TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000516

En fecha 3 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0484-2011 de fecha 7 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 23.576, 48.508 y 97.171, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana EGLIS BEATRIZ VERGARA ACEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº 17.116.335, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de abril de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 24 de mayo de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó, que “…desde el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19 y 23 de mayo de dos mil once (2011). En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente…”.

En fecha 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Oscar Fermín Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 883, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 28 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de octubre de 2011, se dejó constancia que el día 26 de ese mismo mes y año, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente Y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 13 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 30 de octubre de 2012, 19 de junio y 7 de octubre de 2013, y 10 de marzo de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la Abogada Elina Rosa Bompart Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 18 de mayo de 2010, los Abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo, presentó el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI), en los siguientes términos:

Expresó, que su representada “…ingresó a trabajar en el INVIHAMI (sic) en fecha 16 de Enero (sic) de 2006, ejerciendo el cargo de SECRETARIA III, siendo Funcionaria de Carrera hasta el 26 de Febrero (sic) de 2010, cuando fue retirada de dicho organismo, ostentando para esa fecha el cargo de SECRETARIA III, adscrita al Despacho de Director/Presidencia y devengando un salario mensual de UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.274,34), tal como se evidencia de ANTECEDENTE DE SERVICIO y RECIBOS DE PAGO…” (Mayúsculas de origen).

Que, “En fecha 15 de Enero (sic) de 2010 [su] representada recibió el Oficio (sic) signado con el número DPNº100035, fechado catorce (14) de Enero (sic) de dos mil diez (2010), emanado de la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado (sic) Miranda, dirigido a su personal y debidamente suscrito por el (sic) ciudadana REBECA VELASCO DI PRISCO (…) en su carácter de Presidenta del mencionado organismo (…) donde se le notifica que ha sido afectada por la medida de reducción de persona en virtud de la reorganización administrativa del Instituto (…) debido a ‘cambios en la organización administrativa’, aprobados por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Miranda, mediante el Acuerdo (sic) número 25-2009 de fecha 08-12-2009 (sic) (…) por el cual queda REMOVIDA DEL CARGO DE SECRETARIA III…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas de origen).

Que, “…en el mismo oficio, hicieron de su conocimiento que pasaba a situación de disponibilidad por el período de un (01) (sic) mes, contado a partir de la fecha de notificación del referido oficio, lapso durante el cual realizarían las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo público, en cargo de igual o superior nivel al que ejercía en este instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Indicaron, que “En fecha 26 de Febrero (sic) de 2010 [la querellante] recibió el oficio signado con el Nº 100168, fechado diecisiete (17) de Febrero (sic) de dos mil diez (2010), proveniente de la presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado (sic) Miranda (INVIHAMI) donde (…) la Presidenta del mencionado organismo (…) le notificó que vencido el mes de disponibilidad e infructuosas como han (sic) sido la gestión reubicatoria realizada en ese lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación, en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al que ejerció, QUEDA RETIRADA DE ESTE INSTITUTO A PARTIR DE LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL PRESENTE OFICIO, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas de origen).

Sostuvieron, que “…en la misma fecha, es decir, veintiséis (26) de Febrero (sic) de dos mil diez (2010), le fue entregado el oficio número DGCYS/Nro.14048 de fecha 03 (sic) de Febrero (sic) de 2010, proveniente de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo (…) [mediante la cual le informó] a la ciudadana Rebeca Velasco Di Prisco en su condición de Presidente del Instituto (…), sobre la gestión reubicatoria a favor de la [querellante] efectuada en fecha 18 de Enero (sic) de 2010; y al respecto… ‘SE LE INFORMÓ QUE ESA DIRECCIÓN GENERAL SE VIÓ IMPOSIBILITADA DE ATENDER SU REQUERIMIENTO, EN VIRTUD QUE EN NUESTROS ARCHIVOS NO REPOSA DOCUMENTACIÓN ALGUNA DE LA PRECITADA CIUDADANA’…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas y resaltado de origen).

Que, “SIN SER OBJETO DE NINGÚN TIPO DE EVALUACIÓN, el Instituto la remueve y retira, ALEGANDO QUE ELLA NO REUNE LOS REQUISITOS DEL CARGO” (Mayúsculas y resaltado de origen).

