TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000268
En fecha 17 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0476 de fecha 12 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Teresa Suárez de Hernández y Dilia Piñate de Zapata, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 15.213 y 66.556, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano JORGE RAMÓN ASUAJE LINARES, titular de la cédula de identidad Nº 16.041.839, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Tal remisión, obedeció a que en fecha 12 de marzo de 2014, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 24 de septiembre de 2013, por las Abogadas Teresa Suárez de Hernández y Dilia Piñate de Zapata, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte querellante, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, emanada del referido Juzgado, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de marzo de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A tal efecto, se concedió el lapso de cinco (5) días continuos por el término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 31 de marzo de 2014, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Dilia Piñate de Zapata, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 14 de abril de 2014, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 23 de abril de 2014.
En fecha 24 de abril de 2014, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó la causa conforme a lo ordenado.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de agosto de 2012, las Abogadas Teresa Suárez de Hernández y Dilia Piñate de Zapata, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano Jorge Ramón Asuaje Linares, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegaron, que el 14 de enero de 2008, el hoy querellante ingresó al organismo recurrido ocupando el cargo de Analista de Seguridad y Defensa IV; posteriormente, el 5 de abril de 2010, fue designado en el cargo de Detective y, finalmente, el 1º de enero de 2011, ascendió al cargo de Subinspector, el cual desempeñó hasta el 31 de mayo de 2012, fecha en la que fue notificado de su remoción de cargo.
Explanaron, que la remoción del cargo cuestionado está contenida en el Acto Nº DG-071-12 de fecha 28 de mayo de 2012, suscrito por el ciudadano Director General del organismo querellado.
Precisaron, que el acto en referencia carece de sustancia, fundamento y motivación, por cuanto se limitó a describir que los funcionarios adscrito al organismo, son considerados de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza, dado que pertenecen a una de las entidades de seguridad de Estado, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Refirieron, que el acto cuestionado no hace mención alguna a las funciones propias que desplegaba el querellante, a los fines de poder definir la categoría del cargo que detentó, lo cual habría presuntamente lesionado el derecho a la defensa del querellante dejándolo en un estado de indefensión.
Adujeron, que la interpretación dada por la Administración al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vulneró lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Carta Magna prevé como principio la carrera y, la excepción en los cargos de libre nombramiento y remoción.
Agregaron, que la Administración hizo una interpretación extensiva de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a contracorriente con el criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, que fija la posición de hacer siempre una interpretación restrictiva que impida que los cargos sean catalogados como de alto nivel o de confianza.
Apuntaron, que el acto administrativo impugnado cuenta con una motivación insuficiente, por omitir razones de hecho que lo fundamenten y que los funcionarios del organismo querellado, salvo aquellos que ocupan posiciones directivas, requerían de estabilidad para cumplir de modo cabal y eficiente sus funciones.
Infirieron, que debe decretarse la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio Nº 051-12 de fecha 2 de julio de 2012, como consecuencia directa de la nulidad del acto de remoción, agregando que no se cumplieron cabalmente con las gestiones para la reubicación.
Por último, solicitaron se decrete la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados y por consiguiente, se ordene la reincorporación del querellante al cargo que detentaba u otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio derivado del cargo, desde la fecha en que se materializó el cese de las funciones, hasta la fecha en que se produzca la reincorporación efectiva.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 31 de julio de 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[Sobre el vicio de inmotivación]

En tal sentido, conviene puntualizar que la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos o datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración, mediante la causa o motivo del acto, que no es más que las circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto administrativo, es decir, la causal que la llevó a tomar la decisión, lo cual -como se observa- sucedió en el presente caso, pues del contenido del acto administrativo se desprenden claramente los motivos del acto, de allí que si bien es cierto que el acto mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo ejercido expresa sucintamente la causa o motivo del porqué (sic) los funcionarios adscritos al órgano querellado son de confianza, el querellante conocía los fundamentos de hecho y derecho que motivaron el acto, esto es, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con base en las funciones que ejercía con la jerarquía de Sub-Inspector, de allí que resulte infundada la denuncia del vicio de inmotivación planteada. Así se decide.-

