JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000172
En fecha 11 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0134 de fecha 27 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 19.655, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SUBERO LEZAMA, titular de la cédula de identidad Nº 6.376.184, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de enero de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de enero de 2010, por el Abogado Félix Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 3559, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de octubre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de marzo de 2010, el Abogado Félix Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 5 de abril de 2010.
En fecha 6 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 13 de abril de 2010.
En fecha 12 de abril de 2010, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de abril de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 22 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 27 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 3 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 1º de junio de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de julio de 2010, se ordenó remitir el expediente a esta Corte.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 21 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 7 de febrero y 19 de octubre de 2011, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 15 de febrero de 2012, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de mayo de 2012, se dejó constancia que el ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama otorgó poder apud acta al Abogado Manuel Duarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 54.052.
En fechas 20 de noviembre de 2012, 13 de junio de 2013 y 11 de febrero de 2014, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de mayo de 2014, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de agosto de 2008, la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Miranda, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso, que “Mi representado se desempeñaba en el cargo de Agente adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda. En fecha 01 (sic) de febrero de 2008, se da inicio a una averiguación administrativa en contra de mi representado, por incumplir el deber de justificar sus inasistencias desde el día 15 de noviembre de 2007, y no presentar el reposo debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.
Que, “Esta presunta irregularidad es absolutamente falsa e injusta toda vez que mi representado consignó reposo médico de fecha 15 de noviembre de 2007…”.
Manifestó que, “Es falso que mi representado no haya justificado sus inasistencias a sus labores desde el 16 de diciembre de 2007 al 15 de enero de 2008, toda vez que corre inserto en el expediente administrativo constancia de reposo (…) por el señalado lapso [así como] desde el 15 de enero de 2008 al 01 (sic) de febrero de 2008…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “…declare la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el oficio número PMAG-617/08 de fecha 28 de abril de 2008, (…) que fue notificado el dos (02) de mayo de 2008, y en consecuencia restituido el ciudadano MIGUEL ÁNGEL SUBERO LEZAMA, al cargo de Agente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Miranda, del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 22 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“En primer término debe este Juzgado pronunciarse con relación al alegato de perención de la instancia presentado por la parte recurrida en su escrito de contestación, que consiste en señalar que la parte querellante consignó el escrito de querella por ante Tribunal distribuidor el día 5 de agosto de 2008, habiendo sido asignado al Tribunal Sexto de lo Contencioso Administrativo, en fecha 07 (sic) de agosto de 2008 fue dictado auto conforme al cual se admitió la querella, señalando como requerimiento la consignación de los respectivos fotostatos, a los fines de acordar la citación del ente accionado, constando de las actas del expediente que el accionante, mediante diligencia de fecha 17 de diciembre de 2008, agregó a las actas del expediente los fotostatos que le fueron requeridos, de lo cual se aprecia que desde la oportunidad en que fuera admitida la demanda, hasta el momento en el cual tuvo lugar la consignación de las copias requeridas, transcurrieron cuatro (4) meses con diez (10) días, en tal sentido se observa:
La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la terminación del procedimiento, en el sentido que la declaratoria que a bien tenga proferir el Juez, no produce cosa juzgada material, pudiéndose interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal.
De manera que éste constituye un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que por la desidia de las partes, los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia se encuentren en la obligación de procurar la composición de causas en las cuales no existe ningún tipo de interés por parte de los sujetos de la litis. De esta forma, el legislador adjetivo consagró la perención de la instancia, en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
(…)
De la norma parcialmente transcrita, se desprende que el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis, está configurado por dos requisitos de carácter concurrente, a saber: la inactividad de las partes y el transcurso de treinta días.
Examinadas las actas que componen el expediente judicial, se observa que la presente querella fue interpuesta en fecha 01 de agosto de 2008, siendo admitida en fecha 07 de agosto de 2007, ordenándose la citación de la ciudadana Directora del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del Estado Miranda.