Sostuvieron, “…el acto mediante el cual se le notifica a [su] representada que es objeto de remoción, debido a reorganización administrativa de la cual sería objeto el INVIHAMI (sic), por lo que consecuentemente pasaba a situación de disponibilidad por un (1) mes, gestiones que fueron infructuosas como consecuencia de un trámite inadecuado e inconcluso, por cuanto solicitaron su reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sin que hubiese ninguna participación de la Unidad de Recursos Humanos de INVIHAMI (sic) en el trámite, por cuanto esta Unidad tenía que mantenerse en coordinación con la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, con el objeto de remitir el Expediente Administrativo de [su] representada para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando [razón por la cual el acto administrativo incurre] en violación de las normas contempladas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por falta de aplicación en el trámite de disponibilidad, incurriendo de igual manera en irresponsabilidad en el cumplimiento de sus funciones administrativas del personal bajo su cargo, violentando de esta forma el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 78 in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa ” (Agregado de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado de origen).

Que, “Los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta, porque no contienen los presupuestos legales que debieron servirle de base [a la Administración] para tomar la decisión” (Agregado de esta Corte).

Así, solicitaron “PRIMERO: (…) sea declarado CON LUGAR el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), incoado contra los actos administrativos de remoción y retiro (…) SEGUNDO: (…) se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, por las razones de nulidad anteriormente expuestas, de los actos administrativos de remoción y retiro de fechas 14 de enero (sic) de 2010 y 17 de Febrero (sic) de 2010 (…) por cuanto es falso que no cumpliera con los requisitos para seguir ocupando el cargo en el cual se había desempeñado durante tres (3) años dos (2) meses. Tampoco fue evaluada presentemente, así como también el INVIHAMI (sic) alegó que la remoción y el retiro se debían a causas financieras, lo cual es completamente falso ya que en el Informe Técnico lo que alegan es que [su] representada no cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo creado (…) TERCERO: (…) que sea REINCORPORADA al cargo de SECRETARIA III, que venía desempeñando en el INVIHAMI (sic) (…) o en cualquier otra instancia de la Administración Pública Nacional, en la ciudad de Caracas, cargo similar o de mayor jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la reincorporación al cargo, con los respectivos aumentos salariales que hubieren experimentado (…) CUARTO: Que se le acuerde el pago de los intereses moratorios, sobre los sueldo (sic) dejados de percibir y se apliquen los principios de la corrección monetaria, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda a su valor actual (indexación)…” (Agregado de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado de origen).

Asimismo, solicitó de manera subsidiaria el pago de los siguientes conceptos: “Prestación de Antigüedad (…) Vacaciones (…) Bono Vacacional (…) Bonificación de Fin de Año (…) Intereses sobre Prestaciones Sociales…” (Resaltado y subrayado de origen).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“En primer lugar, la representación judicial de la parte querellante denunció la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal «Contenido en los artículos 88, 89, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa» debido a que, en su criterio, el procedimiento llevado a cabo por la Administración para aplicar la medida de reducción de personal, incumplió con lo previsto en las normas funcionariales, ya que: El Informe Técnico elaborado por la Administración señaló que la remoción de su patrocinada fue producto de la ‘eliminación del cargo por achatamiento de los procesos administrativos [en vista a la] fusión de la dirección de despacho con la presidencia del Organismo [por razones de índole presupuestarias]’, pero lo cierto es que ‘dicha situación fue injusta, ya que [su] representada venía desempeñándose en Presidencia desde el inicio de su labor, y cumplía con los requisitos del cargo’; ii) El listado levantado por la Administración sobre los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, no puede, a su criterio, ser considerado como el resumen del expediente de cada funcionario que señala la norma del artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iii) El ente querellado erró al referir que la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo no detentaba los requisitos para el desempeño del cargo de Secretaria III, cuando lo cierto es que la precitada ciudadana ‘siempre cumplió con las exigencias previstas’; iv) El Ente querellado incurrió en una contradicción evidente al suprimir «en el año 2009» el cargo que desempeñaba su patrocinada, y luego contemplarlo en el presupuesto del año 2010.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que la remoción de la querellante tuvo lugar por el proceso de reorganización que sufrió el Invihami «el cual ameritó la aplicación de una medida de reducción de personal» y que el proceso llevado a cabo por su representado para la aplicación de la medida de reducción de personal, cumplió con todas las formalidades de ley (Entre ellas, el levantamiento de la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la medida, la cual, a su criterio, cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia). Aunado a ello, dicha representación sostuvo que la legalidad de la remoción ejecutada sobre la querellante, emerge del proceso de reorganización autorizado por el Consejo Directivo del Instituto, y la posterior aprobación de la medida de reducción de persona, por parte del Consejo Legislativo del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, según acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda de fecha 10/12/2009 (sic).
Debe acotarse que los argumentos esbozados por la representación judicial de la parte querellante difícilmente sirven para fundamentar la denuncia planteada; sin embargo, con vista al derecho a la tutela judicial efectiva, este Juzgado pasará a resolver los alegatos que fueron esbozados por la representación judicial del hoy querellante para robustecer su delación, a los efectos de verificar la procedencia de la misma, pero preliminarmente realizará un análisis exhaustivo del procedimiento empleado por el Ente querellado, para la imposición de la medida anteriormente señalada, todo ello por haber sido denunciado la transgresión del debido proceso.
Precisado esto quien hoy sentencia considera oportuno traer a colación un extracto del criterio sentado por la Alzada Contenciosa Administrativa (Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14/11/2008 (sic), ponencia del Dr. (sic) Alexis Crespo Daza. Caso: Támara Martínez contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado (sic) Monagas) quien precisó los actos constitutivos -fases- del procedimiento legal previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal:

