin, con soporte en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Explan, que "ナse evidencia el vicio de inmotivacin previsto en el Art■culo 234 Ordinal (sic) 5ᄎ del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el Art■culo 12 eiusdem".
Arguy, que "ナel A-Quo (sic) no hizo un an£lisis expreso, positivo y preciso de los alegatos y defensas opuestas por la representacin Municipal, en el momento de dar contestacin a la querella, todo ello en contradiccin con el principio de la exhaustividad que obliga al Juez a resolver todos y cada uno de los alegatos de las partes, es decir que solo tom en cuenta los alegatos de la parte querellante en que fundament la accin propuesta, y no consider, ni resolvi sobre las razones alegadas por la representacin Municipal en el sentido de (sic) que el nombramiento de la querellante como JEFE DE UNIDAD se produce por la Resolucin de fecha 15 de enero de 2003" (Maysculas de la cita).
Destac, que "ナno fue impugnada en su oportunidad por la contraparte, con lo cual qued demostrado, que la relacin de servicios de la querellante y el Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda se origina en un primer momento de un contrato de prestacin de servicios y el cual venci el 31 de Diciembre (sic) de 2002; posteriormente se produce su ingreso como personal fijo de acuerdo a las estipulaciones de la Ordenanza mediante el nombramiento que hace el ciudadano Alcalde; es decir, no se trata de un funcionario de carrera que fue promovida a un puesto de libre nombramiento y remocin, por lo tanto su retiro era absolutamente procedente y no ten■a el derecho a ser reincorporada al puesto que ostentaba anteriormente, es decir Coordinadora Administrativa, que como ya se ha dicho, era una relacin de servicio de car£cter contractual".
Que, "ナal aceptar su nombramiento como personal de nmina en el cargo de Jefe de Unidad, qued sometida a las estipulaciones de la Ordenanza, siendo su ingreso como tal original y no proveniente de una supuesta de funcionaria condicin de funcionaria de carrera municipal".
Argument, que "El A-quo al no hacer un an£lisis expreso, (sic) positivo y preciso, de las razones de hecho y de derecho, alegadas por esta representacin Municipal, para demostrar que el acto administrativo impugnado no est£ viciado de nulidad absoluta, ya que al dictarse como antes qued expresado, es completamente legal en cuanto a los requisitos de forma y de fondo que deben llenar los actos administrativos de efectos particulares".
Manifest, que "ナexpresa la sentencia impugnada, que acto administrativo de REMOCION (sic) de fecha 05 (sic) de Marzo (sic) de 2004, se fundament en los Art■culo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica e (sic) para remover a la querellante, solo establece la distincin existente entre el funcionario de carrera y el funcionario de libre nombramiento y remocin, tal afirmacin resulta insustentable" (Maysculas y negritas de la cita).
Seal, que "ナla mencin que hace la comunicacin del ciudadano Alcalde de dicho art■culo est£ totalmente ajustada a derecho ya que la norma en cuestin prev← que ser£n funcionarios de libre nombramiento y remocin, aquellos que sean nombrados sin otras limitaciones que las establecidas en esa Ley".
Que, "ナla sentencia impugnada ha incurriendo (sic) en el vicio de incongruencia negativa, ya que el articulo 243 ordinal 5ᄎ del Cdigo de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de 'exhaustividad' que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes, que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infraccin conduce a una omisin de pronunciamiento, ya que solo analiz los alegatos de la parte querellante" (Negritas de la cita).
Que, "Es evidente que en la sentencia impugnada se (sic) viol el ordinal 5ᄎ del art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que el juzgador no se atuvo a lo alegado y probado en autos y sac elementos de conviccin fuera de ←stos, supliendo defensas de fondo a la parte querellante, infringiendo as■ mismo el art■culo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil, siendo por esta razn nula la decisin dictada el 02 (sic) de Julio (sic) de 2008".
Aludi, que "El fallo impugnado, infringi igualmente el art■culo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece el principio procesal de la congruencia, porque no se atuvo a las normas de derecho ni lo alegado y probado en autos, cuya norma ordena al sentenciador atenerse a lo realmente probado en autos y no se tiene a lo alegado y probado en autos, cuando incurre en un examen parcial e incompleto de las defensas opuestas y del material probatorio, como es el expediente administrativo personal del querellante".
