JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000373
En fecha 28 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0419 de fecha 17 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CONSUELO JOSEFINA LEAL GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.434.574, debidamente asistida por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.541, contra el COMITÉ EJECUTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de marzo de 2010, la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2009, por el Abogado Gerardo Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, contra la decisión de dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO; comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, a los fines de la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de junio de 2010, vencido el lapso fijado en auto de fecha 4 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 4 de mayo de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 31 de mayo de 2010, fecha en que terminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de mayo de 2010.
En fecha 3 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió la diligencia de la parte querellante, mediante la cual solicitó que se declarara firme el fallo objeto de apelación.
En fecha 2 de agosto de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de julio de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-1459 mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 4 de mayo de 2010, así como todas las actuaciones posteriores y asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de que la Secretaría de este Órgano Judicial notificara a las partes sobre la remisión del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el ente recurrido y que se procediera conforme a lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 13 de agosto de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Consuelo Leal Gómez y los oficios Nros. 2013-6090 y 2013-6091, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 10 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación al ciudadano Presidente del ente recurrido, la cual se materializó en fecha 27 de septiembre de 2013.
En fecha 28 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación al ciudadano Procurador General de la República, la cual se materializó el 10 de ese mismo mes y año.
En fecha 9 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación de la parte recurrente, en virtud del cambio de domicilio procesal.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogado Miriam Becerra T., quedó reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín, Juez y Miriam E. Becerra T., Juez Suplente.
En fecha 14 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de enero de 2014, en virtud de la imposibilidad de practicar la notificación de la parte recurrente, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Consuelo Leal Gómez, para que fuera fijada en la sede de este Órgano Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta en referencia, la cual fue fijada en fecha 27 de enero de 2014, venciendo el lapso de Ley otorgado, a los fines de su notificación, en fecha 11 de febrero de ese mismo año.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 13 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y asimismo, por cuanto se encontraban notificadas las partes de la decisión emanada de este Órgano Judicial en fecha 31 de julio de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES; Juez.
En fecha 28 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de abril de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 28 de marzo de 2014 y vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 13 de marzo de ese mismo año, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 13 de marzo de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 27 de marzo de 2014, fecha en que terminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26 y 27 de marzo de 2014.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de marzo de 2007, la ciudadana Consuelo Josefina Leal Gómez, debidamente asistida por el Abogado Germán García Limonta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en los términos siguientes:
Manifestó, que ejerce la presente querella funcionarial contra el acto “…administrativo de efectos particulares contenido en la Orden Administrativa No. 2121-06-15 de fecha 06 (sic) de diciembre de 2006, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ mi REMOCIÓN del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional (…) decisión que me fuera notificada en fecha 11 de enero de 2007, según consta del Oficio No. 294.000-1122, suscrito por la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Indicó, que “Es absolutamente falso por avieso e infundado, que hubiese desempeñando (sic) las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales y que recibiera directamente las instrucciones de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del INCE (sic), como se señala en el acto de remoción recurrido. Por cuanto, LO CIERTO ES que en fecha 13 de abril de 2005, fui efectivamente reincorporada al cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales de la Oficina de Cooperación Internacional y Nacional; pero nunca desempeñe (sic) las funciones inherentes a dicho cargo, por cuanto ese mismo día (13-04-2005) (sic), fui enviada en COMISIÓN DE SERVICIOS, con el mismo cargo y sueldo a la Gerencia General de Tributos, específicamente en la Gerencia de Determinación Tributaria, prestando desde entonces físicamente mis servicios en la mencionada unidad administrativa, bajo las órdenes directas de la Gerencia de Determinación Tributaria y no de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional; según consta y se evidencia inconcusamente de los Oficios Nos. 294.000-079 del 07-04-2005 (sic) y 294.000-0419 del 02-06-2006 (sic) respectivamente, emanados de la Gerencia General de Recursos Humanos del INCE (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido, por cuanto según “…el Numeral 12 del Artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el INCE (sic), publicado en la Gaceta Oficial (sic) No. 37.809 de fecha 03 (sic) de noviembre de 2003, confiere específicamente al Presidente de la Institución, la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Coligiéndose, que la gestión de la función pública en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) corresponde a su Presidente. Pero es el caso, ciudadano Juez, que la decisión de REMOVERME del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y NO DE SU PRESIDENTE…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…la Orden Administrativa impugnada NO ESTÁ FIRMADA POR EL PRESIDENTE DEL INCE (sic), lo que demuestra palmariamente que éste NO APROBÓ MI REMOCIÓN.