Ahora bien, ciertamente el lapso de los treinta días posteriores a la admisión de la demanda, fue superado en exceso sin que constara en autos, actuación alguna del querellante dirigida a impulsar la citación de la parte recurrida en el presente juicio. No obstante, este Tribunal no puede dejar de considerar que ha sido pacífica la jurisprudencia emanada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que establece que en casos como el de autos no opera la perención breve. Al respecto, este Tribunal debe traer a colación la decisión de fecha 07-08-2003 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la apelación a una decisión de este Tribunal que declaró la perención breve, donde la citada Corte Primera entre otras cosas indicó:
´… queda excluido del ordenamiento jurídico cualquier norma que contravenga al texto constitucional, cuya aplicación implicara alguna otra imposición o carga para el recurrente distintas a las anteriormente mencionadas. Contravención esta que se configuraría de aplicarse la consecuencia jurídica a que se refiere el artículo 267, en su ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, tal como ha pretendido el a quo, según el criterio aplicable por éste.
(…) el Juzgado Superior… de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el auto de admisión de la querella ordenó librar oficios a los fines de las notificaciones correspondientes; asimismo observa que no consta en el expediente que tales oficios hayan sido librados tal como el referido auto de admisión lo ordena. Por consiguiente no puede el mencionado Juzgado imponerle al querellante una carga que por ley le es propia en su condición de director del proceso; tal como lo ha pretendido al tratar de aplicarle la consecuencia jurídica a que se refiere el artículo citado ut supra´.
Además de lo anterior, debe señalarse que la institución de la Perención de la Instancia emerge como una carga impuesta ante la desidia de la parte en impulsar el proceso judicial. Si bien es cierto se observa en el presente caso que existió desidia de la parte actora, ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama y sus apoderadas judiciales, abogadas Yelitza Marisol Benavides y Marisela Cisneros Añez, en consignar los fotostatos debidos, a los fines de tramitar las citaciones y notificaciones correspondientes, lo cual implicó que desde la admisión en fecha 7 de agosto de 2008, hasta el 17 de diciembre de 2008 no hubo interés en consignar los fotostatos, y luego no se proveyó el traslado del Alguacil sino hasta el 21 de mayo de 2009, no es menos cierto que la perención de la instancia, siendo una carga, no es susceptible de aplicación analógica ni supletoria.
Siendo ello así se tiene que el artículo 19, párrafo 15, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé que la perención de la instancia procede de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año, lo cual podría tener cabida dentro del contencioso, debiendo aclarar que la norma que rige el proceso judicial en las querella funcionariales no establece dicha consecuencia jurídica, por lo que la solicitud de declaratoria de perención de la presente causa efectuada por la parte recurrida debe ser declarada improcedente. Así se declara.
En cuanto al alegato con relación a la caducidad se observa:
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé un lapso de caducidad de tres (3) meses para todo recurso ejercido con fundamento en dicha ley. Así, la caducidad debe entenderse como la pérdida de la situación activa que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma, para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella, atendiendo sólo al inútil transcurso del tiempo, objetivamente considerado, sin tomar en cuenta los motivos de la inercia, y sin que el mismo sea sujeto de interrupción o suspensión. Siendo lo anterior así, la caducidad es considerada de orden público, lo cual implica que se trata de un lapso que corre fatalmente y por tanto no puede ser relajado, ni desconocido por las partes, pudiendo ser declarado por el Juez en cualquier estado y grado de la causa, tanto que, incluso en los procedimientos contenciosos administrativos es considerada una de las causales de inadmisibilidad que puede ser declarada de oficio en la sentencia definitiva.
En virtud de lo antedicho, las querellas interpuestas con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deben proponerse en el término establecido en la Ley, so pena de caducidad, bastando con haber introducido el recurso antes del cumplimiento del lapso de caducidad, que en el caso de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, de conformidad con la Resolución del Consejo de la Judicatura, por ante el Juzgado Distribuidor.
En el caso de autos, la parte accionada alega que el presente recurso debe ser declarado caduco, por cuanto el lapso de tres meses legalmente previsto para la interposición del presente recurso se venció el 2 de agosto de 2008, y el mismo fue interpuesto en fecha 05 de agosto de 2008.
Ahora bien, del acto de notificación que corre inserto a los folios 81 al 90 y su vuelto del expediente administrativo, se desprende que efectivamente el acto objeto de impugnación fue notificado en fecha 2 de mayo de 2008, de manera que el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso funcionarial en su contra podía ser ejercido hasta el día 2 de agosto de 2008, y siendo que del sello húmedo que fue colocado al vuelto de la última página del escrito de querella (vuelto el folio 2), se desprende que el mismo fue presentado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 01 de agosto de 2008, se entiende que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil.