Denunci la violacin de lo establecido en el ordinal 5ᄎ del Art■culo 243 y 12 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Arguy, que "La sentencia impugnada, carece de motivacin previsto en el ordinal 4ᄎ del Art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que en su decisin el A-Quo , (sic) no hizo un an£lisis del material probatorio promovido por el Ente querellado y muy especialmente de la Ordenanza Municipal, la cual tiene se (sic) sustent← (sic) en una ley Org£nica como era la derogada Ley Org£nica de R←gimen Municipal, y siendo que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no derog ni dej sin efecto la mencionada Ordenanza Municipal, debi ser analizada por el A-Quo (sic) en el fallo impugnado, as■ como los dem£s elementos probatorios, limit£ndose hacer una definicin de los cargos de libre nombramiento y remocin, de los funcionarios de confianza y de alto nivel, sin determinar en que (sic) se bas para declarar la nulidad del acto remocin contenido en el Oficio (sic) Nᄎ 000068 del 05 (sic) de marzo de 2004, emanado del Alcalde del Municipio Autnomo Sucre del Estado (sic) Miranda".
Finalmente, solicit que el recurso de apelacin interpuesto fuese declarado con lugar y se revocara el fallo de fecha 2 de julio de 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que declar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto y al efecto, observa:
El art■culo 110 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, dispone 1o siguiente:
"ARTᅪCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podr£ interponerse apelacin en el t←rmino de cinco d■as de despacho contados a partir de cu£ndo se consigne por escrito la decisin definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo".
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelacin que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital en fecha 2 de julio de 2008. As■ se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de Apelacin interpuesto por la Representacin Judicial de la Administracin recurrida, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
Observa este ᅮrgano jurisdiccional que la Administracin recurrida, fundament su recurso de apelacin, bas£ndose en que "ナel A-Quo (sic) no hizo un an£lisis expreso, positivo y preciso de los alegatos y defensas opuestas por la representacin Municipal (sic), en el momento de dar contestacin a la querella, todo ello en contradiccin con el principio de la exhaustividad que obliga al Juez a resolver todos y cada uno de los alegatos de las partes, es decir que solo tom en cuenta los alegatos de la parte querellante en que fundament la accin propuesta, y no consider, ni resolvi sobre las razones alegadas por la representacin Municipal en el sentido de (sic) que el nombramiento de la querellante como JEFE DE UNIDAD se produce por la Resolucin de fecha 15 de enero de 2003" (Maysculas de la cita).
Argument, que "El A-quo al no hacer un an£lisis expreso , (sic) positivo y preciso, de las razones de hecho y de derecho, alegadas por esta representacin Municipal, para demostrar que el acto administrativo impugnado no est£ viciado de nulidad absoluta, ya que al dictarse como antes qued expresado, es completamente legal en cuanto a los requisitos de forma y de fondo que deben llenar los actos administrativos de efectos particulares".
Que, "ナla sentencia impugnada ha incurriendo (sic) en el vicio de incongruencia negativa, ya que el articulo 243 ordinal 5ᄎ del Cdigo de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de 'exhaustividad' que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes, que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infraccin conduce a una omisin de pronunciamiento, ya que solo analiz los alegatos de la parte querellante" (Negritas de la cita).
Que, "Es evidente que en la sentencia impugnada se (sic) viol el ordinal 5ᄎ del art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que el juzgador no se atuvo a lo alegado y probado en autos y sac elementos de conviccin fuera de ←stos, supliendo defensas de fondo a la parte querellante, infringiendo as■ mismo el art■culo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil, siendo por esta razn nula la decisin dictada el 02 (sic) de Julio (sic) de 2008".
Aludi, que "El fallo impugnado, infringi igualmente el art■culo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece el principio procesal de la congruencia, porque no se atuvo a las normas de derecho ni lo alegado y probado en autos, cuya norma ordena al sentenciador atenerse a lo realmente probado en autos y no se tiene a lo alegado y probado en autos, cuando incurre en un examen parcial e incompleto de las defensas opuestas y del material probatorio, como es el expediente administrativo personal del querellante".