(…Omissis…)

Tras el análisis del citado extracto a este Juzgado le es dable concluir que para el sustento de la medida de reducción de personal, la Administración debe desplegar un conjunto de fases preparatorias, sin las cuales, los actos de remoción y retiro no detentarán validez alguna; aunado a ello, es dable concluir que a los efectos de aplicar semejante medida de cesantía, por cambios en la organización administrativa, es necesario que la Administración: i) Confeccione el Informe Técnico en donde sean expuestos los motivos que dan lugar a la aplicación de la medida de reducción; ii) Remita la solicitud, con el objeto de aplicar la medida de reducción de personal sea remitida «En conjunto con el Informe Técnico correspondiente» al Presidente o Presidente de la República, o a los Consejos Legislativos Estadales, o a los Concejos Municipales, quienes son las autoridades que, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ostentan la potestad de aprobar la aplicación de dicha medida; iii) Obtenga la aprobación de la medida de personal por parte de alguna de las autoridades anteriormente referidas, así como la opinión técnica favorable de la Comisión correspondiente; y iv) Elabore un resumen del expediente de los funcionarios afectados por la medida.
Siendo esto así, quien hoy sentencia pasa a valorar los medios probatorios cursantes en autos con el objeto de verificar el cumplimiento de las fases previamente señaladas, y en este sentido, observa lo siguiente:

- Del folio 234 al 276 del expediente administrativo consta un Informe Técnico elaborado por el Consejo Directivo del ente querellado para la ‘modificación de la estructura orgánica y la plantilla de personal del Instituto de vivienda y Hábitat del Estado (sic) Miranda’. De la precitada probanza emergen los motivos que originaron la reorganización administrativa del ente [El traslado de competencias asignadas al ente querellado, así como de obras de mayor envergadura, al Ministerio de Vivienda y Hábitat; la racionalización del recurso humano para evitar la duplicidad de esfuerzos, y la transferencia de obras, proyectos y personal de la unidad de acueductos [a] la Corporación de Servicios de Miranda (CORPOSERVICIOS)] y entre otros señalamientos, que la ciudadana ‘Vergara Eglis C.I. Nº 17.116.335, Cargo: Secretaria III’ resultaría afectada por la medida de reducción de personal debido a la ‘fusión [de Presidencia… con la Dirección de Despacho]’.

- Del folio 166 al 167 del expediente administrativo, consta copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (Ordinaria Nº 3332) de fecha 10/12/2009 (sic), de la cual se lee lo siguiente:

‘…Que, en fecha 12 de Noviembre, la Presidenta del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI) solicita (sic)… la autorización para proceder a reestructurar el (sic) mencionado Instituto.
Que en fecha 12 de Noviembre, la Plenaria de la Cámara acuerda (sic) pasarlo a la Comisión de Contraloría para que estudiara el caso y prepara un pronunciamiento al respecto.´
Que en fecha 08/12/2009 (sic), la Comisión de Contraloría… determinó que la [medida de reducción de personal] se ajusta a derecho…
ACUERDA… Autorizar la medida de reducción de personal del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (IIINVIHAMI) en los términos explanados en el Informe Técnico que soporta el proceso de reestructuración…’.
De la precitada documental se desprende que el Consejo Legislativo Estadal, en uso de la atribución conferida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, autorizó la aplicación de la medida de reducción de personal, previa anuencia de la Comisión de Contraloría del precitado Cuerpo Legislativo.
- Al folio 77 del expediente judicial, consta un cuadro anexo contentivo de la ‘síntesis curricular de los funcionarios afectados por la reestructuración’ en donde se lee lo siguiente: ‘13. Apellidos y nombres: VERGARA A. EGLIS B. 17.116.335. Fecha de ingreso 16/08/2006 (sic). Cargo: Secretaria III. Gerencia: Despacho del Director/Presidencia. Requisitos del Cargo: Bachiller con curso de secretariado o técnico medio mención comercial y experiencia de cuatro (04) años en cargos similares. Tiempo de servicio: 4 años. Grado de Instrucción: Bachiller Mercantil Mención Contabilidad. Título de Expediente: Si 2003. Observaciones: Se elimina el cargo por achatamiento de los procesos y fusión de la dirección del despacho con presidencia. Fecha de nacimiento: 11/01/19860 (sic)’.
Tras la revisión de los medios probatorios precitados quien hoy sentencia considera que la Administración «A los efectos de aplicar la medida de reducción de personal» materializó los actos previos que la ley -y la jurisprudencia- ha considerado como necesarios para la aplicación de la medida de reducción de personal, esto es, el levantamiento del informe técnico exigido, la aprobación de la medida por parte del Cuerpo Legislativo competente, el consentimiento de la Comisión Técnica correspondiente, y la elaboración de un resumen del expediente correspondiente a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal.
De seguidas, este Tribunal pasa a resolver los argumentos esbozados por la representación judicial de la parte querellante para sustentar su delación.
Recuerda este Juzgado que como primer argumento los apoderados judiciales de la parte querellante alegaron la injusticia cometida por la Administración al eliminar el cargo de Secretaria III por el ‘achatamiento de los procesos administrativos [en vista a la] fusión de la dirección de despacho con la presidencia del Organismo [y por razones de índole presupuestarias]’, sin tomar en consideración que la querellante ‘venía desempeñándose [en el referido cargo] desde el inicio de su labor, y cumplía con los requisitos del cargo’.
Pero es el caso que el desempeño continuo del cargo no constituye una circunstancia que -per se- significare una prerrogativa a favor de la querellante para que ésta fuera eximida de la medida de reducción de personal, o que la aplicación de tal medida deba considerarse como injusta, pues, como se desprende de las actas procesales, la Administración aplicó el procedimiento legal previsto para lograr su reorganización, y aplicar la medida de reducción de personal bajo el manto de la potestad contenida en el artículo 78, ordinal quinto, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Juzgado desecha el argumento esbozado por la parte querellante, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.
Como segundo argumento de su delación la representación judicial de la parte querellante, cuestionó el resumen efectuado por el ente querellado del expediente individual de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, ya que, a su criterio, el listado levantado por la Administración no puede ser considerado como ‘el resumen’ que se encuentra previsto en la norma del artículo 119 del Reglamento de Carrera Administrativa.
Sobre la precitada premisa los apoderados judiciales del Invihami (sic) sostuvieron que ha sido la jurisprudencia «Sentencia Nº 977 de fecha 13/06/2007 (sic) emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo» y no la norma del artículo 119 ejusdem, la que ha previsto los requisitos que debe contener el resumen curricular que se haga de cada funcionario afectado por la medida de reducción de personal; presupuestos que, en el caso de autos, y a su decir, fueron cumplidos por su defendido.
Trabado el punto controvertido, quien hoy sentencia considera necesario traer a colación un extracto del criterio sentado por la Alzada Contenciosa Administrativa (Sentencia Nº 2007-977 de fecha 13/06/2007 (sic), ponencia del Dr. Alexis José Crespo Daza. Caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda) cuando sostuvo que:

(…Omissis…)