- Configurándose así, el Vicio de Incompetencia delatado y que da lugar a la NULIDAD del acto de remoción recurrido” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “…de la simple lectura de las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido, se colige que las mismas NO REQUIEREN DE NINGÚN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones enunciadas no requieren de reserva alguna y tampoco se subsumen dentro de las actividades restrictivas previstas en el Articulo 21 íbidem; habida cuenta de que las mismas son esencialmente de coordinación y asesoría técnica en materia de convenios de cooperación internacional con organismos públicos y privados, nacionales e internacionales; PERO SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL ENTE QUERELLADO, NI COMPRENDEN ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SEGURIDAD DEL ESTADO, CON LA FISCALIZACIÓN E INSPECCIÓN, CON LAS RENTAS, CON LAS ADUANAS Y CON EL CONTROL DE EXTRANJEROS Y FRONTERAS. – Luego resulta evidente, que las funciones y actividades enunciadas en el acto de remoción recurrido no se encuadran ni se subsumen dentro del supuesto de hecho de carácter restrictivo y excepcional previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que las mismas mal pueden considerarse como de confianza debido a su inexistente alto grado de confidencialidad, como equivocadamente hizo el Ente Querellado.- Configurándose así el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por Errónea Interpretación de la Ley…” (Mayúsculas de la cita).
Destacó, que el hecho de “...la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi persona, por el contrarío me veo directamente afectada por tal omisión.- Así las cosas, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública es un sistema de normas, que no puede ser considerada como un simple instrumento jurídico contentivo de ¿programas?, que sólo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren operativos mediante el proceso reglamentario; resulta axiomático concluir, que NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente al presente caso, por cuanto de lo contrario se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE (sic). Siendo el caso, ciudadano Juez, que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, NO ha dictado el Reglamento Orgánico del INCE (sic), en el cual se haya establecido expresamente que el cargo por el cual se me remueve (Jefe de División de Convenios Internacionales) sea de Alto Nivel o de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. La anomia generada por la falta del Reglamento Orgánico del INCE (sic), no puede ser colmada por interpretaciones extensivas y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el Comité Ejecutivo del INCE (sic), cuando en el acto de remoción recurrido señala como base legal que 'autoriza' su actuación los Artículos 19 (último aparte), 20 (encabezamiento) y 21 ejusdem; obviando lo dispuesto en el Artículo 53 ibidem; norma que tiene APLICACIÓN PREFERENTE sobre aquellas, en razón de su naturaleza controladora y restrictiva del ejercicio de la actividad desarrollada por los órganos y entes de la Administración Pública en materia funcionarial, cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios por éstos, que afecten los derechos e intereses subjetivos de los administrados, como aconteció en mi caso” (Mayúsculas de la cita).
Con base a lo precedente, solicitó que se “…sirva DECLARAR POR RAZONES DE ILEGALIDAD LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 212-06-15 de fecha 06 (sic) de diciembre de 2006, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ mi REMOCIÓN del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional mencionado Instituto Autónomo; notificada en fecha 11 de enero de 2007, según Oficio No. 294.000-1122, suscrito por la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (sic); y consecuencialmente: 1°) ORDENE mi REINCORPORACIÓN al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONVENIOS INTERNACIONALES del Ente Querellado o a otro cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración; 2°) CONDENE al INCE (sic) al PAGO de la DIFERENCIA los salarios dejados de percibir por mi persona desde la fecha de mi remoción (11-01-2007) (sic) hasta la fecha de reincorporación efectiva a mi cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo de Jefe de División; así como de cualquiera otro beneficio económico que no implique prestación efectiva del servicio. - Esto en razón, de que fui reubicada en mi último cargo de carrera” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó que la presente querella funcionarial fuera admitida, sustanciada “…conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva con los pronunciamientos pertinentes”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones:
“El debate judicial gira en torno a la calificación de libre nombramiento y remoción que del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, realizó el Directorio del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en el cargo de Auditor Jefe, adscrita a la División de Auditoria (sic) de Convenios y Control de Recaudación de la Oficina de Auditoria (sic) de ese instituto; así como en la determinación de a quien compete la gestión funcionarial en dicho ente, a cuyo efecto, el Tribunal observa:
Primero: Dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez (sic) de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.