En ese sentido, aprecia esta Corte que el £mbito objetivo del presente recurso, lo constituy la pretendida nulidad absoluta del oficio Nᄎ 68 de fecha 5 de marzo de 2004, emanada de la Alcald■a del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, cuyo contenido resolvi retirar de la Administracin Pblica Municipal a la hoy querellante, quien ven■a desempe£ndose como "Jefe de Unidad", adscrita a la Direccin de Administracin de la referida Alcald■a, por considerarla de libre nombramiento y remocin.
Ahora bien, esta Corte conociendo del recurso de apelacin interpuesto, estima necesario recapitular previamente algunas particularidades que rodean el caso y que de seguida pasa a desglosar en los t←rminos siguientes:
Se observa, que la parte querellante fue objeto de remocin y retiro por parte del organismo querellado, haciendo uso de la potestad discrecional que tiene acreditada por Ley para remover y retirar a funcionarios de libre nombramiento y remocin.
Asimismo, qued evidenciado que del recurso contencioso administrativo funcionarial, tuvo conocimiento en primer grado de jurisdiccin el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el art■culo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, dict sentencia definitiva en fecha 2 de julio de 2008, declarando Con Lugar el recurso interpuesto, en contra de la cual la Administracin recurrida interpuso tempestivamente recurso de apelacin.
Se constata que entre los fundamentos que sustentan el recurso de apelacin, se encuentra el vicio de incongruencia negativa e inmotivacin, ya que a decir de la Representacin Judicial del Municipio, exist■an normas que demostraban que el cargo de "Jefe de Unidad" ostentado por la querellante, era uno de aquellos catalogados como de libre nombramiento y remocin y que sobre tal particular el A quo no emiti pronunciamiento, infringiendo lo previsto en los art■culo 12 y 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.
As■ las cosas, pasa de seguida esta Instancia Jurisdiccional a esclarecer el primero de los vicios denunciados en los t←rminos siguientes:
El vicio de incongruencia negativa, se produce cuando es omitido el debido pronunciamiento sobre alguno de los t←rminos del problema judicial y sobre ←l se ha pronunciado la Sala Pol■tico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sealando que:
"...el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide slo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales sealadas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5ᄎ del art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruenciaナ". (Vid. Sent. Nᄎ 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.) (Destacado de esta Corte).
Por otra parte, es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid., Decisiones Nros. 1.222/01, caso: "Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A."; 324/04, caso: "Inversiones La Suprema, C.A."; 891/04, caso: "Inmobiliaria Diamante, S.A.", 2.629/04, caso: "Luis Enrique Herrera Gamboa" y, 409/07, caso: "Mercantil Servicios Financieros, C.A."), que los requisitos intr■nsecos de la sentencia, que indica el art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil (entre ellos la congruencia), son de estricto orden pblico, aplicables a cualquier £rea del derecho y para todos los Tribunales de la Repblica (Vid., Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, reca■da en el caso: "Raiza Vallera Len").
De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que la norma del ordinal 5ᄚ del art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, cuyo contenido reza: "Toda sentencia debe contener: (ナ) 5ᄎ. Decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse de la instancia"; lleva impl■cito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando est←n ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de all■ que la sentencia no slo deber£ contener decisin expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisin no puede ser impl■cita o t£cita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qu← fue lo decidido.
Se concluye entonces, que del concepto de congruencia emergen dos reglas a las que debe atenerse al dictarse sentencia: a) decidir slo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
As■ pues, en fundamento a la determinacin del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podr£ verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisin m£s all£ de los l■mites del problema judicial que le fue sometido a su consideracin; o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los t←rminos del problema judicial (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Ao: 1998, p£g. 484).
Ahora bien, visto que en el presente caso fue denunciado el vicio de incongruencia negativa, estima pertinente esta Alzada hacer mencin a la sentencia dictada por la Sala Pol■tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1 de octubre de 2002, reca■da en el caso: "PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales", acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se seal concretamente lo siguiente:
"Respecto al sealado requisito establecido en el ordinal 5ᄎ del art■culo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisin el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve slo lo alegado por ←stas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigioナ".
En este mismo orden de ideas, debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extempor£neas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisin de pronunciamiento (Vid., Sentencia de la Sala Pol■tico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: "Argenis Castillo, Franklin lvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo").