Al contrastar el razonamiento precedente con la síntesis elaborada por la Administración de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, observa esta Sentenciadora que el Ente querellado, tal y como se observa al folio 77 de las actas procesales, señaló los datos personales de la hoy querellante (Nombre y cédula de identidad), su fecha de ingreso al Organismo (19/10/2005 (sic)), el cargo que ocupaba (Secretaria III) y su diagnóstico en virtud de la nueva estructura organizativa del Ente (Se elimina el cargo achatamiento de los proceso y fusión de la dirección del despacho con presidencia). En consecuencia, concluye este Tribunal que la síntesis elaborada por el ente querellado cumple con los requisitos previstos en el artículo 119 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y por ende, desestima el argumento en cuestión al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.
Como tercer argumento de la presente delación, sostuvieron los representantes judiciales de la parte querellante que el ente querellado erró al referir que la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo no detentaba los requisitos para el desempeño del cargo de Secretaria III, cuando lo cierto es que la precitada ciudadana ‘siempre cumplió con las exigencias previstas’.
Para contrarrestar el precitado alegato, la representación judicial de la parte querellante subrayó que, en todo caso, la remoción de la querellante se debió a cambios en la organización administrativa del Ente, y no por la falta de requisitos para el desempeño del cargo como erróneamente lo sostiene la parte accionante.
Con relación al caso de marras, observa este Tribunal que la Administración, en la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, señaló que la hoy querellante ‘no reunía los requisitos del cargo’, tal y como se desprende de la lectura del folio 77 de las actas procesales. No obstante a ello, quien hoy sentencia comparte lo señalado por la parte querellada, en el sentido que el motivo o la causa que dio lugar a la remoción de la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo, tuvo lugar por la aplicación de la medida de reducción de personal, más no por la falta de requisitos para el desempeño del cargo. En consecuencia, y en vista a que el precitado argumento en nada guarda relación con los motivos y fundamentos legales del acto cuestionado, este Tribunal desestima el alegato presentado al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.
Como último argumento de la presente delación, la representación judicial de la parte querellante señaló que el Ente querellado incurrió en una contradicción evidente al suprimir «en el año 2009» el cargo que desempeñaba su patrocinada, y luego contemplarlo en el presupuesto del año 2010.
No obstante, tras la revisión de este Juzgado observa este Tribunal que, en efecto, para el período del año 2010-2011 (sic), la Administración emitió dos (02) presupuestos diferentes, uno en el cual se plasmaba el costo de la estructura antigua del Invihami (sic)-Cursante a los folios 59 al 62, y en donde se encuentra previsto el cargo de la hoy querellante- y otro presupuesto en el cual se estimó el costo que alcanzaría la estructura del Ente querellado para el ejercicio fiscal del año 2010, tras la aplicación de la reorganización administrativa (Folios 69 al 71). De tal manera que, tras la aprobación y aplicación de la medida de reducción de personal, el último presupuesto -en el cual no se contempla el cargo del querellante- es el que debe tenerse como válido, y en consecuencia, como no existen pruebas que demuestren que el cargo desempeñado por la hoy querellante aún se encuentre previsto en el presupuesto pasado y actual del ente querellado, quien hoy sentencia desestima el argumento de la parte querellante al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.
En virtud de todos los razonamientos expuestos en páginas anteriores, este Juzgado desecha la denuncia relacionada con la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal, debido que: i) La Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido; ii) El desempeño continuo del cargo no era una circunstancia que exoneraba a la hoy querellante para ser objeto de la medida de reducción de personal; iii) La síntesis curricular levantada con la Administración cumple con los requisitos para ser considerada como el resumen que preceptúa el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iv) La remoción de la parte querellante tuvo su fundamento en la aplicación de una medida de reducción de personal, y no por la falta de requisitos para el ejercicio del cargo; v) No hay pruebas que demuestren el hecho de que, para el año 2010 o en la actualidad, el cargo desempeñado por la parte querellante se encuentre previsto en el presupuesto correspondiente. Y así se decide.
Como segunda delación, la representación judicial de la parte querellante denunció el incumplimiento del derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generada por la conducta lesiva de la Administración quien, a su criterio, condenó a su patrocinada sin haberla oído, y le removió -ilegalmente- sin que precediera la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, sin haberla evaluado precedentemente, y sin el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 67, 68, 69, 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con relación a la presente delación, la contraparte señaló que ‘pareciera que la recurrente se confundió con el procedimiento que dio lugar a su retiro, pues los derechos invocados son los inherentes a los procesos de destitución y [aunado a ello señaló] que ‘en estos procesos de reorganización no está establecido… que el funcionario deba ser oído para controlar una supuesta violación al derecho a la defensa…’.