Si bien es cierto, que el auto de distribución tiene fecha 5 de agosto de 2008, la fecha que ha de computarse a los fines de verificar el lapso de caducidad no es el de distribución, sino el de la fecha de recibido por ante cualquier órgano jurisdiccional, aún cuando fuere incompetente; por lo que por mayor razón, si la acción fue propuesta por ante el tribunal distribuidor, resulta improcedente declarar la caducidad alegada. Así se decide.
Decidido lo anterior pasa este Juzgado a resolver sobre el fondo de la presente controversia y en tal sentido señala:
Alega la parte accionante que es falso que haya incumplido de manera reiterada las funciones inherentes a su cargo, por cuanto quedó demostrado que justificó oportunamente sus inasistencias al trabajo a través de reposos debidamente convalidados, por lo que el acto administrativo objeto de impugnación debe ser declarado nulo. Al efecto se observa:
Mediante el acto administrativo objeto del presente recurso se decidió destituir al querellante por considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haber acatado las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos, y no presentar oportunamente los reposos convalidados que justificaran sus inasistencias al trabajo.
Ahora bien, revisado como ha sido tanto el expediente judicial como el administrativo, este Juzgado observa lo siguiente:
Al folio 19 del expediente judicial corre inserto original de constancia médica emitida el día 15 de noviembre de 2007, mediante la cual se le otorgó al querellante reposo emitido por médico particular por el lapso de un mes, desde el 15 de noviembre de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2007, y en cuyo reverso se observa, tal y como fue señalado por el querellante, sello húmedo tanto del Instituto de Policía Municipal del Municipio Los Salías del Estado Miranda, como del Centro Ambulatorio Dr. Germán Quintero adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en el que se evidencia que dicho reposo fue presentado en ambas instituciones el día 16 de noviembre de 2007, lo que manifiesta que lejos de lo expuesto por la parte recurrida, el querellante cumplió con su obligación de presentar dicho reposo ante ambos organismos.
Igualmente de acta que corre inserta al folio 8 del expediente administrativo, se desprende que en la Oficina de Recursos Humanos se encontraba archivado el reposo otorgado al ciudadano Miguel Subero, correspondiente al período que va del 16 de diciembre de 2007 al 16 de enero de 2008. Con lo cual se descarta que el querellante no hubiere presentado el mismo ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Los Salias.
Ahora bien, el hecho de que el querellante no presentara la constancia de incapacidad con el formato emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no significa que el mismo no sea válido, o que deba presumirse falso, menos cuando durante el procedimiento administrativo no se realizó ninguna actuación tendente a verificar la veracidad de los mismos; ni debe entenderse que la ausencia de convalidación implique que el funcionario no haya sido evaluado por un médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ello puede desprenderse de lo señalado por el ciudadano Dr. Pedro Romero, Jefe del Área de Traumatología del Centro Ambulatorio en el acta de entrevista realizada por el funcionario instructor de la averiguación administrativa, cuando afirma que esa Institución no podía otorgarle al funcionario más reposos, ni mucho menos prórroga, y que los mismos debían ser tramitados por el Hospital Pérez Carreño, con lo cual se evidencia que dicha Institución, en la persona del Médico Pedro Romero, se negaba a otorgarle al ciudadano Miguel Subero el certificado de incapacidad correspondiente, con lo cual se entiende que en los reposos de médico particular presentados por el querellante ante la Institución, únicamente se hubiere colocado el sello húmedo del Ambulatorio Germán Quintero, y no hubiese sido entregado el certificado de incapacidad en el formato existente para ello.
Ahora bien, este Juzgado debe señalar que el ´tipo´ previsto en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, lo cual requiere que haya un comportamiento o actuación con respecto a una situación determinada y previamente calificada como falta en una norma jurídica de rango legal, y que el funcionario ya hubiere sido sancionado por incurrir en ella, más de una vez o que exista constancia en autos de la ´reiteración´.