De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisin, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limit a resolver slo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvi sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
De lo antes expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los t←rminos en que se explan la pretensin y contradiccin.
En el caso de marras, la parte apelante denuncia el sealado vicio argumentando que el Juzgador de Instancia dej de pronunciarse sobre las defensas opuestas por la Representacin Judicial del Municipio querellado, concretamente a las normas que determinan que el cargo "Jefe de Unidad" es catalogado por Ley como de libre nombramiento y remocin.
Al respecto, esta Corte establece las siguientes premisas:
1ᄚ.- La ciudadana Morella V£squez Torres, ocup el cargo de "Jefe de Unidad", adscrita a la Direccin de Administracin de la Alcald■a del Municipio Sucre del estado Miranda, siendo removida del mismo mediante oficio Nᄚ 68 de fecha 5 de marzo de 2004, emanado del ciudadano Alcalde del mencionado Municipio, notificado en esa misma fecha, bajo la consideracin que el referido cargo era de libre nombramiento y remocin, conforme a lo dispuesto en los art■culos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
2ᄎ.- El fallo dictado por el Iudex A quo, consider que la Administracin debi demostrar que las funciones propias del cargo determinaban su naturaleza de confianza, circunstancia que incumpli al omitir la consignacin del expediente administrativo del que pudiera desprenderse el Registro de Informacin de Cargo (R.I.F.) o Manual Descriptivo del mismo, generando con ello, una presuncin en favor de la querellante de que se trataba de una funcionaria de carrera.
Ahora bien, se observa que en el caso de autos, el cargo ocupado por la recurrente es el de "Jefe de Unidad", adscrita a la Direccin de Administracin de la Alcald■a del Municipio Sucre del estado Miranda, el cual se encontraba previsto en la enumeracin contenida en el art■culo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Funcionarios Pblicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nᄎ Extraordinario 116-7/2001 en fecha 6 de julio de 2001 cuyo tenor es el siguiente:
"Art■culo 4: Se entiende por funcionarios pblicos municipales de libre nombramiento y remocin, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categor■a aquellos que desempeen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(ナ)
7) Jefe de Unidadナ". (nfasis de esta Corte)
De la transcripcin que antecede, puede colegirse que el cargo ocupado por la recurrente habr■a sido clasificado por el legislador como de libre nombramiento y remocin, por consiguiente su permanencia quedaba sujeta a la consecuencia que de all■ se derivaba, esto es, a la potestad discrecional del jerarca y a la posibilidad de removerla libremente.
Ello as■, al tratarse de un cargo previsto en forma expresa por el legislador como de libre nombramiento y remocin, en principio no deb■a ser objeto de prueba su calificacin.
Ahora bien, de una revisin de las actas que conforman el expediente, se observa que el ente querellado no exhibi en la oportunidad correspondiente el Registro de Informacin de Cargos (R.I.C.), instrumento idneo y fundamental para determinar el tipo de funciones que desarrollaba la querellante, no obstante, no se debe poner en dudas el car£cter de libre nombramiento y remocin del cargo que ocupaba la recurrente, por cuanto -se insiste- ←ste hab■a sido calificado como tal, mediante la Ordenanza de Carrera Administrativa para Funcionarios Pblicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del estado Miranda, establece que el cargo de Jefe de Unidad desempeado por la ciudadana recurrente es de libre nombramiento y remocin.
Ello as■, de acuerdo con lo establecido anteriormente por nuestra jurisprudencia, se evidencia la existencia de una norma o disposicin legal que atribuye la condicin de funcionario de libre nombramiento y remocin de la ciudadana querellante y slo en ausencia de dicha norma es que se proceder£ el examen de las funciones asignadas en el Registro de Informacin de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos (Vid. Sentencia Nᄎ 1236 de fecha 7 de abril de 2006, caso: Alcald■a del Municipio Libertador - AP42-R-2004-000003)
As■ las cosas, debe tenerse por probado que efectivamente ejerci un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remocin, en virtud de lo cual se configura el vicio de incongruencia denunciado. As■ se declara.