Ahora bien, antes de entrar a resolver los presentes argumentos, aclara quien hoy sentencia que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01596 de fecha 05/11/2009 (sic), ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Yousef Yammine Mahuat) ha sostenido que los derechos a la defensa y al debido proceso, comprenden, a su vez, un conjunto de múltiples prerrogativas consagradas por nuestra Carta Magna a favor de todos los ciudadanos y ciudadanas, y por medio de las cuales, todos los venezolanos y venezolanas tienen derecho: A ser oídos, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; a ser notificados de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si éste ha sido iniciado de oficio; a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; a ser informada de los recursos y medios para su defensa y, finalmente, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Aunado a ello, y a modo de señalamiento académico para explicar la naturaleza del derecho a la presunción de inocencia -también denunciado como infringido- apunta quien hoy decide que la Administración, al momento de considerar el trámite de un procedimiento administrativo disciplinario en contra de algún funcionario público, y en aras de respetar y garantizar el principio de la presunción de inocencia de los investigados, tiene la carga de probar los hechos por los cuales se pretenda aplicar cualquier sanción, y por lo tanto, tiene la obligación de obtener suficientes elementos de convicción que permitan determinar que la sanción aplicada, sea, en todo caso, proporcional, ajustada a la actividad desplegada por el funcionario, y ceñida a la realidad de los hechos. No obstante, señala este Tribunal que la transgresión de este derecho se encuentra estrechamente vinculada con el señalamiento de culpabilidad, el cual, únicamente podrá existir tras la consecuente tramitación del procedimiento a que hubiere lugar; sin embargo, ello no implica que la Administración ostente una carga absoluta, pues los investigados deben colaborar en todo lo posible al esclarecimiento de los hechos, y probar todo aquello que coadyuve a su defensa.
Precisado lo anterior, debe destacarse que los señalamientos esbozados por la parte querellante guardan una exigua relación con el caso de marras, pues, en primer lugar, la Administración no ejerció condena alguna sobre la ciudadana removida, más bien, instauró un procedimiento administrativo -sin naturaleza sancionatoria o disciplinaria- para aplicar una medida de reducción de personal, bajo el amparo de las normas legales.
En segundo lugar, la Administración cumplió con su carga de aplicar el procedimiento previo que sustentara la aplicación de la medida de reducción de personal, más no tenía la obligación irrestricta de evaluar y/o escuchar a la hoy querellante en el marco del procedimiento aplicado.
Y por último, la norma de los artículos 67 (Jornada de servicio diurna y nocturna), 68 (Modificación de horarios de la Administración Pública Nacional), 69 (Incentivo de horas extras), 70 (Clasificación de los funcionarios en servicio activo), 71 (Disposiciones inherentes a la comisión de servicio) y 72 (Obligatoriedad en la aceptación, y duración de las comisiones de servicio) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siquiera debían emplearse como sustento de la presente delación, debido a que los mismos no guardan relación alguna con los hechos ventilados y los derechos constitucionales supuestamente infringidos.
En consecuencia, este Tribunal desestima la presente delación al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
La representación judicial de la parte querellante denunció la transgresión del derecho a la protección del honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, contenido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, a su criterio, el señalamiento efectuado por la Administración, referido a que la remoción y retiro se debieron al incumplimiento de los requisitos previstos para el desempeño del cargo, le ocasionó perjuicios «En el honor, propia imagen, confidencialidad y reputación» a su mandante, pues es absolutamente falso que ésta carezca de los requisitos para el ejercicio del puesto de Secretaria III.
Sobre la pretendida transgresión de la garantía constitucional contenida en el artículo 60 de la Carta Magna, referida a la imagen, el honor y la reputación, los mandatarios judiciales de la parte querellada señalaron no entender las razones de hecho y de derecho que, según el criterio de la parte querellante, dan lugar a la presentación de dicha delación, pues -a su decir- la accionante se ‘limitó a expresar que se le ocasionaron perjuicios en su honor y reputación tras la imputación de hechos falsos, más no especificó los mismos’.
Pero es preciso recordar que la hoy querellante fue objeto de una medida de reducción de personal, y que su remoción y retiro de la Administración, no se fundamentó en el incumplimiento de requisitos para el desempeño del cargo; no obstante, con el objeto de resolver la denuncia elevada a este Tribunal, quien hoy sentencia considera oportuno citar el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma prevé:

(…Omissis…)

Si bien resulta evidente que nuestra Carta Magna consagra una protección a favor de los ciudadanos para evitar que, a través de prácticas abusivas e indiscriminadas éstos sean objeto de una lesión dirigida a su honor, intimidad, reputación, imagen y vida privada, este Juzgado, frente a la inconclusa e irresuelta fundamentación empleada por la parte querellante, no encuentra mérito para la procedencia de la presente delación, pues no se desprende de los autos que la conducta de la Administración hubiere ofendido o transgredido los derechos denunciados como infringidos; reitera este Juzgado que, en todo caso, la querellante fue removida y retirada en virtud de la aplicación de la medida de reducción, más no le fue increpado -o por ello fue removida- la falta de requisitos para el desempeño del cargo de ‘Secretaria III’. En consecuencia, quien hoy sentencia desestima la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Resueltas las denuncias relacionadas con el acto de remoción, este Tribunal para a revisar las restantes delaciones esgrimidas para enervar los efectos del acto de retiro. Y así se decide.
Los apoderados judiciales de la parte querellante denunciaron la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado llevó a cabo un ‘procedimiento inadecuado e inconcluso’ que generó la imposibilidad de gestionar las gestiones reubicatorias a favor de su mandante. Para robustecer su delación explicó dicha representación que el Ente querellado solicitó ‘la reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo’, sin que hubiese participación alguna de la Unidad de Recursos Humanos del Invihami (sic), unidad que, a su criterio, debía mantenerse en comunicación con la Dirección General precitada, para remitir el expediente administrativo de la querellante, y en definitiva, lograr el cumplimiento efectivo del derecho que le asiste a su defendida.
Por otra parte, los representantes judiciales del Instituto querellado sostuvieron que si bien la hoy accionante fue colocada en situación de disponibilidad, y en su beneficio se ejecutaron las gestiones para lograr su reubicación, lo cierto es que la misma no era merecedora del derecho a la estabilidad, ya que no detentaba la condición de funcionaria de carrera.
Sobre el punto debatido aclara este Órgano Jurisdiccional que si bien la hoy querellante cumplía con los requisitos para ser acreedora del beneficio jurisprudencial denominado estabilidad relativa, ello no implica que su situación de hecho per se deba equipararse a plenitud, con los derechos y prerrogativas inherentes de los funcionarios de carrera.
En efecto, el pase a disponibilidad, así como la ejecución de las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que fue consagrado única y exclusivamente para los funcionarios que tengan acreditada la condición de carrera, la cual, como ya se dijo, se adquiere <<únicamente>> con la consumación de los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De tal manera que, con relación al caso de marras, bastaba con que la Administración procediera a la remoción y retiro inmediato de la hoy querellante para que cesara toda relación funcionarial, mas no tenía la obligación irrestricta de colocarle en situación de disponibilidad y/o practicar sendas gestiones reubicatorias a favor de la misma; sin embargo, el Organismo le otorgó a la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo una prerrogativa que no le correspondía, circunstancia que, lejos de afectar a la querellante y/o lesionar algún derecho de la misma, obró en su favor. En consecuencia, este Tribunal desecha la delación relacionada con la transgresión del derecho a la estabilidad, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
No obstante, si bien este Órgano Jurisdiccional desestimó la totalidad de las denuncias presentadas por la parte querellante, quien hoy sentencia, bajo el fiel cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, ordinal primero, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto de retiro «Al ser dictado en franca transgresión a los postulados contenidos en la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa» por los razonamientos esbozados en los párrafos previamente desarrollados.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que si bien fueron desechados cada uno de los vicios imputados que sustentaban la ‘acción principal’ de la parte querellante, no resulta menos cierto que los apoderados judiciales de la parte querellante solicitaron -en forma subsidiaria- que la Administración ‘sea conminada al pago de las prestaciones sociales’ que le adeuda a su defendida.
Previo a la resolución de dicha solicitud, considera este Juzgado que como la parte querellante no logró derribar la validez del acto administrativo de remoción, debe entenderse que dicho acto conserva todos sus efectos, y por ende es dable concluir que la relación funcional existente entre la hoy recurrente y el Ente querellado, ha concluido. Ahora bien, como quiera que el beneficio a las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho -exigible tras la culminación de la relación funcionarial- previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo «Norma aplicable por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública» estima este Despacho Judicial que a los efectos de resolver la procedencia de la solicitud esbozada, quien hoy sentencia debe remitirse a los medios probatorios, a los efectos de constatar si la Administración procedió a la cancelación del precitado beneficio legal.
Tras la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente, observa esta Sentenciadora lo siguiente:
- Al folio 188 del expediente administrativo consta una planilla de finiquito, debidamente firmada y recibida por la parte querellante, sobre las prestaciones sociales acumuladas y generadas dentro del lapso comprendido dentro del lapso comprendido entre el 16/08/2006 (sic) al 15/02/2010 (sic), cuyo cálculo y pago -previa las deducciones correspondiente- arrojaron la cantidad de DOS MIL CIENTO QUINCE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA NUEVE CÉNTIMOS (Bsf. 2.115,59).
En tal sentido, y como quiera que de los autos se evidencia que la Administración procedió al pago de ‘las prestaciones sociales adeudadas por la prestación del servicio’ quien hoy sentencia desestima la petición ‘subsidiaria’ esbozada por dicha representación al encontrarla manifiestamente infundada, máxime cuando la parte accionante omitió cuestionar la determinación de tales montos. Y así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los profesionales del derecho Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, (…), en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo, (…), contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado (sic) Miranda (Invihami). En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Mantiene la validez del acto administrativo de remoción. SEGUNDO: Anula el acto administrativo de retiro. TERCERO: Desestima la pretensión subsidiara relacionada con el pago de las prestaciones sociales debidas a la hoy querellante…” (Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en tal sentido se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contencioso Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio dos (2) de la segunda pieza del expediente judicial, auto de fecha 4 de mayo de 2011, mediante el cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte procediera a fundamentar su apelación.