Por ello, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre el vicio de incompetencia del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en otro cargo dentro del mismo ente, aducido por la recurrente en su escrito libelar, y en tal sentido observa:
La gestión de la función pública compete, por imperativo del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a:
'1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra'
Quedando a cargo de las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente, la ejecución de tal gestión, quienes harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes, según lo dispone el artículo 6 eiusdem.
De lo expuesto tenemos que a las máximas autoridades de los órganos o entes de la administración pública, se les reconoce la potestad de gestión de la función pública, con especial énfasis en que en aquellos órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados la aludida competencia corresponderá a su Presidente, salvo cuando la Ley u ordenanza que regule su funcionamiento otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.
En (sic) menester entonces verificar en el ordenamiento jurídico que regula al ente querellado, a quien (sic) corresponde tal potestad y en tal sentido se observa que de acuerdo a los artículos 4 y 5 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 7 de su Reglamento, está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, integrado por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Al Consejo Administrativo le corresponde la marcha general del Instituto, el planeamiento de sus labores y rendir cuenta anual de sus gestiones ante el Ministerio de Educación, por intermedio de su Presidente, quien además, ejerce su representación jurídica. Por su parte, el Comité Ejecutivo está compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actúan con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal entre las atribuciones expresas conferidas tanto al Consejo Administrativo, como al Comité Ejecutivo, según los artículos 13 y 22 eiusdem, el ejercicio de la gestión de la función pública, como si (sic) está atribuida categóricamente al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, según lo dispuesto por el artículo 24, ordinal 12° ibidem, que dispone:
(…)
Lo que determina prolijamente que corresponde al Presidente del ente querellado, como la máxima autoridad y por imperativo de su Ley regulatoria, el ejercicio de la gestión de la función pública, y por tanto, es el competente para decidir la conveniencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal de ese instituto.
Por lo expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Segundo: Aun (sic) cuando la violación antes decidida es suficiente para declarar la procedencia del recurso contencioso funcionarial en estudio, el Tribunal ahondando en las denuncias planteadas en la querella no puede pasar por inadvertido los fundamentos de las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho, y en tal para satisfacer tales hechos controvertidos, es necesario analizar en el contexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, qué debe entenderse por cargo de libre nombramiento y remoción, para determinar si el instituto erró o no en su apreciación, a cuyo efecto observa:
El análisis de la Orden Administrativa Nº 2121-06-15, de fecha 6 de diciembre de 2006, inserta al folio 9 del expediente judicial, revela que el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA fundamentó la decisión de remover y reubicar a la recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el segundo y tercero a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en tal sentido, expresó:
(…)
Es imperioso precisar previamente que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario; a lo que hay que agregar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción se distinguen los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.
No basta, pues, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir la naturaleza de alto nivel o de confianza, de manera de demostrar objetivamente una u otra condición.
El propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción que per se constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicársele interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
(…)
Esta norma a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues –como antes se expresó- cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo y que éstas efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y enumerar las funciones que ejercía, sin establecer en qué consiste el grado de confianza o de confidencialidad.
En el contexto de la situación planteada, se observa que conforme a los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la…'especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos…'. 'Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional'. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el referido Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para la comprobación de las funciones que la querellante cumplía y determinación del grado de confianza necesarios a los fines de la aplicación de las normas de los artículos 19, 20 y 21 eiusdem, que sirvieron de base para su remoción y reubicación dentro del instituto accionado.
Ahora bien, el Tribunal afiliado a esta orientación normativa no evidencia de la revisión tanto del expediente judicial como del administrativo, que el Instituto querellado haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa de la precedente transcripción parcial de la orden administrativa recurrida, que el Comité Ejecutivo de dicho instituto enuncia una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la querellante, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerar eventualmente el cargo como de libre nombramiento y remoción; y consigna en la articulación probatoria una serie de recibos de pagos a la querellante, entre los que se detallan asignaciones de sueldo empleado alto nivel y primas de profesionalización alto nivel, jerarquía y responsabilidad y de complejidad, los cuales si bien no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por ésta, en manera alguna puede sustituir la prueba por excelencia para determinar los supuestos del cargo de alto nivel y de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, como lo es el manual descriptivo de clases de cargos que alude los artículos 46 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Útil resulta enfatizar que en las querellas funcionariales en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro o de remoción y reubicación, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración, entidad o ente público de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera quedando, en consecuencia, a cuenta de la Administración la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos.