En m←rito de lo anterior, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelacin interpuesto y por consiguiente ANULAR el fallo de fecha 2 de julio de 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, a tenor de lo previsto en el ordinal 5ᄎ del art■culo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, conociendo del fondo de la controversia conforme a lo dispuesto en el art■culo 209 eiusdem, esta Corte resuelve el recurso contencioso administrativo funcionarial en los t←rminos siguientes:
Se observa que el Apoderado Judicial de la ciudadana querellante fundamento el recurso contencioso administrativo funcionarial en base que, "ナel Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, decidi remover a nuestra mandante del cargo de JEFE DE UNIDAD, y para ello se fundamento en los Articulo 19 y 21 de la Ley Sobre el Estatuto de la Funcin Pblicaナ" (Maysculas y negritas de la cita).
Destac, que "ナlos art■culos anteriormente citados y en los cuales se fundament el Ciudadano Alcalde para poner en practica (sic) la remocin de nuestra representada, no establecen que el cargo de JEFE DE UNIDAD sea un cargo de libre nombramiento y remocin, pero an para el supuesto negado de (sic) que as■ fuere, lo cierto es que nuestra representada era una Funcionaria de Carrera, que en todo caso, estaba desempeando un cargo que la Administracin Municipal considera de confianza, lo cual no justifica que se le haya removido" (Maysculas de la cita).
Infiri, que "ナno se dio cumplimiento a lo ordenado por el Art■culo (sic) 76 del ltimo texto legal citado, simplemente para poner en pr£ctica la remocin de la cual fue objeto nuestra mandante, conforme a lo sealado en el Oficio (sic)ナ".
Explan, que "ナla remocin que se le hizo a nuestra mandante, segn el Oficio ya consignado (ナ), es nula de nulidad absoluta, por cuanto la misma ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que los Funcionarios Pblicos solo pueden ser separados de sus cargos, en aquellos casos en que se dan los supuestos de hecho establecidos en el Art■culo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica".
En ese sentido, de un an£lisis de los alegatos de la parte recurrente, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, en tanto que, a su decir, la ciudadana querellante, era funcionaria de carrera que desempaaba un cargo que la Administracin considera de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remocin.
Es menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Pol■tico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nᄎ 00755, de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relacin al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableci:
"(ナ) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (ナ) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administracin se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciacin efectuada por el rgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administracin se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ←sta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuracin del acto administrativo se adecu a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, adem£s, si se dict de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala nmeros 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (ナ)" (Ver, entre otras, sentencia Nᄎ 0983 del 01 de julio de 2009) (Negrillas de esta Corte).
En efecto, dicho criterio ha sido reiterado recientemente por la Sala mediante sentencia Nᄎ 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (Caso: Jonny Palermo Aponte Len) que precis lo siguiente:
"Ahora bien, con relacin al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que ←ste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administracin al dictar un acto administrativo fundamenta su decisin en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciacin efectuada por el rgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisin administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administracin al dictar el acto los subsume en una norma errnea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisin, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe sealarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuracin del acto administrativo se adecu a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, adem£s, si se dict de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)".
En el caso que nos ocupa, se observa que la recurrente denunci la existencia del vicio de falso supuesto fundado en que la Administracin apreci errneamente la naturaleza del cargo ejercido, pues consider que era de libre nombramiento y remocin, cuando realmente ocupaba un cargo de carrera, en este sentido esta Corte da por reproducidos los razonamientos antes expuestos.
Por otra parte, la Representacin Judicial de la parte recurrente denunci, que "ナla remocin que se le hizo a nuestra mandante, segn el Oficio ya consignado (ナ), es nula de nulidad absoluta, por cuanto la misma ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que los Funcionarios Pblicos solo pueden ser separados de sus cargos, en aquellos casos en que se dan los supuestos de hecho establecidos en el Art■culo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica".
Igualmente, que "ナnuestra mandante no ha renunciado al cargo, se encuentra en pleno ejercicio de los derechos que como venezolano tiene, no ha sido jubilada, no ha sido objeto de una reduccin de personal y, no est£ incursa en causal de destitucin".