En el presente caso, no consta a los autos las pruebas que demuestren la conducta reiterada por parte del querellante, en la comisión de una falta -entendiendo por reiterada, como ya se dijo, que la misma se repite- en el cumplimiento de sus funciones, debiendo constar en autos el elemento de reiteración, lo cual, no se comprueba ni corresponde al supuesto previsto en la norma por la cual se aplicó la sanción de destitución.
En este estado, precisa este Juzgado señalar que uno de los elementos que conforman el debido proceso y el derecho a la defensa, como derechos fundamentales que deben ser garantizados a toda persona tanto en lo procesos judiciales, como en los procedimientos administrativos, tal y como se encuentra expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho a ser presumido inocente hasta tanto se pruebe lo contrario.
Este derecho implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
Del mismo modo, debe agregarse que se lesiona el derecho a la presunción de inocencia, cuando pese a la demostración de la inocencia del investigado, la Administración sanciona; cuando la Administración sanciona sin demostrar la culpabilidad de éste; cuando se invierte indebidamente la carga de la prueba, o sencillamente cuando se pretende que sea el actor quien demuestre su inocencia, sin que existan elementos en su contra.
En el caso de autos, no existen elementos de prueba que demuestren la incursión del querellante en la falta atribuida, ni que la Administración llevara a cabo todas las actuaciones necesarias tendentes a obtener la verdad de los hechos, ni mucho menos sus actuaciones estuvieron dirigidas a verificar la inocencia del querellante, sino su culpabilidad, tanto es así que a pesar de ser un hecho conocido por la Administración y del presente expediente se desprende, que el ciudadano Miguel Subero efectivamente se encontraba padeciendo de una enfermedad que incluso lo llevó a tramitar una pensión de incapacidad, tal y como quedó plasmado en la Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 21 de enero de 2008, suscrita por el médico tratante y por la Dirección del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se sugiere su incapacidad total, y que fue también presentada ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Los Salias, la Administración continuó sustanciado el procedimiento disciplinario, y finalmente dictó un acto administrativo de destitución, obviando ciertamente dicha circunstancia, y omitiendo el hecho que la misma se encontraba íntimamente ligada con la falta atribuida, y que de haber sido considerada por la Administración, la decisión hubiese sido otra.
En este mismo sentido resulta necesario señalar que de acuerdo a lo previsto en los artículos 83, 84 y 86 constitucionales, la salud es un derecho social fundamental, el cual se garantiza a través de la creación y ejercicio por parte del Estado de la rectoría y gestión de un sistema público nacional de salud, y de la prestación de un servicio público de seguridad social que asegure protección en contingencias de enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, entre otras circunstancias de previsión social.
Así, es claro el mandato constitucional dado a la Administración Pública como ejecutora de tales contenidos normativos de garantizar y procurar el efectivo goce y ejercicio de tal derecho.
En el caso bajo análisis, como fue precedentemente señalado, de los autos se desprende que el recurrente se encontraba en trámite de incapacidad, que hubo continuidad en los reposos otorgados y que los mismos fueron concedidos de manera prolongada, de manera que aunque algunos de ellos no hubieren sido presentados en su debida oportunidad ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda (IMCP), o que el Instituto no haya querido recibirlos, estos deben tenerse como válidos, toda vez que los mismos no han sido declarados nulos ni demostrada su falsedad, debiendo agregar al caso concreto que dicho ente estaba en conocimiento de la situación del recurrente y de los reposos que habían sido expedidos anteriormente y aceptados debidamente.
En este estado resulta oportuno traer a colación lo dicho por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la preponderancia de derechos sociales, frente a la potestad disciplinaria y de gestión de la función pública de la Administración. Así ha señalado la Sala mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ´Olga Fortoul de Grau´) lo siguiente:
(…)
Ahora bien, verificado el conocimiento por parte del Instituto de las condiciones en las cuales se encontraba la salud del hoy querellante antes y durante el procedimiento administrativo, y siendo que en los términos expuestos en las sentencias antes citadas, los derechos sociales – y específicamente en el caso de autos, el derecho a la salud- prevalecen ante los actos administrativos de remoción, retiro y destitución, es claro que el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda ha debido verificar la situación del actor en cuanto a su condición de salud, y los trámites de incapacidad llevados a cabo por éste durante la sustanciación del procedimiento administrativo, omisión que vulneró de manera evidente el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo antedicho, a consideración de este Juzgado, al no existir elementos de convicción que indiquen que el querellante haya incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y habiéndose verificado la violación del derecho constitucional a la salud del querellante por parte de la Administración, resulta forzoso declarar la nulidad del acto contenido en el Oficio Nro. PMAG-617/08, de fecha 28 de abril de 2008, suscrito por la abogada Carmen Mavares Gutiérrez, en su condición de Directora del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda. Así se decide.
Dada la declaratoria anterior procede la reincorporación del querellante al cargo de Agente adscrito a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, ello es con las variaciones que el mismo haya experimentado desde su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de pago de todos los beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, este Tribunal ha de señalar que tal pedimento resulta genérico e indeterminado, por cuanto no se desprende de los autos el origen del pago, su naturaleza, ni el monto del mismo, motivo por el cual debe ser declarado improcedente. Así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2010, el Abogado Félix Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó que la parte actora incumplió con la obligación prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, “…habiendo sido admitido el recurso en fecha 07 (sic) de agosto del 2008, por auto en el cual se ordena a la parte querellante la consignación de fotostatos para su certificación y posterior emplazamiento del ente accionado, la parte actora hubo incumplido la orden emitida por el Tribunal…”.
Que, “…considerar que el accionante dio cumplimiento a su obligación de informar a la Institución en cuanto al reposo que le fuera otorgado, lo que considera el Tribunal ´constancia médica por médico particular por el lapso de un mes, desde el 15 de noviembre de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2007, observando el Tribunal que ello consta de suficiencia en razón de aparecer en el reverso SELLO HÚMEDO TANTO DEL INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LOS SALIAS COMO DEL CENTRO AMBULATORIO DR. GERMÁN QUINTERO, constando que dicho reposo fue presentado en ambas instituciones´, sorprende que con el avance de la ciencia, pueda establecerse que un sello húmedo conforme plena prueba para la decisión de la causa…” (Mayúsculas del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…al no existir elementos de convicción que indiquen que el querellante haya incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y habiéndose verificado la violación del derecho constitucional a la salud del querellante por parte de la Administración, resulta forzoso declarar la nulidad del acto contenido en el Oficio Nro. PMAG-617/08, de fecha 28 de abril de 2008, suscrito por la abogada Carmen Mavares Gutiérrez, en su condición de Directora del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda. Así se decide.
Dada la declaratoria anterior procede la reincorporación del querellante al cargo de Agente adscrito a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, ello es con las variaciones que el mismo haya experimentado desde su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide…”.
Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…habiendo sido admitido el recurso en fecha 07 (sic) de agosto del 2008, por auto en el cual se ordena a la parte querellante la consignación de fotostatos para su certificación y posterior emplazamiento del ente accionado, la parte actora hubo incumplido la orden emitida por el Tribunal…” (Mayúsculas del original).
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00853, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Diamédica C.A), estableció lo siguiente:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el primer aparte de su artículo 26, a la gratuidad de la justicia, como un principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen y tal circunstancia, de conformidad con el artículo 254 del texto fundamental comprende, que la actuación jurisdiccional de los tribunales de la República no está sometida a ningún tipo de tasa, arancel o pago, lo cual constituyó la exoneración del cumplimiento de las cargas impositivas derivadas de la acción y por ende, la derogatoria de las normas que las imponían, tales como las establecidas en la Ley de Arancel Judicial.
Así, el alcance del principio de gratuidad de la justicia enmarcado en el derecho constitucional de acceso a los órganos jurisdiccionales, se circunscribe a la incompetencia del Poder Judicial para exigir algún pago por concepto de su actuación procesal…” (Negrillas de esta Corte).
Obsérvese pues, que el alcance de la disposición prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta la derogatoria de normas que imponen a las partes tasas, aranceles o pagos para acceder a los órganos jurisdiccionales.
Conviene advertir, que no es el Código de Procedimiento Civil el que establece algún tipo de emolumento; éste cuerpo normativo lo que hace es remitir a la Ley de Arancel Judicial; empero, al quedar derogada esta Ley con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la consecuencia prevista en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, que no es otra, que la declaratoria de perención breve, perdió toda su vigencia.
De manera que, en los actuales momentos esta Corte concluye que, castigar al querellante con la declaratoria de perención breve, si la Ley que imponía la obligación de pago de compulsa para practicar la citación del demandado quedó derogada, se contrapone al postulado constitucional que consagra la gratuidad de la justicia; de allí que se considere la inaplicabilidad de la figura de la perención breve en estos casos, en virtud de lo cual debe esta Alzada desestimar el alegato del apelante relativo a que había operado la perención breve en la presente causa. Así se decide.
Posteriormente, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…considerar que el accionante dio cumplimiento a su obligación de informar a la Institución en cuanto al reposo que le fuera otorgado, lo que considera el Tribunal ´constancia médica por médico particular por el lapso de un mes, desde el 15 de noviembre de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2007, observando el Tribunal que ello consta de suficiencia en razón de aparecer en el reverso SELLO HÚMEDO TANTO DEL INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LOS SALIAS COMO DEL CENTRO AMBULATORIO DR GERMÁN QUINTERO, constando que dicho reposo fue presentado en ambas instituciones´, sorprende que con el avance de la ciencia, pueda establecerse que un sello húmedo conforme plena prueba para la decisión de la causa…” (Mayúsculas del original).
Ahora bien, riela a los folios cinco (5) al once (11) del expediente judicial, acto administrativo de fecha 28 de abril de 2008, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se destituyó al ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama, del cargo de Agente, por considerar que había incurrido en una serie de conductas que se subsumen en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…toda vez que el 15/11/2007 (sic) venció el último reposo médico que presentó...”.
Ello así, observa esta Corte que el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”.
De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, consiste en la falta en el cumplimiento de los deberes que tiene el funcionario con aquello que le ha sido encomendado. Es por ello que para determinar si se está incurso en esta causal, deben acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas, no se ha cumplido con los mismos.
En ese sentido, riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial, Evaluación de Incapacidad Residual del ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama de fecha 28 de enero de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la cual consta que al prenombrado ciudadano le han concedido reposos sucesivos desde el 15 de noviembre de 2006 al 15 de noviembre de 2007, en virtud de padecer “lumbalgia crónica”, sugiriéndose le sea otorgada la incapacidad total.
Riela al folio diecinueve (19) del expediente judicial, constancia médica de fecha 15 de noviembre de 2007, emitida por el Médico Traumatólogo Pedro Romero, la cual señala que el ciudadano Miguel Subero “…se le está tramitando la incapacidad y se le indica reposo por (1) mes…”, siendo recibido en fecha 16 de noviembre de 2007, por el Centro Ambulatorio “Dr Germán Quintero”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Miranda, respectivamente.
Riela a los folios seis (6) y ocho (8) del expediente administrativo, Actas de fecha 7 de febrero de 2008, emanadas de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, en las cuales se señala que en dicha dependencia se recibió del ciudadano Jefe de División de Asuntos Internos, “copia fotostática de Constancia suscrita por el Médico Traumatólogo Dr. Pedro A. Romero”, de fechas 15 de noviembre y 16 de diciembre de 2007, respectivamente, “a nombre del paciente Miguel Subero, (…) en la cual refiere que se está tramitando la incapacidad e indica reposo por un (1) mes…”.
De lo anterior, se desprende que la parte actora estaba imposibilitada de cumplir con las labores inherentes a su cargo, en virtud que se mantuvo de reposo por un lapso superior a un año, por lo cual, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) sugirió el otorgamiento de la pensión de incapacidad; asimismo, contrariamente a lo expresado por la administración, la parte actora se encontraba de reposo durante los meses de noviembre y diciembre de 2007.
Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta contrario a derecho el acto administrativo de destitución impugnado, en consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo apelado.
No obstante lo anterior, en atención a las particularidades del presente caso, se EXHORTA a la Administración recurrida, que evalúe si es procedente el otorgamiento de la pensión de incapacidad al ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2010, por el Abogado Félix Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SUBERO LEZAMA, titular de la cédula de identidad Nº 6.376.184, contra el referido Instituto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
4. EXHORTA a la Administración recurrida, que evalúe si es procedente el otorgamiento de la pensión de incapacidad al ciudadano Miguel Ángel Subero Lezama.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-000172
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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