[Sobre la interpretación dada por la Administración al contenido previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que colide presuntamente con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]

En orden a lo alegado, debe señalarse que la doctrina judicial ha señalado en reiteradas oportunidades, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia de autos que el hoy recurrente ostentaba el cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-ARAURE (…) [el cual] encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la respectiva unidad administrativa y, por ejercer principalmente una actividad de seguridad del Estado, lo cual conlleva a afirmar que el referido cargo se encuentre inmerso dentro de los supuestos de cargos de confianza previstos en el mencionado artículo 21, y por la otra, debe señalarse que contrariamente a lo expuesto por la parte querellante, la Ley del Estatuto de la Función Pública, le es aplicable a los funcionarios públicos en cuanto no estén excluidos de su ámbito de aplicación, y en dicha Ley no se excluye de su aplicabilidad a los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de manera que indefectiblemente la referida Ley del Estatuto les es aplicable. En consecuencia, el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.-

Determinado como ha sido que el cargo ejercido por el hoy querellante es de los considerados por el legislador como de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, conviene destacar, en cuanto al alegato relativo a que la interpretación que se hace del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, colide de manera flagrante con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que justamente la norma Constitucional en referencia exceptúa de los cargos de carrera, a los de libre nombramiento y remoción, entre otros, motivo por el cual el alegato en cuestión carece de fundamento. Así se decide.-

[Sobre las gestiones de reubicación]

(…Omissis…)

Al respecto, advierte este Órgano que consta al folio treinta y uno (31), del expediente administrativo del ciudadano JORGE RAMON (sic) ASUAJE LINARES, Oficio No. 051-12, de fecha 02 (sic) de julio de 2012, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), referente a su ‘Notificación de Retiro’.

De la misma manera, tal como se desprende al folio 26 del expediente administrativo, comunicación No. 032-12, suscrita por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO, en su carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la cual se le notificó al querellante que se comenzaría a computar el mes de disponibilidad desde el 01 (sic) de junio de 2012, hasta 01 (sic) de julio de 2012.

Con vista a lo indicado, se evidencia al folio 29 del expediente administrativo, oficio No. 1500-1900-001021, de fecha 01 de junio de 2012, dirigido al ciudadano JORGE PLAZA, en su condición de Director General (E) de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines que fuese tramitada la reubicación administrativa del ciudadano JORGE RAMON (sic) ASUAJE LINARES.

Igualmente, se observa a los folios 27 y 28 del expediente administrativo sendos oficios dirigidos a los ciudadanos Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y Director General de Inteligencia Militar, para que procedieran a informar si ante dichas instituciones existía un cargo vacante igual, similar o de mayor jerarquía al desempeñado por el querellante.

De lo anterior, se aprecia que efectivamente se realizaron varias comunicaciones en las cuales se informa la no existencia de un cargo vacante, tal como lo señala la comunicación No. 000812, de fecha 04 (sic) de junio de 2012, suscrita por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder popular de Planificación y Finanzas, dirigida al ciudadano Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual corre inserta al folio 32 del presente expediente (…).

(…Omissis…)

(…) del análisis exhaustivo de las actas que conforman tanto el expediente judicial, como el expediente administrativo en la presente causa, se observa que en el presente caso, el recurrente fue removido de su cargo en fecha 31 de mayo de 2012, fecha en la que fue debidamente notificado, por lo que las gestiones reubicatorias debieron hacerse desde el 01 (sic) de junio de 2012, hasta el 01 (sic) de julio de 2012, como en efecto fueron realizadas según riela a los folios 26, 27, 28, y 29 del expediente administrativo, razón por la cual el alegato consistente en que el acto administrativo de retiro se produjo sin cumplir en forma debida con las gestiones reubicatorias carece de fundamento, toda vez que el acto administrativo de retiro se realizó con total apego a la normativa aplicable. Así se decide.-