De los argumentos esgrimidos por la querellante y de la revisin de los antecedentes de servicio de la misma, se evidencia que la ciudadana Morella V£squez ingres a la Administracin Pblica en el ao de 1991 como Secretaria Ejecutiva de la Alcald■a de Baruta, espec■ficamente el 7 de marzo de 1991, en virtud de ello esta Corte debe tomar en consideracin lo establecido por nuestra Jurisprudencia para los funcionarios que ingresaron a la Administracin antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
Ello as■, esta Corte observa que la Constitucin de 1961, vigente para el momento en que la recurrente ingres como funcionaria pblica, en su art■culo 122 consagraba que "La ley establecer£ la carrera administrativa mediante las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensin, retiro de los empleados de la Administracin Pblica Nacional".
Asimismo, resulta necesario mencionar, que bajo la vigencia de la Constitucin del 1961, se dio ingreso a la Administracin Pblica a trabajadores que an sin haber ingresado a trav←s de figuras distintas al concurso pblico, se consideraban funcionarios pblicos de carrera, surgiendo la necesidad de analizar su estabilidad dentro de la funcin pblica. As■, en un caso similar al de marras, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nᄚ 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), reconoci la estabilidad provisional para tales casos, en los siguientes t←rminos:
"ナla derogada Ley de Carrera Administrativa impon■a un requisito previo de ineludible acatamiento para la eleccin del funcionario que ocupar■a el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso pblico de oposicin, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, ser■an evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido ←ste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgacin del Texto Fundamental de 1999 -como se ver£ m£s adelante-, el nico modo constitucional y legal de incorporacin a la funcin pblica previsto en el ordenamiento jur■dico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establec■a como nico modo de ingreso a la Administracin Pblica la figura del concurso pblico, merece la pena destacar que en la pr£ctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios pblicos a la Administracin Pblica, a trav←s de figuras diferentes al concurso pblico y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios pblicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuant■a por la presencia de un alto ■ndice de contratados en la Administracin Pblica, o de funcionarios que an no 'ingresando' por la v■a del contrato, en definitiva obten■an un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
(...)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitucin como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administracin, no ser■a en ningn modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de funcin pblica, se han establecido en los instrumentos jur■dicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretacin demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administracin Pblica, con lo cual, consecuentemente, se respetar£ la estabilidad de todos los funcionarios pblicos.
La vulneracin de la anterior situacin, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la funcin pblica, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una alt■sima rotacin de personal en los organismos pblicos, y una especie de laboralizacin de la funcin pblica, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de car£cter estatutario.
(...)
Se trae a colacin el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es slo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la funcin pblica tambi←n constituye un mecanismo para que la Administracin se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
(...)
En consecuencia, no resulta de ningn modo v£lido el argumento de que el inter←s pblico tenga m£s trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios pblicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfaccin de tales intereses, ya que la satisfaccin de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a trav←s de la libertad de nombramiento y remocin de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones pblicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios pblicos frente a los cambios de coyuntura pol■tica que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramn: ob. cit., pp.381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realizacin del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administracin, de manera tal, que la falta de realizacin del mismo no debe constituir una razn v£lida para que los distintos rganos pblicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que ←stos, al no haber adquirido la condicin de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administracin), ←stos desempean, por ende, un cargo de libre nombramiento y remocin.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remocin.
Pero coet£neamente a la situacin anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideracin lo expuesto supra, en relacin a que las Administraciones Pblicas se encuentran vinculadas por el principio de m←rito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluacin del funcionario no habr■a de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administracin Pblica.
(...)
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la proteccin estatal de determinados grupos de la poblacin del pa■s, a quienes se reconoce no est£n en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios pblicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una espec■fica actividad (en este caso, los distintos rganos que componen la Administracin Pblica), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los d←biles jur■dicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones pblicas tiene la confianza o expectativa leg■tima de acceder a la funcin pblica y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jur■dicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir m£s all£ de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administracin Pblica -mediante designacin o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realizacin previamente del debido concurso pblico, gozar£n de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administracin decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso pblico. Este derecho a la estabilidad provisional nacer£ una vez superado el per■odo de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situacin de transitoriedad no podr£ ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (art■culo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso pblico.
En s■ntesis, considera este ᅮrgano Jurisdiccional que, en atencin a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el art■culo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los t←rminos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designacin o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podr■a establecerse que los actos de designacin y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situacin, deban reputarse nulos, de conformidad con el art■culo 40 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. A juicio de esta Corte, lo que proh■be dicha norma con el establecimiento de esa sancin de nulidad a que alude es que, mediante esa designacin o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designacin de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se reputan v£lidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a trav←s del mismo una condicin de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso pblico.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aqu■ tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableci los alcances de dicha forma de ingreso, reconoci←ndole un status de funcionario de carrera a ←stos (ver, entre otras, sentencia Nᄚ 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, p£g. 205 y 206] y sentencia Nᄚ 200 7-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situacin de provisionalidad aqu■ descrita tendr£ derecho a participar en el concurso pblico que convoque la Administracin para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administracin deber£ tomar en consideracin el tiempo de servicio y el desempeo que ←ste tuvo en el ejercicio del cargo.
(...)
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les ser£ aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realizacin del concurso:
PRIMERA. quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusin aquellos funcionarios que desempeen cargos de libre nombramiento y remocin (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA. igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administracin Pblica, cuyo r←gimen jur■dico ser£ aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislacin laboral (art■culo 38 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica)..." (Destacado de esta Corte).
Del texto transcrito, se desprende el criterio jurisprudencial segn el cual, en atencin a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados constitucionalmente, debe reconocerse la estabilidad provisional o temporal a aquellos trabajadores que ingresaron a la Administracin Pblica mediante figuras distintas al concurso pblico, como lo es el nombramiento, siempre y cuando no desempeen cargos de libre nombramiento y remocin.
Ello as■, en atencin al criterio jurisprudencial supra transcrito, siendo que la ciudadana Morella V£squez Torres ingres a la Administracin Pblica en fecha 7 de marzo de 1991, segn consta en el antecedente de servicio de la Alcald■a de Baruta que riela al folio treinta y cinco (35) del expediente administrativo, esto es, bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, ocupando los cargos de Secretaria Ejecutiva, Coordinador de Soporte Administrativo y Asesor y visto que la Administracin no logr demostrar que dichos cargos fueran de libre nombramiento y remocin, esta Corte estima que la recurrente ostentaba la condicin de funcionario de carrera y por ende gozaba de estabilidad.
En razn de lo antes expuesto y conforme a lo previsto en los art■culos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:
"Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situacin en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reduccin de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remocin.
El per■odo de disponibilidad tendr£ una duracin de un mes contado a partir de la fecha de notificacin, la cual deber£ constar por escrito".
"Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicacin deber£ hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneracin al que el funcionario ocupaba para el momento de la reduccin de personal, o de su designacin en el cargo de libre nombramiento y remocin".
"Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administracin Pblica Nacional est£n obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reduccin y remocin de funcionarios de carrera para que gestione la reubicacin del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administracin Pblica Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicacin dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y proceder£ a tramitar su designacin".
Se evidencia que cuando se trata de la remocin de un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remocin, la Administracin deber£ pasarlo a situacin de disponibilidad por un (1) mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicacin del funcionario, por lo que proceder£ el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporacin a un cargo para el cual se encuentre calificado, una vez vencido el mes de disponibilidad.
En ese sentido, se Ordena a la Alcald■a del municipio Sucre del estado Miranda, realizar las gestiones reubicatorias que corresponden a la ciudadana querellante. As■ se decide.
En virtud de lo anterior, este ᅮrgano Jurisdiccional verifica el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente y declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. As■ se declara.
-V-
DECISIᅮN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la Representacin Judicial de la ALCALDᅪA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el fallo dictado en fecha 2 de julio de 2008 por Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que declar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representacin Judicial de la ciudadana MORELLA VSQUEZ TORRES.
2. CON LUGAR el recurso de apelacin interpuesto.
3. NULO el fallo objeto de apelacin.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publ■quese, reg■strese y notif■quese. Arch■vese el expediente. D←jese copia de la presente decisin.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) d■as del mes de _________________ del ao dos mil catorce (2014). Aos 204ᄎ de la Independencia y 155ᄎ de la Federacin.
El Juez Presidente,
EFRN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARᅪA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVAN HIDALGO.
Exp. Nᄚ AP42-R-2009-000556
EN/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se public y registr la anterior decisin bajo el Nᄚ ___________________.
El Secretario.
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