Ahora bien, la Secretaría de esta Corte certificó, que “…desde el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19 y 23 de mayo de dos mil once (2011)…”, evidenciando de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en dicho lapso la parte querellante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo, razón por la cual se declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por la Abogada Edgy Gisela Weffer, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C. V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).

Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas enjuicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aun que no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Observa esta Alzada que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Estadal, específicamente por el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI); siendo así es necesario considerar el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley Orgánica de la Administración Pública:

“Articulo 98: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

En concordancia con lo anterior, se debe hacer referencia a lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias del Poder Público:

“Artículo 36: Los Estados (sic) tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, siendo que en el caso de marras la parte querellada se encuentra representada por la Administración Estadal, y en virtud de lo dispuesto en el artículo antes referido, le es aplicable la prerrogativa procesal establecida en el Artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, en consecuencia, resulta aplicable la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

De modo que, el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, ello ha sido claramente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual expresó: “(…) la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)”.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, se insiste, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Ente querellado, Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI).

De la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión consistió en que “…bastaba con que la Administración procediera a la remoción y retiro inmediato de la hoy querellante para que cesara toda relación funcionarial, mas no tenía la obligación irrestricta de colocarle en situación de disponibilidad y/o practicar sendas gestiones reubicatorias a favor de la misma; sin embargo, el Organismo le otorgó a la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo una prerrogativa que no le correspondía, circunstancia que, lejos de afectar a la querellante y/o lesionar algún derecho de la misma, obró en su favor. En consecuencia, este Tribunal desecha la delación relacionada con la transgresión del derecho a la estabilidad, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide…”.

En tal sentido, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, decretando así la validez del acto administrativo de remoción y la nulidad del acto administrativo de retiro.

En concordancia con lo anteriormente transcrito y de la revisión exhaustiva del expediente judicial, observa esta Alzada que el principal argumento del Juzgado A quo, para anular el acto de retiro de la ciudadana Eglis Beatriz Vergara Acevedo, radica en un error por parte de la Administración al otorgar la condición de funcionario de carrera a la citada ciudadana y a su vez ampararla por la estabilidad general consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, considera esta Corte que tal error por parte de la Administración no se puede equipar a los requisitos de Ley que otorgan la estabilidad de los funcionarios de carrera, razón por la cual no se puede otorgar dicha estabilidad a quien no le corresponde. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte REVOCA, la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2007, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los Abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana EGLIS BEATRIZ VERGARA ACEVEDO, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellada

3.- Conociendo en consulta el asunto, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de febrero de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el referido recurso incoado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (___) días del mes de ________________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000516
MEM/