TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2012-000028

En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00164 de fecha 17 de febrero 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana ZULAY COROMOTO RONDON ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº 10.811.555, asistida por el Abogado Isaac Rafael López, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.614, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).

Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 20 de octubre 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 29 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 7 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 12 de julio y 30 de octubre de 2012; 4 de marzo, 16 de abril, 5 de junio y 29 de julio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Abogados Vicente Emilio Peña y Isaac Rafael López, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, mediante las cuales solicitaron que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Leal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 153.918, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, mediante la cual solicitó que se oficiara al Instituto Para la Defensa de las Personas en Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fechas 27 de noviembre de 2013, 4 y 25 de febrero de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Jorge Leal, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de marzo de 2014, esta Corte dictó auto y ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas por el Abogado Jorge Leal, Apoderado Judicial de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 23 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito y la diligencia presentadas por el Abogado Jorge Leal, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, mediante las cuales solicitó que se oficiara al experto para realizar la expertica complementaria del fallo y pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 17 de noviembre de 2010, la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Para la Defensa de las Personas en Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Que, el 20 de marzo de 2008, el ciudadano Ramón del Valle López, Asistente Administrativo III, le giró instrucciones para la elaboración de ocho cheques que habían caducado, de los cuales sólo elaboró uno y se negó hacer el resto, procediendo el mencionado ciudadano a girar instrucciones a otra funcionaría para que lo elaborase.

Manifestó, que se enteró que le habían abierto una averiguación estando de reposo psiquiátrico por alteración de los nervios debido al hostigamiento y acoso psicológico del cual fue objeto, aunado a que la Institución se encargó de dañar su imagen, reputación y su honor como persona y funcionario público en la unidad de Auditoría Interna.

Que, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se le aperturó un procedimiento donde se le acosó psicológicamente y se le hizo aceptar la responsabilidad y declarar bajo presión psicológica en contra de su voluntad. Que fue interrogada y presionada nuevamente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) donde declaró que elaboró un cheque ordenado por el ciudadano Ramón del Valle López.

Indicó, que el Instituto querellado le violenta sus derechos al aceptar la recomendación de su destitución e inhabilitación a la función pública por dos años lo cual implica la pérdida de la estabilidad en el empleo más cuando es aplicada a una mujer de 46 años de edad y con 16 años al servicio en la Administración Pública, por el hecho de no informar a la supervisora inmediata del daño patrimonial que estaba sufriendo la Administración.

Que mal pueden culparla de la omisión a sus superiores pues su función no era ser informante, lo cual sería una irresponsabilidad de su parte el atribuirle un hecho punible que lesione su honor y reputación a un compañero de trabajo sin prueba para ello.

Que, el procedimiento es ilegal por cuanto no es funcionario de libre nombramiento y remoción, violentando la Administración las normas de ingreso a la Administración Pública previstas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuso, que la Oficina de Personal no aperturó el procedimiento de destitución de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y nunca cumplió con lo establecido en los artículo 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 y 65, aparte de violentar el artículo 30 y 31 todos del mencionado estatuto. Que luego le suspende el sueldo lo que es inconstitucional.

Que, “La ciudadana Auditora Interna del Instituto para la Defensa de las Personas en acceso (sic) a los Bienes y Servicios Lic. (sic) María Elena Trinker, equivoco (sic) la apreciación aprioris de la supuesta responsabilidad administrativa que me imputa (sic) mi persona por cuanto no soy funcionario público de libre nombramiento y remoción de acuerdo al artículo 20 ordinales 1 hasta el 12, de esta Ley del Estatuto de la Función Pública y menos de confianza de acuerdo al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)”.

Solicitó la nulidad de la “…decisión que recomienda mi destitución y inhabilitación por más de dos años de la función pública, emitida por la Lic. María Elena Trinker Auditora Interna de la Unidad de Auditoria Interna del Instituto para la Defensa de las personas (sic) en el acceso (sic) a los bienes (sic) y servicios (sic) (INDEPABIS)”.