Sobre la base de los aspectos antes mencionados, y constatado como ha sido que el órgano querellado dictó los actos administrativos de remoción y retiro ajustados al ordenamiento jurídico aplicable, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y confirma los actos administrativos impugnados. Así se decide…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de marzo de 2014, la Abogada Dilia Piñate de Zapata, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Expresó, que los actos impugnados se encuentran viciados en su causa al considerar erróneamente, que el cargo detentado por el hoy querellante era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.
Reiteró, que el querellante ingresó el 14 de enero de 2008, ocupando el cargo de Analista de Seguridad IV, posteriormente el 5 de abril de 2010, ascendió al cargo de Detective y, por último, el 1º de enero de 2012, al cargo de Subinspector, por lo que no podía ser removido ni retirado de su cargo como si se tratara de libre nombramiento y remoción, toda vez que para ello, debía instaurarse un procedimiento administrativo de destitución.
Insistió, en que el proceder de la Administración estaba inmerso en un falso supuesto y lesionaba el debido proceso.
Enfatizó, que la Administración vulneró la garantía prevista en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al derecho al trabajo, por cuanto el querellante actualmente se encuentra desempleado y con un hijo menor a su cargo.
Precisó, que el organismo recurrido incurrió en un falso supuesto en el escrito de contestación de la querella, en el sentido de afirmar que en el libelo se hizo alusión al Reglamento Interno de la DISIP del año 1993, siendo el caso que a su decir, dicha referencia no está presente en el escrito recursivo interpuesto.
Destacó, que en el acto de remoción ni contestación de la demanda, así como tampoco en el expediente administrativo, se hizo alusión alguna a las funciones que desempañaba el querellante, siendo ello, un requisito sine qua nom para establecer su condición funcionarial, por tanto consideró, que la actuación presenta una motivación insuficiente.
Finalmente, peticionó se declare Con Lugar el recurso de apelación incoado y se declare la nulidad de los actos de remoción y retiro, acordándose por consiguiente, la restitución del cargo de Subinspector que venía desempeñando el querellante.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 julio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer de la presente causa, aprecia esta Alzada que el querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos Nros. DG-071-12 y 051-12 fechados 28 de mayo y 2 de julio de 2012, suscritos por los ciudadanos Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y Comandante General - Director de la Oficina de Recursos Humanos de dicho organismo, respectivamente, mediante los cuales se acordó resolver remover y posteriormente retirar al hoy querellante del cargo de “Subinspector” adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva declarando Sin Lugar las pretensiones perseguidas por el querellante.
Contra el referido fallo, la parte perdidosa ejerció tempestivamente el recurso de apelación, en virtud de lo cual esta Corte pasa seguidamente a pronunciarse en los términos siguientes:

Punto Previo.
Advierte este Órgano Jurisdiccional que del escrito de fundamentación de la apelación, si bien no se alegó un vicio concreto contra el fallo apelado, es lo cierto, que sí existen argumentos dirigidos a desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado.
En este contexto, cabe precisar que a los fines de considerar válido el recurso de apelación, se ha venido estableciendo de manera pacífica y reiterada el criterio según el cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia.
Por tanto, partiendo de tal consideración, se ha asentado que para recurrir en apelación, es necesario únicamente, que la parte apelante exprese su disconformidad dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos suficientes para que la Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento, ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. Empero, conviene esclarecer las limitaciones que existen al respecto, entre las cuales vale mencionar que, al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando los extremos de la litis-contestation, a menos que se trate de fundamentos de derecho relacionados con los hechos establecidos en la controversia, es decir, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, pero no fácticas.
En virtud de tales consideraciones, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto que la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, arguyó cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo cuestionado, esta Alzada procede a desentrañar los planteamientos sostenidos en esta etapa del proceso. Así se declara
Del falso supuesto de los actos impugnados.
Se advierte que la Representación Judicial de la parte querellante, sostuvo que los actos impugnados se encuentran viciados en su causa al considerar erróneamente, que el cargo detentado por el hoy querellante era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, insistiendo que el proceder de la Administración estuvo inmerso en un falso supuesto que lesionó el debido proceso.
Añadió, que la Administración no precisó en el acto administrativo de remoción, así como tampoco en el escrito de contestación a la querella ni en el expediente administrativo, las funciones que le eran inherentes al querellante, siendo esto indispensable para poder determinar su condición funcionarial.
Al respecto, se observa que el Juzgado A quo se refirió sobre tal particular en los términos siguientes:
“Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia de autos que el hoy recurrente ostentaba el cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-ARAURE (…) [el cual] encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la respectiva unidad administrativa y, por ejercer principalmente una actividad de seguridad del Estado, lo cual conlleva a afirmar que el referido cargo se encuentre inmerso dentro de los supuestos de cargos de confianza previstos en el mencionado artículo 21, y por la otra, debe señalarse que contrariamente a lo expuesto por la parte querellante, la Ley del Estatuto de la Función Pública, le es aplicable a los funcionarios públicos en cuanto no estén excluidos de su ámbito de aplicación, y en dicha Ley no se excluye de su aplicabilidad a los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de manera que indefectiblemente la referida Ley del Estatuto les es aplicable. En consecuencia, el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho. Así se decide…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Delimitado lo que antecede, considera esta Instancia Jurisdiccional que el punto medular a resolver, versa sobre la condición funcionarial detentada por el querellante, quien alegó haber ingresado el 14 de enero de 2008, al organismo recurrido ocupando el cargo de Analista de Seguridad y Defensa IV; posteriormente, designado en el cargo de Detective y, finalmente, en el cargo de Subinspector, del cual resultó removido.
A tales fines, es menester traer a colación el contenido del acto de remoción Nº DG-071-12 de fecha 28 de mayo de 2012, emanado de la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que resolvió la remoción del querellante en los términos que se citan a continuación:
“Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Ministerio del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-ARAURE, con el cargo Sub-Inspector, venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:

1) El Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, dispuso que ‘De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función (sic), son considerados como cargos de confianza ‘... aquellos cuyas funciones- comprendan principalmente actividades de seguridad del estado...’, tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención’.

3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘...la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención- (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas’ (Ver sentencia N° 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso -funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior en lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y mayúsculas del original).
De lo anterior, se colige que la Administración Pública consideró al querellante de libre nombramiento y remoción por ostentar un cargo de confianza al ejercer actividades propias de seguridad de Estado, las cuales habían sido concretamente analizadas y consideradas vía jurisprudencial.
En efecto y en sintonía con lo antes expuesto, cabe recalcar que la sentencia Nº 2.530 del 20 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marcos José Chávez), excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos relacionados principalmente con las actividades de seguridad del Estado; es decir, se declararon de confianza por ejercer “…‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar…” (Mayúsculas del original).
Ello así, colige este Órgano Sentenciador que el Juzgado A quo al determinar el carácter del cargo desempeñado por el recurrente dentro de la Institución recurrida, como un cargo de confianza actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, carecen de asideros fácticos y jurídicos la denuncia delatada por la parte apelante. Así se declara.
Del debido proceso
Esclarecido el punto preliminar, observa esta Instancia que la parte apelante denunció la violación al debido proceso, por cuanto a su decir, la Administración debió ceñirse a un procedimiento administrativo de destitución.
Sobre dicho particular y tal como lo puntualizara esta Corte, el cargo ejercido por el querellante del cual fue removido y aquellos desempeñados con anterioridad dentro del organismo querellado, encuadran dentro de los determinados como de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de seguridad del Estado, por tanto, para disponer de tales cargos, no era obligatorio instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, puesto que los mismos, dependen de la potestad discrecional del máximo jerarca para disponer de ellos en cualquier momento, esto es, nombrarlos y removerlos sin mayor limitaciones que las establecidas en la Ley.
En efecto, un acto de remoción se diferencia de uno de destitución, por cuanto se dictan y tramitan de maneras distintas, además que sus efectos producen consecuencias disímiles. El primero, se trata de una medida administrativa sujeta a la potestad discrecional del jerarca, quien dispone libremente de tales cargos y, el segundo, se trata de una sanción disciplinaria que pudiera afectar la trayectoria funcionarial de quien la recibe.
Así pues, para que la Administración pueda sancionar y aplicar la medida de destitución debe instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se garantice el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, todo con el fin de verificar las faltas imputadas al investigado; distinto, en el caso de un acto administrativo de remoción (como pasa en el caso de marras), toda vez que no es necesario la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional del jerarca competente.
Siendo así, esta Corte estima infundado la violación del debido proceso denunciado por la parte apelante en esta fase del proceso, por cuanto quedó en evidencia que el querellante fue válidamente removido del cargo y no sancionado por la subsunción de alguna causal disciplinaria. Así se declara.
Del derecho al trabajo
Resuelto el punto que antecede, se advierte que la Representación Judicial de la parte apelante, alegó que la Administración vulneró la garantía prevista en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al derecho al trabajo, por cuanto el querellante actualmente se encuentra desempleado y con un hijo menor a su cargo.
Al respecto y luego de una revisión pormenorizada de las actas procesales que integran la presente causa, esta Corte no pudo advertir acervo probatorio alguno, que demostrase la existencia de algún fuero paternal que requiriese el amparo establecido durante los lapsos obligatorios que exige el Legislador patrio (desde la concepción hasta los 2 años después del parto), que impidiere a la Administración Pública de remover al querellante del cargo que detentaba, hasta tanto no feneciere el fuero paternal.
De manera tal, esta Corte estima insostenible la aseveración formulada sobre la violación del derecho al trabajo, por cuanto -se reitera-, el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y la Administración estaba facultada por Ley, para disponer del cargo en cualquier momento con base en la potestad discrecional, esto es, nombrar y remover libremente sin mayores limitaciones que las establecidas por el Legislador.
En efecto, el derecho al trabajo no es una garantía absoluta, puesto que la Administración está autorizada para remover a su personal de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos.
Ello así, por cuanto no quedó probada la existencia de alguna limitación establecida en la Ley, como lo es el fuero paternal, que impidiese transitoriamente a la Administración de remover al querellante del cargo que detentaba como Subinspector, esta Corte desestima la denuncia expuesta. Así se declara.
De la errada afirmación que hizo la querellada
Por otra parte, la Representación Judicial del apelante aseveró que el organismo recurrido incurrió en un falso supuesto en el escrito de contestación de la querella, toda vez que se afirmó, que en el escrito libelar se hizo alusión al Reglamento Interno de la DISIP del año 1993, siendo el caso que a su decir, dicha referencia no está presente en el escrito recursivo interpuesto.
Sobre tal cuestión, nada refirió el Juzgado A quo, sin embargo, luego de analizar el alegato con el punto medular que nos ocupa en la presente controversia, estima esta Corte irrelevante dicha alegación, toda vez que ello, no incide, no aporta ni determina la dispositiva del fallo, en virtud de lo cual esta Corte lo desecha por impertinente. Así se declara.
De las gestiones reubicatoria
Finalmente, es menester señalar, que la Administración incurrió en un error al realizar gestiones reubicatoria como si el querellante hubiere detentado la condición de carrera para ser acreedor de tal privilegio, siendo el caso, que de la revisión efectuada a las actas procesales de la presente causa, el recurrente ocupó cargos de confianza desde su ingreso al órgano recurrido y no se constató la condición con anterioridad a dicho ingreso, por lo que su remoción no aparejaba la concesión por parte de la Administración del período de disponibilidad. En virtud de lo cual mal pudo concederse dicho beneficio, sin embargo, se hace dicha salvedad a los fines de aclarar tal particularidad, sin que por ello, quede afectado el acto de remoción. Así se declara.
En colofón de lo anterior, esta Corte debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello, CONFIRMAR el fallo apelado. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 24 de septiembre de 2013, por las Abogadas Teresa Suárez de Hernández y Dilia Piñate de Zapata, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano JORGE RAMÓN ASUAJE LINARES, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2014-000268
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,