De allí que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de una funcionaria de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del instituto querellado, sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedo expresado, ello no es cierto, es evidente que el ente querellado aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto de remoción y reubicación de la querellante. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, debe ordenarse en el dispositivo del presente fallo, la reincorporación de la recurrente al señalado cargo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y reubicación, esto es, 11 de enero de 2007, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.
El Tribunal observa:
Declarada con lugar la presente querella funcionarial, es necesaria la práctica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez (sic) de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:
(…)
Este juzgador (sic) en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo (sic) experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.
- III –
D E C I S I Ó N
En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana CONSUELO JOSEFINA LEAL GÓMEZ contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la orden administrativa Nº 2121-06-15, dictado en fecha 6 de diciembre de 2006 por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), todos identificados en autos; y en consecuencia, decide:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 2121-06-15, dictado en fecha 8 de diciembre de 2006 por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
SEGUNDO: Se ordena al Presidente del señalado Instituto querellado reincorporar a la recurrente en el cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional de ese ente, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las respectivas variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y reubicación, hasta su total y efectiva reincorporación.
TERCERO: Para la cuantificación de los salarios dejados de percibir y demás incidencias acordadas en el numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo, tomando como fecha el día 11 de enero de 2007, en la cual el ente querellado procedió a notificarla de su remoción y reubicación hasta la fecha de su efectiva reincorporación” (Mayúsculas de la cita).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la presente apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en tal sentido, se observa lo siguiente:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2009, contra el fallo dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”.
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte en fecha 8 de abril de 2014, que desde el día 13 de marzo de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 27 de marzo de 2014, fecha en que terminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26 y 27 de marzo de 2014; evidenciándose con ello, que la parte apelante no presentó durante el referido lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual fundamentara las razones de hecho y de derecho de la apelación interpuesta, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el supra citado artículo 92.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2009, por la Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: i) no viola normas de orden público y, ii) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio supra mencionado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“(…) Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM, C.A), estableciendo lo siguiente:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador (sic) de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”
Establecido lo anterior, esta Corte considera necesario destacar que, el Decreto Nº 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.890, de fecha 31 de julio de 2008, establece en sus artículos 98 y 101 lo siguiente:
“Artículo 98: Los Institutos Públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o municipios…”.
“Artículo 101: Los institutos autónomos se regularan conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos...”.
Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la Representación Judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.
En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual es un Instituto Autónomo, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme a lo establecido en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Así, conforme al citado criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo, con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, ya se ha declarado el desistimiento, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de junio de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto este Órgano Judicial observa que en el mencionado fallo existen aspectos que resultaron absolutamente contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ente este que mantiene la prerrogativa procesal de la consulta por voluntad del legislador. Así se decide.
En ese sentido, esta Corte debe conocer en primer lugar el alegato de incompetencia del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que dictó el acto impugnado, esgrimido por la parte actora, por ser ésta de orden público, siendo además que el Juzgado A quo constató la existencia de dicho vicio, señalando al efecto que:
“(…) En (sic) menester entonces verificar en el ordenamiento jurídico que regula al ente querellado, a quien (sic) corresponde tal potestad y en tal sentido se observa que de acuerdo a los artículos 4 y 5 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 7 de su Reglamento, está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, integrado por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Al Consejo Administrativo le corresponde la marcha general del Instituto, el planeamiento de sus labores y rendir cuenta anual de sus gestiones ante el Ministerio de Educación, por intermedio de su Presidente, quien además, ejerce su representación jurídica. Por su parte, el Comité Ejecutivo está compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actúan con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal entre las atribuciones expresas conferidas tanto al Consejo Administrativo, como al Comité Ejecutivo, según los artículos 13 y 22 eiusdem, el ejercicio de la gestión de la función pública, como si (sic) está atribuida categóricamente al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, según lo dispuesto por el artículo 24, ordinal 12° ibidem, que dispone:
(…)
Lo que determina prolijamente que corresponde al Presidente del ente querellado, como la máxima autoridad y por imperativo de su Ley regulatoria, el ejercicio de la gestión de la función pública, y por tanto, es el competente para decidir la conveniencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal de ese instituto.
Por lo expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara” (Mayúsculas de la cita).
En ese sentido, observa esta Corte que en efecto según se desprende del folio nueve (9) del presente expediente, que el acto de remoción de la parte querellante fue “aprobado” por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), “…en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 4° de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en concordancia con el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ahora bien, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente consulta, radica en determinar si efectivamente el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actuó dentro de su competencia al dictar la Orden Administrativa, mediante la cual se removió a la ciudadana Consuelo Leal Gómez, para lo cual es menester realizar las siguientes precisiones:
De conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.809, de fecha 3 noviembre de 2003, dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes le corresponden la dirección y administración del ente in comento; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional se destaca que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente, un (1) Secretario General y dos (2) Vocales. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Sobre el Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo, son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los Vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo, respectivamente, actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.
Visto lo anterior, se observa que por expresa remisión del artículo 4 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley, estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho ente, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo dentro de las mismas las siguientes:
“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…Omissis…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)” (Mayúsculas de la cita).
Del artículo transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicho Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su Presidente, salvo en los casos en que la respectiva Ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano le haya otorgado la respectiva competencia al Cuerpo Colegiado.
Ahora bien, del acto administrativo que riela al folio nueve (9) del expediente, el cual no fue desconocido por parte de la Administración en su oportunidad, se desprende la orden administrativa impugnada emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el Vicepresidente, el Secretario General y uno de sus Vocales, no estando suscrita por el Presidente del Instituto, el cual funge como miembro del Comité en referencia. De lo anterior, como puede deducirse surge un posible vicio de incompetencia del órgano del cual emanado el acto impugnado.
En este sentido, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano o ente administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
Ello, por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina, como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres (3) tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, respectivamente.
La usurpación de autoridad, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público y asimismo, a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00594, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual la ciudadana Consuelo Josefina Leal Gómez, fue removida del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto.
Ahora bien, debe destacarse que –en atención a las disposiciones normativas antes señaladas- el mencionado Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho ente, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción de la querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado.
No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho ente nacional, corresponde de manera expresa y exclusiva a su Presidente, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Nº 2121-06-15 de fecha 6 de diciembre de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, se reitera, por cuanto la misma no aparece suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en consonancia con lo decidido por el Juzgado A quo¸ debe declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión de remoción del cargo adoptada. Así se decide.
No obstante lo anterior, observa esta Corte con suma preocupación, la actuación negligente y poco preocupada por parte de la Representación Judicial del Instituto querellado, la cual estaba obligada como fiel representante de los derechos e intereses de la Administración, en este caso, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a actuar con la debida diligencia y cumplir con los requerimientos efectuados por los Órganos Jurisdiccionales, conducta que debe ser revisada por parte de quienes tienen la responsabilidad directa de salvaguardar la recta actividad de los funcionarios en la prestación del servicio público, por lo que se insta a las autoridades del mencionado Instituto a revisar las actuaciones de quienes tienen la labor de defender los intereses de la Institución y a tomar los correctivos necesarios a que haya lugar.
Ahora bien, aún cuando lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto de remoción emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes disquisiciones sobre el cargo desempeñado por la parte querellante. En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que de los Recibos de Pago que corren insertos a los folios sesenta y nueve (69) al ochenta y tres (83) del presente expediente judicial, que la mencionada ciudadana en su condición de Jefe de División de Convenios Internacionales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, percibía una “Prima de Jerarquía y Responsabilidad”, así como prima de “profesionalización de alto nivel” como asignación mensual derivada del ejercicio de sus funciones.
De lo anterior, es de hacer notar que entonces las funciones de la parte querellante requería de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la “Prima de Jerarquía y Responsabilidad” que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el grado de confianza que implica el cargo que ejercía, cosa que así no lo valoró el Juzgado A quo. Así se declara.
Asimismo, cabe destacar que la parte querellante manifestó que, “Es absolutamente falso (…) que hubiese desempeñando (sic) las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales y que recibiera directamente las instrucciones de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del INCE (sic), como se señala en el acto de remoción recurrido. Por cuanto, LO CIERTO ES que en fecha 13 de abril de 2005, fui efectivamente reincorporada al cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales de la Oficina de Cooperación Internacional y Nacional; pero nunca desempeñe (sic) las funciones inherentes a dicho cargo, por cuanto ese mismo día (13-04-2005) (sic), fui enviada en COMISIÓN DE SERVICIOS, con el mismo cargo y sueldo a la Gerencia General de Tributos, específicamente en la Gerencia de Determinación Tributaria, prestando desde entonces físicamente mis servicios en la mencionada unidad administrativa, bajo las órdenes directas de la Gerencia de Determinación Tributaria y no de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional…” (Mayúsculas de la cita).
De lo anterior se hace forzoso revisar las actas del presente expediente, a los fines de su verificación, para lo cual se tiene que:
En fecha 13 de abril de 2005, el ciudadano Gerente General de Recursos Humanos le notificó a la ciudadana querellante, el oficio Nº 294.000-079 de fecha 7 de abril de 2005 (Vid. folio 10 del expediente judicial), mediante el cual se le informó que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le aprobó “La Comisión de Servicios (…) [en su carácter de] Jefe de la División de Cooperación Internacional, para que cumpla funciones con su mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Tributo (sic), por el lapso de un (01) año…” (Mayúsculas de la cita, corchetes y destacado de esta Corte).
Ello así, cabe destacar que la comisión de servicios viene a ser la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional, ello según así lo establece el artículo 71 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y cuya duración no podrá excederse del lapso de un (1) año, según lo prevé el artículo 74 eiusdem, que señala:
“Artículo 74. La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquélla y se le pagará al comisionado la diferencia entre la remuneración a su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso de vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses” (Destacado de esta Corte).
Así, por cuanto a la ciudadana querellante se le venció en fecha 13 de abril de 2006 la comisión de servicios antes señalada, el Comité Ejecutivo del instituto recurrido procedió a dictar la orden administrativa Nº 2086-06-42 de fecha 24 de mayo de 2006, la cual fue notificada el 6 de junio de ese mismo año, “AUTORIZÁNDOSE” a la ciudadana Consuelo Josefina Leal Gómez, “…adscrita a la Oficina de Cooperación Internacional de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional (…) para PRESTAR FÍSICAMENTE LOS SERVICIOS inherentes al cargo cuyo desempeño le ha sido conferido, bajo las órdenes de la Gerencia General de Tributos a partir de la fecha de la notificación. La autorización para el desempeño físico de las funciones que le son inherentes en una dependencia distinta a la de adscripción del cargo que le corresponde, obedece a las necesidades de servicios que se presentan dentro de la Gerencia General de Tributos ya que la referida ciudadana, se encuentra laborando efectivamente en esta Dependencia, lo que amerita regularizar su situación” (Mayúsculas de la cita y destacado de esta Corte).
De lo anterior, se observa que a la parte querellante se le autorizó para seguir físicamente laborando en una dependencia, a la cual no dependía de manera nominal, ello según las mismas afirmaciones del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyas funciones se materializaban en la Gerencia General de Tributos, ello con el mismo sueldo y como se dijo, el mismo cargo, respectivamente, evidenciándose además que en dicha autorización no se determinó lapso legal alguno como para que se tomara en consideración con lo establecido en el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior, con mayor razón se verifica que las funciones ejercidas en la otrora dependencia administrativa, esto es la Gerencia General de Tributos del Instituto querellado, eran catalogadas como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, pues al folio quince (15) del presente expediente judicial se observa que tales funciones consistían en las atribuciones del respectivo Jefe de División, las cuales son: “Analizar, Revisar y Conformar desde el 15/02/2006 (sic) hasta 30/06/2006 (sic) con un máximo de calidad y eficiencia el 100% de las Resoluciones Culminatorias del Sumario elaboradas por los Abogados de la Gerencia, así como de las Planillas de los Cálculos Contables y Conversión a Unidades Tributarias, realizadas por los Analistas del área contable de la Gerencia (…) Organizar, redactar el memorando de asignación de expedientes para el personal del Área Contable de la Gerencia y del Área Legal, así como su respectiva entrega una vez suscrito por el Gerente de Determinación Tributaria (…) Supervisar y Controlar el Sistema de Control Interno de la Gerencia, así como recibir, consolidar y presentar los Informes semanales elaborados por los funcionarios adscritos a las Áreas Contable y Legal de la Gerencia (…)” (Destacado de esta Corte).
De lo anterior, se evidencia que se confirma lo precedentemente establecido en cuanto al haberse catalogado al cargo ostentado por la ciudadana Consuelo Leal Gómez, como de libre nombramiento y remoción, de modo que más aún éste Órgano Judicial llama la atención al Instituto querellado, que al momento de instaurar situaciones administrativas como lo anterior señalado, se sigan los procedimientos legales y funcionariales pertinentes, así como que al tiempo de materializarse determinado acto de remoción, el mismo ha de cumplir con lo previsto en la normativa que prevé las atribuciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta con la REFORMA indicada supra, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Consuelo Josefina Leal Gómez. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2009, por la Representación Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), contra el fallo dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana CONSUELO LEAL GÓMEZ, contra el mencionado instituto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. Conociendo en consulta de Ley, se CONFIRMA el fallo en referencia con la REFORMA indicada en esta decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2010-000373
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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