Finalmente, solicitó su reincorporación al cargo, se sincere su cargo de acuerdo lo establece el Estatuto de la Función Pública “y otra norma que me favorezca”, con el pago de los sueldos y demás beneficios “suspendidos a partir de la fecha de emisión 21 de septiembre de dos mil diez (2010)”.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 20 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo la siguiente motivación:
“En primer lugar, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que no consta a los autos que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante (sic) hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa a pronunciase sobre el fondo del asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, señalando que la presente querella versa sobre la pretendida declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución sin número de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por la Auditora Interna del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En tal sentido, considera necesario, determinar de oficio la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, por ser materia que interesa al orden público, para lo cual debe indicar lo siguiente:

El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes. En virtud de ello, el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, pues implica que ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para emitirlos, bien porque se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían atribuida o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

En este orden de ideas, debe indicarse igualmente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Asimismo el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Debiendo destacar también que el artículo 141 eiusdem establece que la Administración Pública se encuentra sometida plenamente a la ley y al derecho, lo que se ha denominado como Principio de Legalidad.

De esta manera, los órganos integrantes del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

Con base a lo expuesto, puede afirmarse que la competencia como medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, sólo se puede ejecutar si existe previamente su determinación por norma legal expresa. En este sentido, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas, resulta determinante traer a colación el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

(…Omissis…)

Asimismo, debe señalarse que en el caso que nos ocupa el Instituto querellado estará dirigido por un Presidente, el cual representa la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, podrá ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar a los funcionarios que prestan servicios para el Instituto, tal como lo prevé el numeral 7 del artículo 106 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, el cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

Por su parte, el Capítulo I de la mencionada Ley, establece las funciones del Órgano Rector, consagrando en el numeral 6 de su artículo 100, lo siguiente:

(…Omissis…)

De la normativa transcrita se desprende claramente que la competencia para remover y retirar al personal que presta servicio en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, distinto a los miembros de Consejo Directivo y a los funcionarios de confianza le corresponde al Presidente del mismo, que como se indicó supra representa la máxima autoridad en materia de personal.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que el acto administrativo recurrido fue suscrito por la ciudadana María Elena Trinker, en su carácter de Auditor Interno del ente querellado, mediante el cual le informa a la actora, lo siguiente:

‘Me dirijo a usted, para hacer de su conocimiento que en decisión de esta misma fecha, la Unidad de Auditoria Interna (…) en el procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa (…) a los fines que se imponga del contenido de la decisión administrativa, en la cual se resuelve declara: la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de la ciudadana ZULAY COROMOTO RONDÓN ZERPA, (…) en consecuencia se declara su DESTITUCIÓN al cargo de Asistente Ejecutivo, (…) así como la INHABILITACIÓN para el ejercicio de sus funciones públicas por dos (2) años’.

Asimismo, se observa que el cargo desempeñado por la ciudadana ZULAY COROMOTO RONDÓN ZERPA, es Asistente Ejecutivo, cargo de carrera de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la carrera es la regla y los cargos de libre nombramiento y remoción son la excepción, entre los cuales se encuentran los cargos calificados como de confianza, y siendo que de los autos no se desprende que la querellante ocupara un cargo de confianza, debe afirmarse que se encuentra dentro de los funcionarios que podían ser retirados del ente por el Presidente del Instituto querellado.
Así, atendiendo al análisis efectuado supra y constatado como fue, que la actora fue destituida de su cargo por la Auditora Interna del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, resulta forzoso para este Juzgador afirmar que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por un funcionario incompetente para ello. Así se decide.

Ahora bien, a pesar de que la declaratoria anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo y por ende procedente la pretensión de la actora, considera indispensable este Sentenciador advertir lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece en sus artículos 26, 93 y 105 que las unidades de Auditoria interna, como órganos integrantes del Sistema de Control Fiscal, están facultadas para declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios, empleados u obreros que presten servicios en los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 eiusdem, en este caso, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, como Instituto Nacional Autónomo.

Asimismo, establece en los artículos 103, 106, 107 y 108 que tal declaratoria de responsabilidad administrativa puede ser impugnada en sede administrativa mediante el recurso de reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su pronunciamiento, o ser recurrida en sede contencioso administrativa en el lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación.

Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 86, lo siguiente:
(…Omissis…)

Ahora bien, ha sostenido la jurisprudencia que la declaratoria de responsabilidad administrativa es una causal objetiva, pero que su constatación no implica que la Administración esté eximida de aperturar el procedimiento disciplinario legalmente establecido, que en ese caso sería el consagrado en los artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Lo anterior encuentra su sustento en que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, el artículo 49 constitucional, no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garantizaran la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En este sentido, se aprecia que evidentemente la autoridad administrativa no sustanció un procedimiento disciplinario formal en los términos contemplados en la Ley que regula la materia funcionarial, por lo que en ningún momento le fue garantizado a la recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificada de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas en torno a la causal de destitución imputada, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado los hechos que le fueran imputados por la Administración Pública. Tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, era necesario aplicarlas como exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa de la actora.

De esta forma, visto que no cursa a los autos documento alguno que permita afirmar la existencia del procedimiento previo y debido, este Órgano Jurisdiccional constata que la Administración incurrió en una flagrante violación, en sede administrativa, del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por otra parte, solicita la actora que se le sincere en su cargo de acuerdo a lo establecido en el estatuto de la función pública y otra norma que le favorezca. Al efecto debe indicarse que la solicitud así plateada, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados por la jurisprudencia, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Así, es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; por tal motivo, al verificarse que no fueron cumplidos estos elementos, debe este Juzgado forzosamente negar el pedimento efectuado. Así se decide.

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
(…Omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

(…Omissis…)

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si misma y estando facultado tan solo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva. Así se decide.

Con base a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
(…Omissis…)

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana ZULAY COROMOTO RONDON ZERPA, asistida por el abogado ISAAC RAFAEL LÓPEZ, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución sin número de fecha 21 de septiembre de 2010, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se NIEGA la solicitud que se le sincere en su cargo de acuerdo a lo establecido en el estatuto de la función pública y otra norma que le favorezca.

CUARTO: Se ORDENA una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la motiva del presente fallo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de los referidos fallos que dicten los mencionados juzgados.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

En consecuencia, en atención a la disposición normativa ut supra señalada, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de la Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado (sic) Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado (sic) Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado (sic) Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en relación al recurso contencioso funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto para la Defensa y Educación del Usuario y del Consumidor (INDECU), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), Instituto Autónomo al cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 98: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Ello así, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto referido, así como también de aquellas cuestiones de eminente orden público. Así se decide.

Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la nulidad del acto dictado en fecha 21 de septiembre de 2011, por la Auditora Interna del Instituto para la defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ciudadana María Elena Trinker, mediante el cual resolvió la destitución de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón del cargo de asistente ejecutivo.

En este sentido, observa esta Corte que el Iudex A quo, declaro la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y como consecuencia, ordenó la reincorporación de la parte recurrente al cargo que venía ejerciendo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Asimismo, afirmó el Juzgado de Instancia que no consta en autos documento alguno que permita demostrar la existencia del procedimiento previo, constatándose que la administración incurrió en una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, es menester señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, ha señalado lo siguiente:

“…‘La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’ (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004).

‘Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa’...”.

Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó:

“…tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.

Asimismo, resulta imperio señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido en su ordinal 8º del artículo 89, lo siguiente:

“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación”.

Ahora bien, en el caso de autos que riela a los folios 10 al 26 del presente expediente acto de destitución de fecha 21 de septiembre de 2010 suscrito por la ciudadana María Elena Trinker, auditora interna del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual resolvió la destitución de la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa, del cargo de asistente ejecutivo, por estar incursa en las causales de responsabilidad administrativa prevista en el ordinal 2, 21, y 29 del Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal y en consecuencia, impone su inhabilitación para el ejercicio de sus funciones públicas por dos (2) años.

Ello así, es menester destacar que dicho acto impugnado no menciona ninguna delegación de poder, competencia, funciones o atribuciones a la ciudadana María Elena Trinker, auditora interna de dicho Instituto, que le permita realizar la destitución de la parte recurrente. En ese sentido, se debe concluir que dicho acto debió ser firmado por la máxima autoridad del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), “el presidente”; en consecuencia esta Corte estima que se configura el vicio de incompetencia, tal como lo señaló el Juzgado A quo. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia, emitió pronunciamiento respecto a la inexistencia del procedimiento administrativo previo que se le debía realizar a la ciudadana Zulay Coromoto Rondón Zerpa de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido, se debe advertir que declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por incompetencia del funcionario que lo dictó, es inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos presentados por la parte recurrente.

Con fundamento en lo expuesto, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana ZULAY COROMOTO RONDON ZERPA, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2012-000028
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario